Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.24/2003 /pai Urteil vom 13. Mai 2003 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen, Gerichtsschreiber Boog. Parteien X.________, Beschwerdeführer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich, Kassationsgericht des Kantons Zürich, Postfach 4875, 8022 Zürich. Gegenstand Art. 9 BV (Strafverfahren), Staatsrechtliche Beschwerde gegen den Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 30. Dezember 2002. Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Zürich erklärte X.________ mit Urteil vom 14. Februar 2002 in zweiter Instanz des mehrfachen Diebstahlsversuches im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 21 Abs. 1 StGB, einmal qualifiziert begangen im Sinne von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 1 und 3 StGB, sowie des mehrfachen Fahrens in angetrunkenem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 1 SVG schuldig und verurteilte ihn zu sieben Monaten Gefängnis, unter Anrechnung von 19 Tagen Polizei- oder Untersuchungshaft, sowie zu einer Busse von Fr. 1'000.--. In einzelnen Anklagepunkten sprach es ihn frei. Den Vollzug der Freiheitsstrafe schob es nicht auf. Ferner entschied das Obergericht über die geltend gemachten Schadenersatzforderungen und beschloss über die Einziehung bzw. Herausgabe der beschlagnahmten Gegenstände. Eine hiegegen geführte kantonale Nichtigkeitsbeschwerde wies das Kassationsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 30. Dezember 2002 ab. B. X.________ führt staatsrechtliche Beschwerde mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Beschlusses. Ferner ersucht er um die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer macht eine Verletzung des Verschlechterungsverbots geltend. Diese Rüge bildete indessen nicht Gegenstand des kassationsgerichtlichen Verfahrens, so dass es insofern an der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges fehlt (Art. 86 Abs. 1 OG). Auf die Beschwerde kann in diesem Punkt nicht eingetreten werden. Im Übrigen erwiese sich die Rüge als unbegründet, wofür ohne weiteres auf die zutreffenden Ausführungen des Bezirksgerichts und des Obergerichts verwiesen werden kann (Art. 36a Abs. 3 OG). 2. Im Weiteren rügt der Beschwerdeführer Willkür. Er bringt vor, er habe die Schusswaffe beim Einbruch gemäss Ziff. I der Anklageschrift wegen einer konkreten Bedrohung und nicht zum Zwecke des Diebstahls bei sich getragen. Art. 139 Ziff. 3 Abs. 1 und 3 StGB bedroht als qualifizierte Tatbegehung mit höherer Strafe, wenn der Täter zum Zweck des Diebstahls eine Schusswaffe oder eine andere gefährliche Waffe mit sich führt. Der Tatbestand erfordert nicht, dass die Waffe in irgend einer Form gebraucht wird. Nach der Rechtsprechung liegt der Grund für die Strafschärfung in der Verfügbarkeit der Waffe, mithin in der Gefahr, dass sich der Täter dazu entschliessen könnte, sie zu gebrauchen, wenn er sie bei sich hat (BGE 118 IV 142 E. 3c mit Hinweisen). Es genügt somit, wenn die Waffe "für alle Fälle" mitgeführt wird, also hinsichtlich des Gebrauchs Eventualvorsatz besteht (vgl. Trechsel, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl., Zürich 1997, Art. 139 N 21). Die Annahme des Obergerichts, der Beschwerdeführer habe, wenn er die Waffe zum Selbstschutz mit sich geführt habe, zumindest davon ausgehen müssen, er könnte sie einsetzen, ist nicht zu beanstanden. Das Kassationsgericht hat Willkür zu Recht verneint. Es kann hiefür ohne weiteres auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Beschluss verwiesen werden (Art. 36a Abs. 3 OG). Ob ein Gebrauch der Waffe persönlichkeitsadäquat ist, ist unter diesen Umständen ohne Bedeutung. Die Beschwerde ist insofern unbegründet. 3. Nicht eingetreten werden kann auf die Beschwerde, soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Annahme des Obergerichts wendet, seine Angaben über heftige Kopfschmerzen und Ohrensausen seien ein Konstrukt. Auch diese Rüge wurde - jedenfalls was den Einbruchdiebstahl gemäss Ziffer I der Anklageschrift betrifft - vor Kassationsgericht nicht explizit erhoben. Der Instanzenzug ist in diesem Punkt somit ebenfalls nicht erschöpft. Im Übrigen wäre die Rüge auch hier unbegründet. Dass das Obergericht annimmt, Motiv für die Tat seien in erster Linie die finanziellen Probleme gewesen, ist jedenfalls nicht schlechthin unhaltbar. Was der Beschwerdeführer dagegen vorbringt, führt - soweit seine Beschwerde insofern überhaupt den Begründungsanforderungen gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG genügt - zu keinem anderen Ergebnis. 4. Zu Unrecht rügt der Beschwerdeführer schliesslich die Feststellung der kantonalen Instanzen als willkürlich, er habe beim Einbruchdiebstahl in die Apotheke gemäss Ziff. II der Anklageschrift Medikamente in einem den Betrag von Fr. 300.-- übersteigenden Wert wegnehmen wollen. Das Bezirksgericht nahm an, die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe nicht nach Bargeld, sondern nur nach Medikamenten gegen seine massiven Kopfschmerzen gesucht, lasse sich nicht widerlegen. Es sprach ihn damit materiell von der Anklage des Versuchs des Bargelddiebstahls frei. Aus dem Umstand, dass die Medikamente für den Beschwerdeführer nicht auf legalem Weg zu beschaffen waren, schloss das Bezirksgericht, dieser hätte beim Anblick der lang ersehnten und dringend benötigten Medikamente den ganzen Vorrat, unabhängig vom Wert eingepackt. Jedenfalls hätte er in Kauf genommen, Medikamente im Wert von über Fr. 300.-- zu stehlen, zumal er den Preis derselben gar nicht gekannt habe. Hierin liegt keine Willkür. Denn wie das Kassationsgericht zutreffend erwägt, ist die Annahme nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer den ganzen Vorrat der benötigten Medikamente weggenommen hätte, da er sie wegen seines schon einige Monate anhaltenden Leidens über längere Zeit benötigt hatte. Dass auch eine andere Lösung vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre, genügt praxisgemäss nicht, um Willkür zu bejahen. Geht man davon aus, dass der Beschwerdeführer alles mitnehmen wollte, was er finden würde, ist die Annahme jedenfalls nicht unhaltbar, er habe sich keine Gedanken über Wert der Medikamente gemacht, so dass Art. 172ter ausscheidet (vgl. Weissenberger, Basler Kommentar zum Strafgesetzbuch II, Art. 172ter N 29). Die Beschwerde ist auch in diesem Punkt unbegründet. 5. Nicht gehört werden kann der Beschwerdeführer schliesslich, soweit er die Messung des Blutalkoholgehalts bei seiner ersten Trunkenheitsfahrt vom 21. Januar 1997 beanstandet. Der Beschwerdeführer wurde damals anlässlich einer Verkehrskontrolle durch die Kantonspolizei Aargau einem Atemlufttest unterzogen. Dieser ergab einen Wert von 0,75 Promille. In der Folge wurde eine Blutprobe entnommen und analysiert. Gemäss Art. 138 Abs. 1 VZV ist die geeignete Untersuchungmassnahme zur Feststellung der Angetrunkenheit die Blutprobe (vgl. auch Art. 55 Abs. 2 SVG). Nach Abs. 3 derselben Bestimmung kann zur Vorprobe ein Atemprüfgerät verwendet werden. Ergibt die Atemprobe einen Wert von weniger als 0,6 Promille, wird von weiteren Untersuchungen abgesehen. Dass die Behörden angesichts des bei der Atemprobe ermittelten Werts von 0,75 Promille eine Blutprobe angeordnet haben und sich auf den dabei ermittelten höheren Wert gestützt haben, steht im Einklang mit den genannten gesetzlichen Bestimmungen (zum Nachweis der Angetrunkenheit ohne Blutprobe vgl. BGE 127 IV 172 E. 3). Willkür ist nicht ersichtlich. Die erste, vom Institut für Rechtsmedizin der Universität Bern durchgeführte Analyse der Blutprobe des Beschwerdeführers vom 23. Januar 1997 ergab einen Mittelwert von 0,89 Promille und einen Vertrauensbereich von 0,84 - 0,94 Promille. Die zweite Analyse des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 12. Mai 1997 ergab einen Mittelwert von 0,81 Promille und einen Vertrauensbereich von 0,76 - 0,86 Promille. Das dazu gehörige Gutachten vom 27. Mai 1997 führte aus, die Zweitanalyse bestätige die Richtigkeit der Erstanalyse. Wesentlich hiefür sei, dass sich die Vertrauensbereiche überschnitten. Die Differenz zwischen den beiden Analysen von 0,08 Promille erklärte das Gutachten damit, dass Blutproben beim Transport, Lagern, und beim wiederholten Öffnen für die Einzelanalysen erfahrungsgemäss stets etwas Alkohol verlören. Die Differenz liege im üblichen Rahmen und sei erklärbar. Gestützt auf dieses Gutachten gelangten die kantonalen Instanzen zum Schluss, dass die Werte der ersten Analyse verlässlich seien. Der Beschwerdeführer führt nicht aus, inwiefern die kantonalen Instanzen mit diesem Entscheid in Willkür verfallen sein sollen. Er beschränkt sich auf die Rüge, angesichts des vorliegenden Grenzfalles sei die Abweisung des Antrags auf Einholung eines Obergutachtens unhaltbar. Damit genügt seine Beschwerde den Anforderungen an die Begründung gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht. Im Übrigen wäre die Beschwerde in diesem Punkt auch nicht begründet, wofür ohne weiteres auf die einlässlichen Erwägungen im Beschluss des Kassationsgerichts verwiesen werden kann (Art. 36a Abs. 3 OG). 6. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit auf sie eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 156 Abs. 1 OG). Er stellt indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Diese kann nicht bewilligt werden. Abgesehen davon, dass das Gesuch nicht belegt ist, folgt seine Abweisung auch daraus, dass die Beschwerde von vornherein keine Aussicht auf Erfolg hatte (Art. 152 Abs. 1 OG, vgl. BGE 124 I 304 E. 2 mit Hinweisen). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Kassationsgericht des Kantons Zürich schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Mai 2003 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: