Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.59/2005 6S.187/2005 /gnd Urteil vom 24. September 2005 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Bundesrichter Kolly Gerichtsschreiber Thommen. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Max Tobler, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau, Staubeggstrasse 8, 8510 Frauenfeld, Obergericht des Kantons Thurgau, Promenadenstrasse 12 A, 8500 Frauenfeld. Gegenstand 6P.59/2005 Art. 9 BV (Strafverfahren; Beweiswürdigung), 6S.187/2005 Aufschub des Strafvollzugs zwecks ambulanter Massnahme (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB), mehrfache Schändung von Kindern, Pornographie, Staatsrechtliche Beschwerde (6P.59/2005) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.187/2005) gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Thurgau vom 21. Dezember 2004. Sachverhalt: A. Im Prozess gegen X.________ und weitere Mitangeklagte sprach das Bezirksgericht Arbon diesen am 22. Oktober 2001 der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern und des Versuches dazu, der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen Pornographie, der mehrfachen Schändung, der mehrfachen Gehilfenschaft zur Verletzung der Fürsorge- und Erziehungspflichten sowie der mehrfachen Tätlichkeiten schuldig. Es verurteilte ihn zu einer Gefängnisstrafe von 3 ˝ Jahren und ordnete gleichzeitig eine ambulante ärztlich-psychologische Behandlung an. B. Auf Berufung von X.________ stellte das Obergericht des Kantons Thurgau am 16. April 2002 das Strafverfahren wegen mehrfacher Tätlichkeiten ein und bestätige im Übrigen das Urteil des Bezirksgerichts im Strafpunkt. C. Am 16. Januar 2003 hiess der Kassationshof des Bundesgerichtes eine von X.________ gegen das Urteil des Obergerichts eingereichte Nichtigkeitsbeschwerde gut und erklärte die ebenfalls eingereichte staatsrechtliche Beschwerde als gegenstandslos. Der Kassationshof wies das Obergericht an, aus aktueller Sicht zu klären, ob vom Täter eine Gefahr für Dritte ausgehe, welche den Aufschub des Strafvollzuges ausschliesse. Sei dies zu verneinen, habe es im Einzelnen zu prüfen, ob die Erfolgsaussichten der Behandlung durch den Strafvollzug erheblich beeinträchtigt würden bzw. welche andere Gesichtspunkte für oder gegen einen Aufschub der Strafe sprächen. Dabei sei zu beachten, dass der Vollzug der Strafe durch eine vorgängige ambulante Therapie nicht auf unbestimmte Zeit hinausgeschoben werden dürfe. Soweit die Beantwortung dieser Fragen medizinisches Fachwissen voraussetze, habe das Obergericht dazu die Meinung eines Experten einzuholen (Urteil des Kassationshofes vom 16. Januar 2003, S. 4 Ziff. 3). D. Am 6. Januar 2004 erstattete Herr Dr. Thomas Knecht, Psychiatrische Klinik Münsterlingen, ein Ergänzungsgutachten, und auf Ersuchen des Präsidenten des Obergerichtes des Kantons Thurgau am 10. August 2004 ein Zusatzgutachten. E. Gegen dieses Urteil hat X.________ sowohl staatsrechtliche Beschwerde wie auch Nichtigkeitsbeschwerde eingereicht. In beiden - im Wesentlichen identischen - Rechtsschriften beantragt er die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz. In seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2005 beantragt das Obergericht des Kantons Thurgau die Abweisung der Beschwerden Vernehmlassungen wurden nicht eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Der Beschwerdeführer macht in zweifacher Sicht eine Verletzung von Art. 9 BV geltend: Er begründet dies einmal damit, dass das Obergericht den Erfolg der beiden seit mehr als fünf Jahren laufenden Therapien bei zwei Ärztinnen nicht beachtet habe und dass auf Grund der Beziehung des Beschwerdeführers zum volljährigen Opfer eine Rückfallgefahr des sexuellen Missbrauchs mit Kindern bestehe. Im Weiteren sieht er eine Verletzung von Art. 9 BV darin, dass das Obergericht willkürlich nicht beachtet habe, dass die Erfolgsaussichten der laufenden Behandlung bei den zwei Ärztinnen durch den Strafvollzug erheblich beeinträchtigt worden seien. 2. Die staatsrechtliche Beschwerde muss gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche verfassungsmässigen Rechte bzw. welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde nur klar und detailliert erhobene und soweit möglich, belegte Rügen und wendet das Recht nicht von Amtes wegen an. Es tritt auf ungenügend begründete Rügen und rein appellatorische Kritik am angefochtenen Entscheid nicht ein (BGE 130 I 258 E. 1.3; 125 I 492 E. 1b). Auf die staatsrechtliche Beschwerde ist nicht einzutreten. Die vom Beschwerdeführer erhobenen Rügen betreffen, obwohl unter dem Titel der Willkür erhoben, eidgenössisches Recht (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Im Übrigen sind die Rügen rein appellatorisch und daher unzureichend begründet. Es geht nicht an, praktisch die gleichen Einwände wie in der Nichtigkeitsbeschwerde vorzubringen und sie mit dem Etikett "Willkür" zu bezeichnen. II. Nichtigkeitsbeschwerde 3. Die Vorinstanz hat die Argumente für und gegen den Strafaufschub im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB sorgfältig gegeneinander abgewogen und ist zum Ergebnis gekommen, dass die Gründe gegen die Gewährung des Aufschubs überwögen (vgl. angefochtenes Urteil S. 8 ff., insbesondere S. 18 und 19). Sie gelangt zum Schluss, dass die tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der Freiheitsstrafe nicht erheblich beeinträchtigt würde und dass ein Aufschub der Strafe einer Umgehung der Strafe gleich käme oder zumindest einem Hinausschieben auf unbestimmte Zeit. 4. Der Beschwerdeführer begründet die geltend gemachte Verletzung von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB in zweierlei Hinsicht: 4.1 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz gehe von ihm keine Gefahr für Dritte (Kinder) aus. Zum einen sei das Opfer knapp einen Monat nach Erlass des angefochtenen Urteils volljährig geworden. Auch habe er - entgegen der Auffassung der Vorinstanz - bei der Resozialisierung Fortschritte gemacht, wie die beigelegten Arztzeugnisse der beiden Ärztinnen bezeugten (Beschwerdeschrift Ziff. 1.1). 4.2 Es müsse ferner davon ausgegangen werden, dass der Strafvollzug den Beschwerdeführer in seiner bis anhin positiven persönlichen Entwicklung zurückwerfen würde, sodass zu befürchten sei, dass er nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wieder auf dem Stand zu Beginn der beiden erfolgreichen Therapien stehe. Dies spreche für einen Aufschub der Freiheitsstrafe zu Gunsten der ambulanten Massnahme (Beschwerdeschrift Ziff. 1.2). 5. Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter eine ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Richter kann den Vollzug der ausgefällten Strafe aufschieben, um der Art der angeordneten Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Der Richter beurteilt im Rahmen von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB den Einzelfall mit allen seinen konkreten Umständen und in Berücksichtigung der von der Rechtsprechung konkretisierten Grundsätze. Dabei sind einerseits die Auswirkungen des Strafvollzugs, die Erfolgsaussichten der ambulanten Behandlung und die bisherigen Therapiebemühungen zu berücksichtigen, andererseits aber auch das kriminalpolitische Erfordernis, die Straftat der Schuld nach angemessen zu ahnden bzw. rechtskräftige Strafen zu vollziehen. Die Gerichtspraxis verlangt den Strafaufschub, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die gesetzliche Regelung kennt jedoch keinen grundsätzlichen Vorrang der ambulanten Therapie gegenüber dem Vollzug der ausgefällten Strafe. So heisst es im Gesetz, dass der Richter den Vollzug der Strafe aufschieben kann. Auch längere Freiheitsstrafen dürfen zu Gunsten einer ambulanten Behandlung aufgeschoben werden. Der Richter hat den Konflikt zwischen den spezialpräventiven Bedürfnissen der Behandlung einerseits und den generalpräventiven Erfordernissen und dem Prinzip der Gleichbehandlung anderseits Rechnung zu tragen. Je länger die ausgesprochene Strafe ist, um so dringender müssen die Behandlung und um so gravierender die zu behandelnde Störung sein (zu den Voraussetzungen für den Strafaufschub gemäss Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB vgl. BGE 129 IV 161 E. 4.1-4.4, mit Hinweisen, Zusammenfassung und Präzisierung der Rechtsprechung). Selbst wenn das Gericht zum Ergebnis gelangt, eine Behandlung sei ohne Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten vollzugsbegleitend nicht durchführbar, verlangt das Gesetz nicht zwingend, den Vollzug der Strafe aufzuschieben. Die Bestimmung überlässt es vielmehr dem Richter, nach seinem (pflichtgemässen) Ermessen über den allfälligen Strafaufschub zu befinden. In dieses weite Beurteilungsermessen des Sachrichters kann das Bundesgericht nur bei Ermessensüberschreitung oder -missbrauch eingreifen (BGE 129 IV 161 E. 4.2; 124 IV 246 E. 2b; 120 IV 1 E. 2c je mit Hinweisen). 6. Die Vorinstanz hat kein Bundesrecht verletzt, als sie dem Beschwerdeführer den Aufschub des Strafvollzugs im Sinne von Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB verweigerte. 6.1 Zutreffend ist, dass das Opfer am 16. Januar 2005, also kurz nach Erlass des angefochtenen Urteils, mündig geworden ist, der Beschwerdeführer sich also nicht mehr der sexuellen Handlungen mit Kindern schuldig machen kann. Auf der anderen Seite besteht gemäss dem ergänzenden Gutachten vom 10. August 2004 kein Zweifel, dass der Beschwerdeführer seinen Windelfetischismus immer noch in autoerotischer Weise auslebt (angefochtenes Urteil S. 13 unten). Eine emotionale Bindung zum Opfer ist ferner immer noch ersichtlich, und die Kontakte lassen darauf schliessen, dass der Beschwerdeführer dessen Nähe wieder aktiv sucht. Seine Aussagen, er könne B.________ nicht vergessen und er trauere ihr laufend nach, vor allem den vielen schönen gemeinsamen Situationen, sind nach zutreffender Auffassung der Vorinstanz höchst alarmierend (angefochtenes Urteil S. 15 f., insbesondere S. 18). Dies alles lässt einen Rückfall zwar nicht im Sinne von Art. 187 StGB, aber doch gemäss Art. 188 ff. StGB nicht ausschliessen, was auch von Dr. Knecht so gesehen wird (angefochtenes Urteil S. 16 mit Hinweis auf Ergänzungsgutachten S. 4), auch wenn der Beschwerdeführer "nicht zu den höchstgefährdeten Rückfalltätern gehört" (angefochtenes Urteil S. 16 mit Hinweis auf Ergänzungsgutachten S. 4). 6.2 Die Vorinstanz hat nicht verkannt, dass - was das Krankheitsbild des Beschwerdeführers betrifft - erfolgreich therapiert wird, auch wenn der bisherige Erfolg bescheiden sei und in erster Linie in der fehlenden Straffälligkeit in den letzten Jahren liege (angefochtenes Urteil S. 18). Zu Recht hat aber die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass von einer guten Resozialisierung keine Rede sein kann, nachdem die Probleme im sozialen Umfeld (zwischenmenschliche Kontakte, Berufstätigkeit, Freizeitbeschäftigung, Schulden usw.) ungelöst seien. Sein Hinweis auf eine Anstellung in der Firma seines Vaters und den Privatkonkurs vermag an dieser doch wenig günstigen Einschätzung nichts zu ändern (Beschwerdeschrift S. 5 unten). 6.3 Wie der Beschwerdeführer zutreffend ausführt, hat die Vorinstanz nicht verkannt, dass es nicht gewiss ist, wie sich andere therapeutische Massnahmen während eines Strafvollzugs auswirken werden (Beschwerdeschrift S. 6, angefochtenes Urteil S. 17 unten). Sie hat aber - unter Berufung auf das Gutachten vom 6. Januar 2004 - festgehalten, dass eine kombinierte Therapie mit triebdämpfender Medikation, Antidepressiva und psychiatrischer Begleitbehandlung - wenn auch durch Fachleute vor Ort - ohne weiteres während des Strafvollzugs weitergeführt werden kann (angefochtenes Urteil S. 19). Zutreffend ist, dass die bisherigen gut etablierten Beziehungen zu den involvierten Fachfrauen abgebrochen werden müssen. Andererseits kann eine ambulante Behandlung im Vollzug den Beschwerdeführer auf später stattfindende Urlaube und andere Vollzugslockerungen vorbereiten und ihm die Haftsituation erleichtern. Auch stationäre Kriseninterventionen in einer psychiatrischen Klinik wären denkbar (angefochtenes Urteil S. 12/13 mit Hinweis auf das Gutachten vom 6. Januar 2004). Das heisst aber auch, dass eine ambulante Behandlung in einem ähnlichen Rahmen wie dem bisherigen auch nach dem Vollzug der Strafe wieder aufgenommen werden und die Verabreichung von Androcur wieder "Sinnhaftigkeit" erhalten können (angefochtenes Urteil S. 12 mit Hinweis auf das Gutachten vom 6. Januar 2004; Beschwerdeschrift S. 6 Ziff. 1.2). Zusammenfassend hat die Vorinstanz kein Bundesrecht verletzt, als sie den Strafvollzug nicht zu Gunsten einer ambulanten Therapie aufschob. Sie hat jedenfalls ihr weites Beurteilungsermessen nicht überschritten oder missbraucht. Aus den Ausführungen der Vorinstanz ergibt sich auch, dass durch den Strafvollzug keine aktuellen und günstigen Bewährungsaussichten zunichte gemacht oder erheblich vermindert würden. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist demnach abzuweisen. III Kosten 7. Entsprechend diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die Kosten vor Bundesgericht zu tragen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Auf die staatsrechtliche Beschwerde wird nicht eingetreten. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 4'000.- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau und dem Obergericht des Kantons Thurgau schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 24. September 2005 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: