Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.83/2006 6S.170/2006 /hum Urteil vom 29. Juni 2006 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd, Gerichtsschreiber Briw. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Christian Wyss, gegen A.________, Beschwerdegegnerin, vertreten durch Fürsprecherin Anna Mäder-Garamvölgyi, Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern, Obergericht des Kantons Bern, 3. Strafkammer, Postfach 7475, 3001 Bern. Gegenstand 6P.83/2006 Strafverfahren, rechtliches Gehör, Grundsatz in dubio pro reo, 6S.170/2006 Vergewaltigung, Staatsrechtliche Beschwerde (6P.83/2006) und Nichtigkeitsbeschwerde (6S.170/2006) gegen die Urteile des Obergerichts des Kantons Bern, 3. Strafkammer, vom 13. Januar 2006 (SK 2005/330 und 331). Sachverhalt: A. Nach dem Beweisergebnis des Obergerichts des Kantons Bern verabredete sich A.________ am Abend des 2. November 2004 in einer Bar mit X.________. Sie befand sich in einem schlechten Zustand und hatte bereits Alkohol getrunken, als sie in der Bar eintraf. Anschliessend begleitete sie ihn mit dem Zug von Bern nach Biel. Hier trennten sie sich. Auf telefonische Einladung begab sie sich in der Folge aber in seine Wohnung. Dort angekommen, stellte sie fest, dass er bereits mit dem Pyjama bekleidet war. Sie erklärte, dass sie auf dem Boden schlafen werde. Er fing an, sie zu berühren, worauf sie ihm zu verstehen gab, dass sie das nicht wolle, und in Aussicht stellte, zu gehen. Nachdem er sie am Arm zurückgehalten und ihr mit Schlägen gedroht hatte, gab sie seiner Aufforderung nach. Im Bett hielt sie ihre Beine zusammen, weil sie keinen Geschlechtsverkehr wollte. Er legte sich auf sie, drückte ihre Beine auseinander und drang in sie ein. Für den weiteren Geschehensablauf erschien dem Obergericht die Darstellung von X.________ als unglaubwürdig. Wahrscheinlicher sei, dass es zu einem kurzem Unterbruch gekommen sei, dass sie ihre Position geändert hätten und dass er während dieses Unterbruchs das Kondom gewechselt habe. Es sei davon auszugehen, dass auch dieser zweite Geschlechtsverkehr ohne ihr Einverständnis erfolgt sei. Danach forderte er sie auf, die Wohnung zu verlassen. Dies machte sie derart wütend, dass sie ihren Pfefferspray gegen ihn einsetzte. Hierauf flüchtete sie, nur mit Unterwäsche bekleidet, aus der Wohnung und wurde von einem Nachbarn aufgenommen. B. Das Kreisgericht II Biel-Nidau Arben sprach X.________ am 25. November 2004 der mehrfachen Vergewaltigung schuldig. Es bestrafte ihn mit 2 Jahren Zuchthaus, verwies ihn für 6 Jahre unbedingt des Landes und verpflichtete ihn zur Leistung einer Genugtuung von Fr. 6'000.--. Es widerrief eine vom Untersuchungsrichteramt I Berner Jura-Seeland am 13. April 2004 wegen einer Drohung ausgesprochene bedingte zwanzigtägige Gefängnisstrafe. Die 3. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern bestätigte am 13. Januar 2006 den Schuldspruch. Sie setzte aber die Strafe auf 18 Monate Gefängnis fest (unter Gewährung des bedingten Strafvollzugs mit einer Probezeit von 3 Jahren) und sprach eine Landesverweisung von 4 Jahren aus (ebenfalls unter Gewährung des bedingten Vollzugs mit einer Probezeit von 3 Jahren). Sie bestätigte zudem die Genugtuung und mit gleichzeitigem separatem Urteil den Widerrufsentscheid. C. X.________ erhebt gegen das Strafurteil und den Widerrufsentscheid staatsrechtliche Beschwerde und Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt in der staatsrechtlichen Beschwerde, die beiden Urteile des Obergerichts aufzuheben und dieses anzuweisen, den Sachverhalt in einer konfrontativen Einvernahme zu klären und gemäss dem Grundsatz in dubio pro reo neu festzustellen. Er beantragt in der Nichtigkeitsbeschwerde, die Urteile des Obergerichts aufzuheben, ihn freizusprechen und die Nebenstrafe aufzuheben, ihn eventuell wegen einfacher Begehung mit 12 Monaten Zuchthaus zu bestrafen bzw. subeventuell die Sache zu neuer Strafzumessung zurückzuweisen, ferner die Vorinstanz anzuweisen, ihn wegen der zu Unrecht verbüssten Haftdauer zu entschädigen und ihm eine angemessene Genugtuung zuzusprechen, sowie schliesslich die kantonalen Kosten dem Kanton Bern aufzuerlegen. Er beantragt in beiden Rechtsmitteln die unentgeltliche Rechtspflege. Das Obergericht verzichtet auf Gegenbemerkungen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: Staatsrechtliche Beschwerde 1. Die staatsrechtliche Beschwerde ist, von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen, kassatorischer Natur (BGE 124 I 327 E. 4a). Soweit der Beschwerdeführer mehr beantragt als die Aufhebung des angefochtenen Entscheids, kann auf die Beschwerde nicht eingetreten werden (BGE 129 I 173 E. 1.5). Im staatsrechtlichen Verfahren gilt das Rügeprinzip (Art. 90 Abs. 1 lit. b OG). Das Bundesgericht prüft nur klar und hinreichend begründete Rügen. Es tritt auf appellatorische Kritik nicht ein (BGE 129 I 113 E. 2.1; 127 I 38 E. 3c). 2. Der Beschwerdeführer rügt, das Obergericht stütze sich weitgehend auf die ersten Aussagen der Beschwerdegegnerin, welche in einem kritischen Befragungszustand entstanden seien. Eine Konfrontation der Parteien, welche die Widersprüche in den Aussagen hätte klären können, sei vom Kreisgericht bewusst vermieden und vom Obergericht abgelehnt worden. Darin sieht der Beschwerdeführer eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Der in Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK garantierte Anspruch des Angeschuldigten, den Belastungszeugen Fragen zu stellen, ist ein besonderer Aspekt des Rechts auf ein faires Verfahren nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK. Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK soll ausschliessen, dass ein Strafurteil auf Aussagen von Zeugen abgestützt wird, ohne dass dem Beschuldigten wenigstens einmal angemessen und hinreichend Gelegenheit gegeben wurde, das Zeugnis in Zweifel zu ziehen und Fragen an den Zeugen zu stellen. Dieser Anspruch wird als Konkretisierung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV) auch durch Art. 32 Abs. 2 BV gewährleistet. Zielsetzung dieser Normen sind die Wahrung der sogenannten Waffengleichheit und die Gewährung eines fairen Verfahrens (BGE 131 I 476 E. 2.2). Der Präsident des Kreisgerichts hatte einem Antrag der Beschwerdegegnerin auf Vermeidung einer Konfrontation mit dem Beschwerdeführer stattgegeben (kantonale Akten, act. 260). Anlässlich der kreisgerichtlichen Hauptverhandlung wurde die Beschwerdegegnerin ausführlich einvernommen. Der Beschwerdeführer befand sich in dieser Zeit nicht im Gerichtssaal. Dem Verteidiger, der anwesend war und Fragen stellte (act. 266 f.), wurde Gelegenheit geboten, nach der Befragung das Protokoll mit dem Beschwerdeführer zu besprechen und der Beschwerdegegnerin anschliessend noch Ergänzungsfragen zu stellen. Der Beschwerdeführer opponierte dem nicht (act. 261 ff., 278). Er war also damit einverstanden. Dieses Vorgehen ist grundsätzlich zulässig, doch ist davon nur in begrenztem Rahmen Gebrauch zu machen (BGE 6P.46/2000 vom 10. April 2001, E. 1c/bb; BGE 129 I 151 E. 5; 125 I 127 E. 6c/dd). Es muss im Einzelfall geprüft werden, welche Vorgehensweisen und Ersatzmassnahmen in Frage kommen (BGE 129 I 151 E. 5). Da der Beschwerdeführer damit indessen einverstanden war, durfte das Obergericht in der Folge den Beweisantrag auf eine weitere Einvernahme ablehnen (act. 472). Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen. 3. Der Beschwerdeführer wirft dem Obergericht insgesamt vor, es habe entlastende Sachverhaltselemente übergangen oder nicht gewichtet und den Grundsatz in dubio pro reo verletzt. Dies wecke erhebliche Zweifel an dem vom Obergericht festgestellten Sachverhalt. Das falle bei distanziertem Durchlesen der Akten sofort auf. Der Beschwerdeführer schildert, wie nach seiner Sicht der Abend verlaufen ist. Diese Erklärung des Geschehens sei "derart viel wahrscheinlicher als die Vergewaltigungs-Annahme der Vorinstanz, dass sie in dubio pro reo zu berücksichtigen sei". Der Grundsatz in dubio pro reo wird aus der in Art. 32 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung hergeleitet (BGE 127 I 38 E. 2a; 124 IV 86 E. 2a; 120 Ia 31 E. 2c und d). Als Beweiswürdigungsregel besagt der Grundsatz, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären darf, wenn bei objektiver Betrachtung erhebliche und nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat. Dies prüft das Bundesgericht auf Willkür hin (BGE 127 I 38 E.2a). Die Beschwerde genügt den Begründungsanforderungen von Art. 90 Abs. 1 lit. b OG nicht (oben E. 1). Es ist nicht ausreichend, frei zum Beweisergebnis zu plädieren, in welcher Weise die Beweismittel richtigerweise zu würdigen gewesen wären, wie dies allenfalls in einem Verfahren mit freier Rechts- und Tatsachenüberprüfung möglich ist. Es muss vielmehr dargelegt werden, inwiefern der obergerichtlich festgestellte Sachverhalt unhaltbar sein soll oder inwiefern beim angefochtenen Entscheid offensichtlich erhebliche und schlechterdings nicht zu unterdrückende Zweifel fortbestehen. Es genügt nicht, dem Beweisergebnis eine eigene Variante gegenüberzustellen (sanftes Auseinanderdrücken der Beine; dass alles nach einem gewaltfreien Diskurs klinge, nach einvernehmlichem Verhandeln). Auf diese appellatorischen Vorbringen ist nicht einzutreten. Nichtigkeitsbeschwerde 4. Das Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren ist von hier nicht gegebenen Ausnahmen abgesehen kassatorischer Natur. Hält der Kassationshof die Beschwerde im Strafpunkt für begründet, so hebt er den angefochtenen Entscheid auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurück (Art. 277ter Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer mehr als eine Aufhebung und Rückweisung beantragt, ist auf die Beschwerde daher nicht einzutreten. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Der Kassationshof ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Soweit sich der Beschwerdeführer gegen die Beweiswürdigung richtet (wie beispielsweise, dass eine willensbrechende Gewalt nicht bewiesen sei) und eine Verletzung des Grundsatzes in dubio pro reo geltend macht, ist auf die Beschwerde demnach nicht einzuteten. 5. 5.1 Hinsichtlich des den ersten Geschlechtsverkehr (vgl. oben Bst. A) betreffenden Schuldspruchs wegen Vergewaltigung bestreitet der Beschwerdeführer, dass er die Beschwerdegegnerin mit physischer Gewalt gezwungen habe, den Beischlaf zu dulden. Ebenso macht er geltend, seine Drohung sei nicht beängstigend gewesen und habe die Beschwerdegegnerin nicht in Angst und Furcht versetzt. Es sei kein echter Widerstandswille vorhanden und die Beschwerdegegnerin vielmehr mit dem Geschlechtsverkehr einverstanden gewesen. 5.2 Die Vorinstanz stellt fest, der Beschwerdeführer habe die Beschwerdegegnerin, als sie die Wohnung verlassen wollte, am Arm zurückgehalten und ihr mit Schlägen gedroht. Unmittelbar vor dem ersten Geschlechtsverkehr habe sie ihre Beine zusammengehalten, weil sie den Beischlaf nicht wollte. Der Beschwerdeführer habe diesen Widerstand gebrochen, indem er ihr die Beine auseinandergedrückt habe. Er habe sowohl mit Gewalt als auch mit Drohungen den Geschlechtsverkehr erzwungen. Zwar habe nicht eine massive Gewaltanwendung vorgelegen, jedoch genüge hinsichtlich der Gewalt eine relativer Massstab. Die angewandte Gewalt sei immer in Zusammenhang mit dem Opfer zu betrachten. Die Beschwerdegegnerin sei im damaligen Zeitpunkt psychisch sehr angeschlagen und ausserdem alkoholisiert gewesen und habe ein Antidepressivum eingenommen gehabt. Zudem sei es ihr nicht ohne weiteres möglich gewesen, wieder nach Bern zu gelangen, da der letzte Zug bereits abgefahren sei. Der Beschwerdeführer habe um den Zustand der Beschwerdegegnerin gewusst und diesen ausgenutzt. Er habe ihr zudem mit weitergehender Gewalt gedroht. Es sei bei ihm ein gewisses Aggressionspotenzial vorhanden, so dass die Beschwerdegegnerin von der Ernsthaftigkeit der Drohung habe ausgehen müssen. Durch sein Verhalten habe er somit die Beschwerdegegnerin zur Duldung des Geschlechtsverkehrs genötigt (angefochtenes Urteil S. 31 f.). 5.3 Gemäss Art. 190 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer eine Person weiblichen Geschlechts zur Duldung des Beischlafs nötigt, namentlich indem er sie bedroht, Gewalt anwendet, sie unter psychischen Druck setzt oder zum Widerstand unfähig macht. Die Anwendung von Gewalt im Sinne von Art. 189 Abs. 1 und Art. 190 Abs. 1 StGB setzt eine physische Einwirkung auf das Opfer voraus, die darauf gerichtet ist, dessen geleisteten oder erwarteten Widerstand zu brechen. Dazu bedarf es keiner körperlichen Misshandlung. Auch ein verhältnismässig geringer Kraftaufwand kann nach den Umständen ausreichen. So hat das Bundesgericht das Nötigungsmittel der Gewalt in einem Fall bejaht, in welchem sich der physisch überlegene Täter lediglich mit dem Gewicht seines Körpers auf das Opfer gelegt hatte. Erforderlich ist jedoch, dass es dem Opfer nach dem Lauf der Dinge nicht möglich oder zumutbar war, sich der Einwirkung zu widersetzen. Letzteres ist namentlich der Fall, wenn der Täter eine Zwangslage geschaffen hat, in der das Nachgeben des Opfers aus begründeter Angst vor den ihm bei einer Widersetzung drohenden Verletzungsrisiken als verständlich erscheint, es dem Täter etwa an einem abgelegenen Ort hilflos ausgeliefert ist. Bereits unter altem Recht war Vergewaltigung anzunehmen, wenn die Frau unter dem Druck des ausgeübten Zwangs zum voraus auf Widerstand verzichtet oder ihn nach anfänglicher Abwehr aufgibt (BGE 6P.74/2004 vom 14. Dezember 2004, E. 9.1 mit Hinweisen). Die Tatbestände erfassen alle erheblichen Nötigungsmittel, auch solche ohne unmittelbaren Bezug zu physischer Gewalt. Es soll ebenfalls das Opfer geschützt werden, das in eine auswegslose Situation gerät, in der es ihm nicht zuzumuten ist, sich dem Vorhaben des Täters zu widersetzen, auch wenn dieser keine Gewalt anwendet. Dementsprechend umschreibt das Gesetz die Nötigungsmittel nicht abschliessend. Es erwähnt namentlich die Ausübung von Gewalt und von psychischem Druck sowie das Bedrohen und das Herbeiführen der Widerstandsunfähigkeit, wobei der zuletzt genannten Variante kaum eigenständige Bedeutung zukommt (BGE 131 IV 167 E. 3). Die Vorinstanz bejaht eine Vergewaltigung zu Recht. Allerdings war die Gewaltanwendung nicht massiv (Beschwerde S. 15; angefochtenes Urteil S. 32). Die Vorinstanz nimmt aber zutreffend an, dass für die Beurteilung des Nötigungsmittels auch Opfergesichtspunkte mitzuberücksichtigen sind (relativer Massstab). Es hiesse solchen Menschen einen geringeren strafrechtlichen Schutz zuzugestehen, würde ihrer besonderen Verletzlichkeit, die der Täter gerade in seinen Tatplan einbezieht, nicht Rechnung getragen. Es bedarf indessen auch hier einer erheblichen Einwirkung auf die Freiheit der sexuellen Selbstbestimmung (BGE 131 IV 107 E. 2.4 S. 111). Erwachsenen wird dabei eine stärkere Gegenwehr zugemutet als Kindern und Jugendlichen (BGE 131 IV 167 E. 3.1). Vorliegend war die Beschwerdegegnerin im Tatzeitpunkt psychisch angeschlagen und alkoholisiert gewesen. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers weisen auch seine Drohungen (mit Schlägen und weitergehender Gewalt) eine hinreichende Intensität im Sinne von Art. 190 Abs. 1 StGB auf, zumal die Beschwerdegegnerin von der Ernsthaftigkeit der Drohung ausgehen musste (angefochtenes Urteil S. 32) und körperliche Gewalt angedroht wurde (vgl. Esther Omlin, Intersubjektiver Zwang und Willensfreiheit, Diss. Freiburg 2002, Basel 2002, S. 61). Der Beschwerdeführer hält richtigerweise fest, dass die Vorinstanz das Tatbestandselement des psychischen Drucks nicht behandelt hat. Dies war indessen nicht erforderlich, da der Tatbestand bereits infolge der angewendeten Nötigungsmittel Gewalt und Drohung (angefochtenes Urteil S. 32) erfüllt ist. Aufgrund des massgeblichen Sachverhalts ist ohne weiteres Vorsatz anzunehmen. Im Übrigen ist auf diese Vorbringen nicht einzutreten. Was der Täter wusste, wollte oder in Kauf nahm, betrifft innere Tatsachen, ist damit Tatfrage und kann im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde nicht zur Entscheidung gestellt werden (BGE 130 IV 58 E. 8.5). 5.4 Die Beschwerde ist in diesem Punkt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 6. Hinsichtlich des zweiten Vergewaltigungsvorwurfs setzt sich der Beschwerdeführer erneut im Wesentlichen mit Tatsachenfragen auseinander, worauf - wie erwähnt (oben E. 4) - nicht einzutreten ist. Weiter rügt er, dieser Schuldspruch verletze Art. 190 StGB, wobei er insbesondere geltend macht, die Beschwerdegegnerin sei nicht zum Widerstand unfähig gewesen. Die Vorinstanz hält sachverhaltlich lediglich fest, es erscheine wahrscheinlicher, dass es zu einem kurzen Unterbruch gekommen sei, dass der Beschwerdeführer und die Beschwerdegegnerin ihre Position geändert hätten und dass jener während dieses Unterbruchs das Kondom gewechselt habe. Es sei davon auszugehen, dass auch der zweite Geschlechtsverkehr ohne das Einverständnis der Beschwerdegegnerin erfolgt sei (oben Bst. A, zweiter Absatz; angefochtenes Urteil S. 29 f.). Im Übrigen führt sie aus, "in beiden Fällen" sei der objektive und der subjektive Tatbestand erfüllt (angefochtenes Urteil S. 32). Die Vorinstanz referiert zwar diesbezügliche Aussagen der Beschwerdegegnerin (angefochtenes Urteil S. 10). Sie unterlässt aber eine beweismässige Würdigung sowie die Feststellung eines massgeblichen Sachverhalts. Damit leidet die Entscheidung an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann. Die Beschwerde ist somit in diesem Punkt im Sinne von Art. 277 BStP gutzuheissen, das angefochtene Urteil ist aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. 7. Auf die für den Fall der Gutheissung der Beschwerde gestellten Rechtsbegehren bezüglich Genugtuung, Entschädigung und Tragung der kantonalen Kosten ist vorliegend nicht einzutreten. Die Vorinstanz wird darauf nach Massgabe der Neubeurteilung zurückkommen. Die Regelung der kantonalen Kostenfolgen ist keine Frage des Bundesrechts, so dass darauf im Übrigen nicht einzutreten ist. Der ebenfalls (indessen ohne eine weitergehende Begründung) angefochtene und an sich bundesrechtlich nicht zu beanstandende Widerrufsentscheid (oben Bst. B) erging gestützt auf das nunmehr aufzuhebende Haupturteil. Entsprechend ist auch dieser konnexe Widerrufsentscheid aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung nach Massgabe des Haupturteils zurückzuweisen. Kosten 8. Die staatsrechtliche Beschwerde erschien als aussichtslos, so dass die unentgeltliche Rechtspflege nicht gewährt werden kann (Art. 152 OG). Der Beschwerdeführer wird kostenpflichtig. Seinen finanziellen Verhältnissen ist mit einer herabgesetzten Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- Rechnung zu tragen. Im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Umfang der Gutheissung der Beschwerde (E. 6) gegenstandslos geworden. Insoweit sind keine Kosten zu erheben, und der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers ist aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 1'500.-- zu entschädigen. Im Übrigen ist das Gesuch abzuweisen, und dem Beschwerdeführer ist eine herabgesetzte Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- aufzuerlegen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise in Anwendung von Art. 277 BStP gutgeheissen und im Übrigen abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. Das Strafurteil und der Widerrufsentscheid des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. Januar 2006 werden aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 3. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege werden abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind. 4. Die Gerichtsgebühren von insgesamt Fr. 1'300.-- werden dem Beschwerdeführer auferlegt. 5. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Christian Wyss, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- ausgerichtet. 6. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 3. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. Juni 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: