Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.176/2004 6S.458/2004 /rod Arręt du 11 janvier 2005 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Schneider, Président, Kolly et Karlen. Greffičre: Mme Kistler. Parties X.________, recourant, représenté par Me Pierre-André Oberson, avocat, contre Ministčre public du canton de Vaud, rue de l'Université 24, case postale, 1014 Lausanne, Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, rte du Signal 8, 1014 Lausanne. Objet Procédure pénale, arbitraire, présomption d'innocence (art. 9 et 32 al. 1 Cst.; art. 6 CEDH); fixation de la peine et sursis (art. 63 et 68 ch. 2 CP; art. 64 CP et 41 ch. 1 CP), recours de droit public et pourvoi en nullité contre l'arręt du Tribunal cantonal du canton de Vaud, Cour de cassation pénale, du 25 aoűt 2004. Faits: A. Par jugement du 17 février 2004, le Tribunal correctionnel de l'arrondissement de Lausanne a notamment condamné X.________ pour escroquerie et faux dans les titres ŕ une peine ferme de sept mois d'emprisonnement, peine complémentaire ŕ la peine de quinze mois d'emprisonnement avec sursis prononcée le 1er mars 2000 par le Tribunal correctionnel de Vevey. Statuant sur recours de X.________ le 25 aoűt 2004, la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois a confirmé le jugement de premičre instance. B. En résumé, l'arręt cantonal repose sur les faits suivants: Au mois d'aoűt 1990, B.________ a proposé ŕ X.________ de faire disparaître le véhicule Mercedes 560 SEC que ce dernier avait acquis le 16 novembre 1989 au prix de 85'000 francs, de le livrer ŕ Naples et de faire passer cette disparition pour un vol afin de se faire indemniser par l'assurance. Acceptant la proposition, X.________ lui a remis une des quatre clés du véhicule le 16 aoűt 1990 et lui a indiqué l'emplacement de son stationnement ŕ Crissier. Le męme jour, B.________ s'est rendu ŕ Crissier en compagnie de C.________ et a pris possession de la Mercedes. Il a conduit le véhicule jusqu'ŕ Naples et s'est fait ramener en Suisse par C.________, qui l'avait suivi au volant de son propre véhicule. X.________ a annoncé le "vol" de son véhicule ŕ la police le jour męme. Le 17 aoűt 1990, il a adressé une déclaration de sinistre mensongčre ŕ la Zurich Assurances. Ultérieurement, il a remis ŕ son assureur une quittance datée du 16 novembre 1989, rédigée par ses soins, attestant d'un prix d'achat erroné de 115'000 francs et comportant la signature du vendeur D.________. X.________ a également communiqué ŕ l'assurance une liste d'objets se trouvant dans le véhicule ainsi que d'équipements en option, dont un autoradio qui avait été en réalité démonté avant le "vol" et revendu par X.________ ŕ F.________ au prix de 500 francs. Sur requęte de l'assurance, le recourant a encore produit une "confirmation" du 9 novembre 1990, par laquelle le męme D.________ attestait avoir remis trois clés ŕ l'acquéreur, alors que le nombre exact était quatre clés. Le 4 décembre 1990, la Zurich Assurances a indemnisé X.________ ŕ concurrence de 124'480 francs. F.________ a dénoncé les faits ŕ l'assurance en mars 2000. Il n'a pas caché qu'il voulait se venger de X.________, qui, selon ses dires, lui devait de l'argent. C. Contre l'arręt cantonal, X.________ dépose un recours de droit public et un pourvoi en nullité au Tribunal fédéral. Dans le premier, il reproche ŕ l'autorité cantonale d'avoir apprécié les faits de maničre arbitraire et d'avoir violé la présomption d'innocence. Dans le second, il invoque une violation des art. 63 ss et 41 ch. 1 CP. Dans les deux recours, il conclut ŕ l'annulation de l'arręt attaqué et sollicite en outre l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral considčre en droit: I. Recours de droit public 1. 1.1 Le recours de droit public au Tribunal fédéral est ouvert contre une décision cantonale pour violation des droits constitutionnels des citoyens (art. 84 al. 1 let. a OJ). Il n'est en revanche pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit fédéral, qui peut donner lieu ŕ un pourvoi en nullité (art. 269 al. 1 PPF); un tel grief ne peut donc pas ętre invoqué dans le cadre d'un recours de droit public, qui est subsidiaire (art. 84 al. 2 OJ; art. 269 al. 2 PPF). 1.2 En vertu de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, l'acte de recours doit, ŕ peine d'irrecevabilité, contenir un exposé succinct des droits constitutionnels ou des principes juridiques violés et préciser en quoi consiste la violation. Saisi d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a donc pas ŕ vérifier de lui-męme si la décision attaquée est en tous points conforme au droit ou ŕ l'équité. Il n'examine que les griefs d'ordre constitutionnel invoqués et suffisamment motivés dans l'acte de recours. Le recourant ne saurait se contenter de soulever de vagues griefs ou de renvoyer aux actes cantonaux (ATF 129 I 185 consid. 1.6 p. 189, 113 consid. 2.1 p. 120; 125 I 71 consid. 1c p. 76). Le Tribunal fédéral n'entre pas non plus en matičre sur les critiques de nature appellatoire (ATF 125 I 492 consid. 1b p. 495). 2. Le recourant reproche ŕ l'autorité cantonale d'avoir apprécié les éléments de preuve dont elle disposait de maničre arbitraire (art. 9 Cst.) et d'avoir violé par lŕ męme la présomption d'innocence (art. 32 al. 1 Cst. et 6 § 2 CEDH). 2.1 Une décision est arbitraire et donc contraire ŕ l'art. 9 Cst. lorsqu'elle viole clairement une norme ou un principe juridique clair et indiscuté ou contredit de maničre choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue par l'autorité cantonale de derničre instance que si sa décision apparaît insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, adoptée sans motifs objectifs ou en violation d'un droit certain. En outre, il ne suffit pas que les motifs de la décision soient insoutenables, il faut encore que celle-ci soit arbitraire dans son résultat. A cet égard, il ne suffit pas non plus qu'une solution différente de celle retenue par l'autorité cantonale apparaisse également concevable ou męme préférable (ATF 128 II 259 consid. 5 p. 280; 127 I 54 consid. 2b p. 56, 60 consid. 5a p. 70; 124 IV 86 consid. 2a p. 88 et les arręts cités). Lorsque le recourant - comme c'est le cas en l'espčce - s'en prend ŕ l'appréciation des preuves et ŕ l'établissement des faits, la décision n'est entachée d'arbitraire que si le juge ne prend pas en compte, sans raison sérieuse, un moyen de preuve propre ŕ modifier la décision, lorsqu'il se trompe manifestement sur le sens et la portée d'un tel élément, ou encore lorsqu'il tire des déductions insoutenables ŕ partir des éléments recueillis (ATF 129 I 8 consid. 2.1 p. 9; 127 I 38 consid. 2a p. 41; 124 I 208 consid. 4a p. 211). 2.2 La présomption d'innocence et le principe "in dubio pro reo", qui en est le corollaire, sont des garanties de rang constitutionnel, dont la violation ne peut ętre invoquée que par la voie du recours de droit public (art. 269 al. 2 PPF; ATF 120 Ia 31 consid. 2b p. 35/36 et 2e p. 38). Elles concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (ATF 120 Ia 31 consid. 2c p. 36). En tant que rčgles sur le fardeau de la preuve, ces principes signifient, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe ŕ l'accusation et que le doute doit profiter ŕ l'accusé. Comme rčgles sur l'appréciation des preuves, ils sont violés lorsque le juge, qui s'est déclaré convaincu, aurait dű éprouver des doutes quant ŕ la culpabilité de l'accusé au vu des éléments de preuve qui lui étaient soumis (ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 88; 120 Ia 31 consid. 2c p. 37). Le Tribunal fédéral examine librement si ces principes ont été violés en tant que rčgles sur le fardeau de la preuve, mais il n'examine que sous l'angle de l'arbitraire la question de savoir si le juge aurait dű éprouver un doute, c'est-ŕ-dire celle de l'appréciation des preuves (ATF 124 IV 86 consid. 2a p. 88; 120 Ia 31 consid. 2e p. 38). En l'espčce, il n'apparaît pas que l'autorité cantonale aurait renversé le fardeau de la preuve, ni qu'elle aurait éprouvé un doute qu'elle aurait interprété en défaveur de l'accusé. La seule question est donc de savoir si l'autorité aurait dű éprouver un doute, question qui relčve de l'appréciation des preuves et ne peut ętre examinée que sous l'angle de l'arbitraire, de sorte que ce grief se confond avec celui d'appréciation arbitraire des preuves. 2.3 La Cour de cassation vaudoise a sur les questions qui sont posées dans le recours de droit public ŕ propos de l'établissement des faits et l'appréciation des preuves une cognition semblable ŕ celle du Tribunal fédéral qui est appelé ŕ les résoudre sous l'angle de l'art. 9 Cst. (cf. art. 411 let. h et i CPP/VD; Roland Bersier, Le recours ŕ la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal en procédure vaudoise, in JdT 1996 III 66 ss, spéc. 79-84). Il ne s'ensuit pourtant pas pour le Tribunal fédéral l'obligation de se limiter ŕ examiner sous l'angle de l'arbitraire si l'autorité cantonale de recours est elle-męme tombée dans l'arbitraire. Ce mode de faire réduirait pratiquement ŕ néant le rôle assigné dans ce domaine au juge constitutionnel de la Confédération. Il appartient bien plutôt au Tribunal fédéral d'examiner sans réserve l'usage que l'autorité cantonale de cassation a fait de sa cognition limitée (ATF 125 I 492 consid. 11a/cc p. 494; 111 Ia 353 consid. 1b p. 355). L'examen du Tribunal fédéral saisi d'un recours de droit public ayant pour objet la constatation des faits et l'appréciation des preuves, dirigé contre l'arręt d'une autorité de cassation qui n'a pas une cognition inférieure ŕ la sienne, portera concrčtement sur l'arbitraire du jugement de l'autorité inférieure, question qu'il lui appartient d'élucider ŕ la seule lumičre des griefs soulevés dans l'acte de recours. Cependant, pour se conformer aux exigences de l'art. 90 al. 1 let. b OJ, le recourant ne peut pas simplement reprendre les critiques qu'il a formulées en instance cantonale devant l'autorité de cassation, mais doit exposer pourquoi cette autorité a refusé ŕ tort de qualifier d'arbitraire l'appréciation des preuves par l'autorité de premičre instance (ATF 125 I 492 consid. 1a/cc et 1b p. 495). 3. 3.1 Dans le cas particulier, le recourant se plaint d'arbitraire dans l'appréciation des témoignages ŕ propos de la remise ŕ B.________ de la clé qui a permis le vol du véhicule. Selon lui, l'autorité cantonale aurait indűment écarté le témoignage de C.________ pour retenir celui de F.________. Aux débats, F.________ a rapporté que le matin de la disparition de la Mercedes, le recourant l'avait déposé ŕ un garage pour récupérer son propre véhicule et que, sur le chemin, le recourant lui avait demandé de remettre une clé de la Mercedes ŕ un tiers dans un café. F.________ aurait alors refusé de sorte que le recourant s'était rendu dans l'établissement public. De son côté, C.________ a affirmé que c'était F.________ qui avait remis la clé ŕ B.________. Dans son arręt (p. 11), l'autorité cantonale a expliqué de maničre claire et convaincante les raisons pour lesquelles elle a écarté le témoignage de C.________. Elle a estimé que celui-ci était suspect par sa tardiveté et peu crédible compte tenu du fait qu'il émanait d'un condamné ŕ de multiples reprises. En revanche, elle a jugé le témoignage de F.________ crédible, dčs lors que, par sa dénonciation, il s'exposait personnellement ŕ des poursuites pénales. Mal fondée, l'argumentation du recourant doit donc ętre rejetée. 3.2 Le recourant reproche en outre ŕ l'autorité cantonale d'avoir retenu de maničre arbitraire qu'il avait fait démonter l'autoradio avant le prétendu vol. Selon lui, le témoignage de G.________ ne saurait ętre retenu ŕ sa charge, puisque ce dernier ne l'a pas identifié. De plus, la quittance antidatée, établie en 1999 par F.________ ŕ propos du démontage de l'autoradio, prouverait son innocence. Selon l'arręt attaqué (p. 12), le recourant a annoncé ŕ son assurance que la Mercedes prétendument volée était équipée d'un autoradio "breaker mexico", alors que le véhicule "volé" a été retrouvé sans autoradio. Selon F.________, le recourant avait fait démonter l'autoradio avant le prétendu vol et le lui avait revendu. Ces déclarations ont été corroborées par G.________ qui a confirmé que F.________ était venu ŕ son garage pour démonter l'autoradio d'une Mercedes 560 anthracite et était accompagné d'un inconnu qui devait ętre le propriétaire. Sur la base de ces déclarations, on ne peut reprocher ŕ l'autorité cantonale d'ętre tombée dans l'arbitraire en parvenant ŕ la conclusion que le recourant avait fait démonter l'autoradio avant la disparition du véhicule et qu'il l'avait revendu ŕ F.________ pour 500 francs. En effet, le témoin G.________ a confirmé le principe du démontage. Peu importe ŕ cet égard qu'il n'ait pas identifié le recourant ni pu donner la date exacte de l'opération. Quant ŕ la quittance antidatée, elle n'infirme pas non plus la conclusion de l'autorité cantonale, puisqu'il a été établi qu'elle attestait d'un fait vrai, ŕ savoir le démontage de l'autoradio avant le 16 aoűt 1990. Mal fondés, les griefs du recourant doivent ętre rejetés. 3.3 Le recourant soutient également que l'appréciation des preuves de l'autorité cantonale sur "l'affaire de Dijon" est arbitraire. Il ressort de l'arręt attaqué (p. 7) que le 19 juillet 2002, soit aprčs la communication aux parties de l'avis de prochaine clôture et avant la notification de l'ordonnance de renvoi du 8 aoűt 2002, le recourant a produit une transaction de trois pages réglant des litiges financiers entre F.________ et lui-męme, portant leur signature ainsi que la mention "fait ŕ Dijon" le "12 juillet 2002". F.________ y déclare en particulier que le dépôt d'une plainte pénale en France et la dénonciation ŕ la Zurich Assurances en Suisse avaient pour seul objectif de provoquer une discussion sur une réduction du prix convenu dans une convention du 7 avril 1998. Suivant le rapport de police du 10 mars 2003, l'autorité cantonale a conclu que la version de F.________ selon laquelle il a été contraint de signer le document en question était plus crédible que celle du recourant. L'autorité cantonale a relevé que certaines informations de F.________ se sont révélées erronées, dont le fait que le recourant avait été incarcéré en France. Se référant ŕ un ensemble d'indices, elle a clairement expliqué les raisons qui l'ont cependant poussées ŕ retenir la version de F.________, selon laquelle il a signé sous la contrainte le document du 12 juillet 2002 ŕ Dijon. Elle a ainsi noté que F.________ avait paru paniqué aux autorités françaises auprčs desquelles il avait porté plainte le 12 juillet 2002, que le libellé de la déclaration de F.________ l'exposait ŕ des poursuites pénales pour entrave ŕ l'action pénale, de sorte qu'elle ne voyait pas pourquoi celui-ci se serait risqué ŕ signer un tel document, et enfin que ce document avait été signé au moment de la clôture de l'enquęte, ce qui le rendait suspect. Le recourant ne démontre pas en quoi les indices exposés par l'autorité cantonale ne seraient pas pertinents ni en quoi le raisonnement suivi serait insoutenable. Son argumentation ne remplit en conséquence pas les exigences de motivation posées ŕ l'art. 90 al. 1 let. b OJ, de sorte qu'elle est irrecevable. 3.4 Le recourant reproche enfin ŕ l'autorité cantonale d'avoir retenu que la quittance du 16 novembre 1989 relative ŕ la vente de la Mercedes litigieuse était un faux fabriqué. Selon le recourant, l'autorité cantonale aurait arbitrairement écarté l'expertise effectuée par l'Institut de police scientifique de l'Université de Lausanne, concluant ŕ la probable validité de la quittance, mettant ainsi ŕ néant des pičces au profit de témoignages de personnes qui se connaissent toutes entre elles. Selon l'arręt attaqué (p. 8 s.), K.________ a acquis la Mercedes neuve en 1988 pour un montant de l'ordre de 120'000 francs et l'a revendue ŕ D.________ au prix d'ami d'environ 90'000 francs, mais en tout cas pour un prix inférieur ŕ 100'000 francs. Ce dernier l'a ensuite revendue pour 85'000 francs au recourant. Pour l'autorité cantonale, en mentionnant un prix de 115'000 francs sur la quittance du 16 novembre 1989, le recourant s'est donc rendu coupable de faux dans les titres (faux matériel). Pour retenir le prix de vente de 85'000 francs, l'autorité cantonale s'est fondée sur les déclarations de plusieurs témoins, qui ont cité un montant proche, ainsi que sur le témoignage du vendeur. Dans son appréciation des preuves, elle n'a pas négligé l'expertise de l'Institut de police scientifique, qui conclut que la signature figurant sur la quittance litigieuse est bien celle de D.________. Elle a cependant expliqué que l'expertise avait été effectuée sur des photocopies et a retenu l'hypothčse d'un photomontage, évoquée par les experts. Ce faisant, elle n'a pas procédé ŕ une appréciation arbitraire des preuves. Les griefs du recourant sont donc infondés. 4. Le recours doit dčs lors ętre rejeté dans la mesure oů il est recevable. Comme il était d'emblée dépourvu de toute chance de succčs, l'assistance judiciaire doit ętre refusée (art. 152 al. 1 OJ). Les frais seront mis ŕ la charge du recourant qui succombe (art. 156 al. 1 OJ). II. Pourvoi en nullité 5. Le recourant soutient que la peine (complémentaire) de sept mois d'emprisonnement qui lui a été infligée est trop sévčre. 5.1 Pour fixer la peine, le juge dispose d'un large pouvoir d'appréciation, de sorte qu'un pourvoi en nullité portant sur la quotité de la peine ne peut ętre admis que si la sanction a été fixée en dehors du cadre légal, si elle est fondée sur des critčres étrangers ŕ l'art. 63 CP, si les éléments d'appréciation prévus par cette disposition n'ont pas été pris en compte ou enfin si la peine apparaît exagérément sévčre ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 129 IV 6 consid. 6.1 p. 21 et les arręts cités). Les éléments pertinents pour la fixation de la peine ont été exposés dans les ATF 117 IV 112 consid. 1 et 116 IV 288 consid. 2a et, plus récemment, dans l'ATF 129 IV 6 consid. 6.1, auxquels on peut se référer. Il suffit ici de rappeler que la gravité de la faute est le critčre essentiel ŕ prendre en considération dans la fixation de la peine et que le juge doit l'évaluer en fonction de tous les éléments pertinents, notamment ceux qui ont trait ŕ l'acte commis et ŕ l'auteur lui-męme. 5.2 Aprčs avoir examiné la situation personnelle du recourant, l'autorité cantonale a retenu, ŕ charge du recourant, le concours d'infractions, l'importance du montant obtenu illégalement, ainsi que l'absence de prise de conscience et de scrupules au vu de "l'affaire de Dijon". A décharge, elle a mentionné l'absence d'antécédents judiciaires au moment des faits et l'écoulement du temps au sens de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP. Elle a ajouté que la peine ŕ prononcer était entičrement complémentaire ŕ celle de quinze mois avec sursis prononcée le 1er mars 2000 par le Tribunal correctionnel de Vevey pour des abus de confiance ŕ hauteur de 350'000 francs. Estimant que, si une peine d'ensemble avait été prononcée, elle aurait été de vingt-deux mois d'emprisonnement, elle a fixé la peine du recourant pour les faits de la présente cause ŕ sept mois d'emprisonnement. 5.3 Le recourant critique le raisonnement de l'autorité cantonale, lui reprochant en particulier de ne pas avoir pris en considération les conséquences que la peine pouvait avoir sur son activité professionnelle. En effet, comme la peine infligée est supérieure ŕ six mois d'emprisonnement, elle ne peut pas ętre purgée sous la forme de la semi-détention et aura donc pour effet d'exclure durablement le recourant du monde du travail. Il est vrai que le juge doit tenir compte, dans une certaine mesure, des effets de la peine sur la vie professionnelle de l'auteur (ATF 121 IV 97 consid. 2d/bb p. 102; 118 IV 21 consid. 1b p. 25; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Berne 1989, n. 45 ad § 7). C'est ainsi que le Tribunal fédéral a considéré qu'il fallait prononcer, pour autant que cela corresponde ŕ la culpabilité de l'auteur, une peine qu'il est possible de subir en semi-détention lorsque l'auteur a acquis une situation professionnelle stable (ATF 121 IV 97 consid. 2d/bb p. 102). En l'espčce, cette jurisprudence n'est cependant pas applicable, puisque le recourant n'exerce pas une activité lucrative et n'est donc pas inséré dans le monde du travail. Mal fondé, le grief du recourant doit ętre rejeté. 5.4 En outre, le recourant invoque une violation de l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, estimant qu'il ne saurait ętre condamné ŕ une peine complémentaire de sept mois d'emprisonnement ŕ raison de faits commis il y a prčs de quinze ans. Selon l'art. 64 avant-dernier alinéa CP, le juge pourra atténuer la peine en application de l'art. 65 CP lorsqu'un temps relativement long se sera écoulé depuis l'infraction et que le délinquant se sera bien comporté pendant ce temps. L'autorité cantonale a expressément retenu cette circonstance atténuante, mentionnant ŕ décharge "l'écoulement du temps au sens de l'art. 64 CP". Conformément ŕ la jurisprudence (ATF 118 IV 119 consid. 2b p. 121), il ne lui appartenait cependant pas de chiffrer précisément le facteur d'atténuation sur la mesure de la peine. L'autorité cantonale n'était pas non plus obligée de prononcer une des peines prévues par l'art. 65 CP (ŕ savoir, dans le cas d'espčce, les arręts ou l'amende), vu que la jurisprudence a précisé que, contrairement ŕ la lettre de l'art. 65 CP, celui-ci n'avait pas d'autres conséquences que d'étendre vers le bas le cadre normal de la répression (ATF 116 IV 11 consid. 2e p. 13 s.). Mal fondé, le grief du recourant doit ętre rejeté. 5.5 Au vu des circonstances exposées ci-dessus, la peine de sept mois d'emprisonnement n'apparaît pas sévčre ŕ un point tel qu'il faille conclure ŕ un abus du large pouvoir d'appréciation accordé ŕ l'autorité cantonale. Cette derničre a motivé de maničre détaillée et complčte la peine, et le recourant n'invoque aucun élément, propre ŕ modifier la peine, qu'elle aurait omis ou pris en considération ŕ tort. Le grief de violation des art. 63 et 68 ch. 2 CP est dčs lors infondé. 6. Enfin, le recourant se plaint d'une violation de l'art. 41 ch. 1 CP. Selon l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP, le sursis ŕ l'exécution d'une peine privative de liberté peut ętre octroyé si la durée de la peine n'excčde pas dix-huit mois et si les antécédents et le caractčre du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits. Lorsqu'une peine complémentaire doit ętre prononcée en application de l'art. 68 ch. 2 CP, une jurisprudence constante permet qu'elle soit assortie du sursis seulement si, ajoutée aux peines principales, elle ne représente pas une détention de plus de dix-huit mois (ATF 109 IV 68 consid. 1 p. 69 s.). En l'espčce, la condition objective du sursis n'est pas réalisée puisque la peine d'ensemble est de vingt-deux mois. Il n'appartenait pas ŕ l'autorité cantonale d'examiner si, compte tenu de la situation personnelle du recourant, il ne convenait pas de réduire la peine d'ensemble ŕ dix-huit mois pour pouvoir octroyer le sursis. En effet, selon la jurisprudence, le juge doit procéder ŕ cet examen seulement si la peine privative de liberté qu'il envisage de prononcer n'est pas d'une durée nettement supérieure ŕ dix-huit mois, c'est-ŕ-dire seulement si elle n'excčde pas vingt et un mois (ATF 127 IV 97 consid. 3 p. 101; 118 IV 337 consid. 2c p. 339 s.). Comme la condition objective du sursis n'est pas réalisée, l'autorité cantonale n'avait pas ŕ examiner la condition subjective du sursis. L'argumentation du recourant relative au pronostic favorable n'est dčs lors pas pertinente. Elle doit ętre rejetée. 7. Au vu de ce qui précčde, le pourvoi doit ętre rejeté. Comme il était dénué de toute chance de succčs, l'assistance judiciaire sera refusée (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant qui succombe sera condamné aux frais (art. 278 al. 1 PPF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le recours de droit public est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Le pourvoi en nullité est rejeté. 3. Les requętes d'assistance judiciaire sont rejetées. 4. Un émolument judiciaire de 1'600 francs est mis ŕ la charge du recourant. 5. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministčre public du canton de Vaud et au Tribunal cantonal vaudois, Cour de cassation pénale. Lausanne, le 11 janvier 2005 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: