Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6P.94/2004 /gnd 6S.254/2004 Urteil vom 14. Oktober 2004 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Karlen, Zünd, Gerichtsschreiber Monn. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Bernard Rambert, gegen Fürsorgeamt der Stadt Bern, Predigerstrasse 5, Postfach 487, 3000 Bern 7 Bärenplatz, Beschwerdegegner, Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern, Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, Hochschulstrasse 17, 3012 Bern. Gegenstand Art. 9, 29, 30 Abs. 3, 32 Abs. 2 und 36 Abs. 3 BV, Art. 6 Ziff. 1 u. 3 und Art. 17 EMRK (Strafverfahren); Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, bedingter Strafvollzug, Staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 2. Dezember 2003. Sachverhalt: A. Mit Urteil des Zivilamtsgerichts Biel vom 23. Februar 1988 wurde X.________ verurteilt, für seinen Sohn A.________ monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 840.-- mit jeweiliger An-passung bei einer Steigerung des Landesindexes der Konsumenten-preise um elf Punkte zu bezahlen. Trotz dieser rechtskräftigen Ver-urteilung hat X.________ den Unterhalt für seinen Sohn nicht regelmässig bezahlt. Die Alimente wurden deshalb auf Antrag der Mutter durch das Fürsorgeamt der Stadt Bern bevorschusst. Dieses Amt hat am 6. Dezember 1990 einen ersten Strafantrag wegen Ver-nachlässigung von Unterhaltspflichten gestellt und diesen Strafantrag unter anderem am 22. November 2001 bis zu diesem Datum ausgedehnt. B. Die 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern sprach X.________ mit Urteil vom 2. Dezember 2003 im Appellationsverfahren der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (begangen in der Zeit von Juli 1995 bis November 2001 in Bern resp. Zürich zum Nachteil seines Sohnes bzw. des Fürsorgeamtes der Stadt Bern im Deliktsbetrag von rund Fr. 80'000.--) schuldig und verurteilte ihn zu drei Monaten Gefängnis, unter Anrechnung von zwei Tagen Polizeihaft, sowie zur Bezahlung der Zivilforderung des Fürsorgeamtes der Stadt Bern im Betrag von Fr. 80'388.--. C. X.________ führt staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Mit der ersten beantragt er, es sei das Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern aufzuheben. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Verbeiständung durch Rechts-anwalt Bernard Rambert zu bewilligen. Mit der zweiten Beschwerde beantragt er, es sei das Urteil der 2. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Bern vollumfänglich nichtig zu erklären und aufzuheben. Eventualiter sei bei einer allfälligen Gefängnisstrafe der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und Prozessvertretung zu bewilligen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. Staatsrechtliche Beschwerde 1. Gemäss Art. 90 Abs. 1 lit. b OG muss die staatsrechtliche Beschwerde die wesentlichen Tatsachen und eine kurz gefasste Darlegung darüber enthalten, welche Rechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Es ist also in Auseinandersetzung mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheids im Einzelnen darzulegen, inwiefern sich dieser als verfassungswidrig erweist. Auf eine staatsrechtliche Beschwerde, die sich in einer Wiedergabe der im kantonalen Verfahren vorgebrachten Rügen erschöpft, wird nicht eingetreten (BGE 129 III 675 E. 1; 125 I 492 E. 1a/cc). Der Beschwerdeführer zitiert auf den Seiten 4 bis 21 der staatsrechtlichen Beschwerde wörtlich seine Eingaben vom 10. Juni 2002 und vom 1. Dezember 2003 und erklärt diese Zitate aus dem kantonalen Verfahren zum "integrierenden Bestandteil der vorlie-genden Beschwerde". Auf diese Ausführungen, die sich nicht mit dem angefochtenen Entscheid vom 2. Dezember 2003 befassen, ist nicht einzutreten. 2. Der Beschwerdeführer rügt, es seien seine Verteidigungsrechte verletzt worden (vgl. Beschwerde S. 21 - 24). 2.1 Das Obergericht hat gestützt auf Art. 354 Abs. 2 Ziff. 3 des Gesetzes über das Strafverfahren des Kantons Bern (StrV) anlässlich der Verhandlung vom 2. Dezember 2003 beschlossen, ein ergän-zendes Schreiben des Beschwerdeführers vom 1. Dezember 2003 zu seinem schriftlichen Parteivortrag nicht zu den Akten zu nehmen (vgl. angefochtener Entscheid S. 6). Der Beschwerdeführer macht geltend, Art. 354 Abs. 2 Ziff. 3 StrV könne nicht entnommen werden, dass nur ein einziger schriftlicher Parteivortrag zulässig wäre (Beschwerde S. 22 Ziff. 1). In der genannten Bestimmung steht jedoch ausdrücklich, dass die angeschuldigte Person einen schriftlichen Parteivortrag einreichen könne. Die Auffassung des Obergerichts, darunter sei ein einziger Parteivortrag zu verstehen, ist nahe liegend und jedenfalls nicht willkürlich. Auch kann von einer Verletzung des rechtlichen Gehörs oder von überspitztem Formalismus (vgl. Beschwerde S. 22) nicht die Rede sein. Der Beschwerdeführer konnte sich im Appella-tionsverfahren äussern, wodurch sein Anspruch auf rechtliches Gehör gewahrt wurde, und die Auffassung, es sei nur ein einziger Partei-vortrag zulässig, stützt sich auf den Wortlaut des Gesetzes und stellt offensichtlich keinen unzulässigen Formalismus dar. 2.2 Der Beschwerdeführer rügt unter Hinweis auf Art. 32 Abs. 2 BV und Art. 6 EMRK, sein Verteidiger habe keine Möglichkeit gehabt, an der erstinstanzlichen Verhandlung vom 22. November 2001 teilzunehmen (Beschwerde S. 23 Ziff. 2). Nach den Feststellungen des Obergerichts wurde der Verteidiger tatsächlich erst am 21. November 2001 über die Verhaftung des Beschwerdeführers und die für den folgenden Tag angesetzte Hauptverhandlung informiert (angefochtener Entscheid S. 17). Vor Bundesgericht beruft sich der Verteidiger, der die Angelegenheit mit dem Beschwerdeführer unbestrittenermassen bereits besprochen und sich ausreichend mit der Sache auseinan-dergesetzt hatte (vgl. angefochtener Entscheid S. 17), nur ganz allgemein darauf, dass das Obergericht die "Lebenswirklichkeit" in einer Anwaltskanzlei verkenne. Er legt aber nicht konkret dar, welche unaufschiebbaren Verpflichtungen ihn am 22. November 2001 daran gehindert hätten, an der Verhandlung teilzunehmen. Folglich muss im vorliegenden Verfahren mangels hinreichender Begründung davon ausgegangen werden, dass der Verteidiger an der Verhandlung hätte teilnehmen können. Im Übrigen hat es sich der Beschwerdeführer durch sein mutwilliges Verhalten selber zuzuschreiben, dass er erstinstanzlich nicht verteidigt wurde. Nach den Feststellungen des Obergerichts sollte ihm bereits per 15. Juni 2001 eine Vorladung ausgehändigt werden, was er aber dadurch vereitelte, dass er die Türe nicht öffnete, obwohl er im Korridor gesehen worden war. Nachdem der Verteidiger in der Folge behauptete, der Beschwerdeführer habe von dem Termin keine Kenntnis gehabt, obwohl die Vorladung nach dem erfolglosen Zustellungsversuch an die Türe geheftet worden war, wurde die Verhandlung vom 15. Juni 2001 vertagt (vgl. angefochtener Entscheid S. 12/13). Das Bundesgericht hat bereits in einem früheren Verfahren festgestellt, die vom Beschwerdeführer anlässlich einer Besprechung vom 12. Juni 2001 gegenüber seinem Anwalt abgegebene Erklärung, er habe keine Kenntnis von der auf den 15. Juni 2001 angesetzten Hauptverhandlung gehabt, erscheine als blosse Schutzbehauptung mit dem Zweck, die Verhandlung gegen ihn platzen zu lassen (Urteil 1P. 12/2002 vom 28. Februar 2002 E. 3.4 S. 7). Ein solches Verhalten verstösst gegen Treu und Glauben und verdient keinen Schutz. Indem der Beschwerdeführer die ordnungsgemäss angesetzte Verhandlung vom 15. Juni 2001, auf die sein Verteidiger vorbereitet war, platzen liess, hat er es nun selber zu vertreten, dass schliesslich nichts anderes übrig blieb, als ihn polizeilich vorführen zu lassen und kurzfristig eine neue Verhandlung anzusetzen. Hätte er sich korrekt verhalten, wäre die Verhandlung vom 15. Juni 2001 im Beisein seines Verteidigers ordnungsgemäss durchgeführt worden. 3. Der Beschwerdeführer rügt, es sei ihm das rechtliche Gehör verweigert worden (vgl. Beschwerde S. 24 - 29). 3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, sein Ausschluss von der erstinstanzlichen Verhandlung vom 22. November 2001 sei unver-hältnismässig gewesen (vgl. Beschwerde S. 24/25 Ziff. 3). Das Obergericht verweist auf KA act. 849 (angefochtener Entscheid S. 18), woraus sich ergibt, dass der "sehr ungehaltene" Beschwerdeführer den Vorsitzenden der ersten Instanz als Staatsterroristen und Gesetzesbrecher bezeichnete und erklärte, er sei "nicht für eine Fortsetzung der Hauptverhandlung bereit", worauf er mehrmals versuchte, den Saal zu verlassen. Es ist nicht ersichtlich, wie die Verhandlung unter diesen Umständen ohne Ausschluss des Beschwerdeführers ordnungsgemäss hätte weitergeführt werden können. Von einer unverhältnismässigen Massnahme kann nicht die Rede sein, und der Beschwerdeführer hat es seinem eigenen trölerischen Verhalten zu verdanken, dass er sich anlässlich der Verhandlung vor erster Instanz nicht äussern konnte. 3.2 Zur Frage der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit des Beschwerdeführers hat sich das Obergericht unter Hinweis auf die Ausführungen der ersten Instanz ausführlich geäussert, worauf hier verwiesen werden kann (vgl. angefochtener Entscheid S. 22 - 27). Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt in diesem Punkt insoweit nicht vor, als der Beschwerdeführer es selber zu vertreten hat, dass er vor der ersten Instanz nicht angehört werden konnte, und er überdies vor der Vorinstanz einen schriftlichen Parteivortrag eingereicht hat. Soweit sich seine Ausführungen im Übrigen in unzulässiger appellatorischer Kritik erschöpfen, kann darauf nicht eingetreten werden. So ist es z.B. nicht von entscheidender Bedeutung, wie es sich mit den Fr. 180'000.-- verhält, die sich in der Konkursmasse des Beschwerdeführers befanden (vgl. Beschwerde S. 25). Der Konkurs wurde am 3. August 1995 eröffnet (angefochtener Entscheid S. 13), und das Obergericht stellt deshalb zu Recht fest, im vorliegenden Strafverfahren gehe es zur Hauptsache um das Erwerbseinkommen, welches der Beschwerdeführer nach dem Konkurs erzielt habe (angefochtener Entscheid S. 27). Der Beschwerdeführer macht unter Hinweis auf zwei zürcherische Entscheide geltend, die Zulassung von Polizeiberichten als Beweismittel an Stelle von förmlichen Zeugenaussagen stelle eine unzulässige Umgehung der Formvorschriften dar (Beschwerde S. 26 und 28). Im hier massgebenden Kanton Bern sind Berichte über polizeiliche Ermittlungen jedoch ausdrücklich unter den zulässigen Beweismitteln genannt (Art. 102 Ziff. 8 StrV), und eine Zeugeneinvernahme ist nur nötig, wenn die schriftlich erteilten Aus-künfte nicht als ausreichend erscheinen (Art. 102 Ziff. 2 StrV). Aus welchem Grund sich im vorliegenden Fall eine Einvernahme des rapportierenden Beamten aufgedrängt hätte, ist der Beschwerde nicht zu entnehmen. In Bezug auf die Steuerzahlen (vgl. Beschwerde S. 27) hat das Obergericht nur festgestellt, diese würden auf eine ärztliche Tätigkeit "hindeuten" (angefochtener Entscheid S. 25). Davon, dass das Gericht die Zahlen "zum Beweis des effektiven Reineinkommens" herangezogen hätte, kann nicht die Rede sein. Im Übrigen fällt auf, dass der Beschwerdeführer seinen eigenen Angaben zufolge ab 1995 keine Einsprache gegen die Einschätzungen mehr erhoben hat, obwohl seine Einsprachen in den Jahren zuvor erfolgreich waren. Daraus kann willkürfrei der Schluss gezogen werden, dass er ab 1995 ein Einkommen aus ärztlicher Tätigkeit hatte. Der Einwand des Beschwerdeführers, er habe 1999 und 2000 keine Arztpraxis besessen (Beschwerde S. 28), geht an der Sache vorbei. Das Obergericht hat ausdrücklich festgestellt, er habe nie über eine eigentliche Arztpraxis verfügt, weil sich seine ärztliche Tätigkeit auf Hausbesuche beschränkt habe. An der ...strasse ... in Zürich habe er jedoch Räume mit der Anschrift "Ärztliche Hausbesuche und Betreuung rund um die Uhr, Dr. med. X.________" und auch seinen Telefonanschluss gehabt (angefochtener Entscheid S. 24). In wessen Eigentum diese "Praxis" stand, ist unerheblich. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend, aus den vom Obergericht zitierten Aktenstellen gehe keineswegs hervor, dass ihm je eine Vorladung an der ...strasse ... in Zürich habe zugestellt werden können (Beschwerde S. 28). Er anerkennt jedoch selber, dass die betreffenden Vorladungen die genannte Adresse tragen. Es ist folglich nahe liegend, dass sie auch an dieser Adresse zugestellt worden sind. Wo sonst die Zustellung erfolgt sein soll, sagt er nicht. Folglich kann von Willkür keine Rede sein. 4. Schliesslich rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit (vgl. Beschwerde S. 29/30). Er macht jedoch selber nicht geltend, dass die Öffentlichkeit von der erstinstanzlichen Verhandlung am 22. November 2001 ausgeschlossen gewesen wäre. Der Umstand, dass zwischen Ansetzung und Durchführung der Verhandlung nur kurze Zeit verstrich, ändert an der Öffentlichkeit der Verhandlung nichts. II. Eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde 5. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde ist kassatorischer Natur (vgl. Art. 277ter Abs. 1 BStP). Soweit der Beschwerdeführer in seinem Eventualantrag einen Entscheid in der Sache verlangt, ist darauf nicht einzutreten. 6. Zwar gilt im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde (anders als im staatsrechtlichen Beschwerdeverfahren) kein strenges Rügeprinzip. Es muss in der Beschwerde allerdings wenigstens kurz dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Die Begründung der Beschwerde muss sich deshalb mit dem angefochtenen Entscheid selber auseinandersetzen und darlegen, inwieweit sich dieser als bundesrechtswidrig erweist (BGE 129 IV 6 E. 5.1). Auf eine Nichtigkeitsbeschwerde, die sich in der Wiedergabe einer Eingabe aus dem kantonalen Verfahren erschöpft, kann nicht eingetreten werden. Der Beschwerdeführer zitiert auf den Seiten 3 und 4 der Nichtigkeitsbeschwerde wörtlich eine Eingabe vom 10. Juni 2002 und erklärt dieses Zitat zum "integrierenden Bestandteil der vorliegenden Beschwerde". Auf diese Ausführungen, die sich nicht mit dem angefochtenen Entscheid vom 2. Dezember 2003 befassen, ist nicht einzutreten. 7. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe die Bestimmungen über den Strafantrag verletzt. Er macht zunächst geltend, die Mutter seines Sohnes und das Fürsorgeamt der Stadt Bern hätten nie abzuklären versucht, wie es um seine wirtschaftliche Leistungsfähigkeit stehe (vgl. Beschwerde S. 4 und 5 Ziff. 9). Dazu waren sie von Bundesrechts wegen auch nicht verpflichtet. Es genügte, dass sie so gewichtige Anhaltspunkte für die Täterschaft des Beschwerdeführers hatten, dass sie davon überzeugt sein und in guten Treuen Strafantrag stellen durften. Die vorliegend zu beurteilende Verurteilung des Beschwerdeführers zeigt, dass die Privatklägerschaft jedenfalls nicht wider Treu und Glauben Strafantrag gestellt hat. Nach den Feststellungen der Vorinstanz hat die Privatklägerschaft an der erstinstanzlichen Verhandlung vom 22. November 2001 den Strafantrag für die Zeit von Juni bis August 1994 zurückgezogen (angefochtener Entscheid S. 13). Vor der Vorinstanz hatte der Beschwerdeführer geltend gemacht, da es im vorliegenden Fall gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung um eine verjährungsrechtliche Einheit gehe, könne sich der Rückzug des Strafantrages zwingend nur auf die gesamte Einheit beziehen (angefochtener Entscheid S. 20). An dieser Auffassung hält der Beschwerdeführer vor Bundesgericht fest (vgl. Beschwerde S. 5 Ziff. 10). Sie ist jedoch unrichtig. Aus dem Gesetz ergibt sich nur, dass nach einem Rückzug ein identischer Strafantrag nicht nochmals gestellt werden kann (Art. 31 Abs. 2 StGB). Demgegenüber ist es zulässig, einen neuen Strafantrag zu stellen, der sich auf einen anderen Sachverhalt - und hier geht es in zeitlicher Hinsicht um einen anderen Sachverhalt - bezieht. Es war deshalb ohne weiteres zulässig, dass die Privatklägerschaft am 22. November 2001 einen neuen Strafantrag stellte, der sich auf die Zeit bis zu diesem Zeitpunkt bezog. 8. Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe mit der Verweigerung des bedingten Strafvollzugs Art. 41 StGB verletzt. Soweit er dabei das kantonale Verfahren bemängelt und Fragen im Zusammenhang mit dem Strafantrag aufwirft (vgl. Beschwerde S. 5 und 6 Ziff. 12), ist darauf nicht einzutreten. Zum einen wird das Verfahren vor den kantonalen Gerichten nicht durch das eidgenössische Recht im Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP geregelt, und zum anderen hat die Frage, ob ein gültiger Strafantrag vorliegt, mit der Frage, ob der bedingte Strafvollzug gewährt werden soll, nichts zu tun. Als zulässiges Vorbringen macht der Beschwerdeführer nur geltend, bei ihm handle es sich um einen Ersttäter, der noch nie aus dem gleichen oder aus einem anderen Grund habe bestraft werden müssen (vgl. Beschwerde S. 5 Ziff. 11). Massgebend für die Frage des bedingten Strafvollzugs ist, ob Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde bereits durch eine bedingte Strafe von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten, und ob er den gerichtlich oder durch Vergleich festge-stellten Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Bei der Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters steht dem kantonalen Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu, und das Bundesgericht hebt einen Entscheid nur auf, wenn die Vorinstanz nicht von rechtlich massgebenden Gesichts-punkten ausgegangen ist, wenn sie diese in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens unrichtig gewichtet oder wenn sie unter den zu berücksichtigenden Umständen einzelnen eine vorrangige Bedeutung beigemessen und andere vernachlässigt hat (BGE 128 IV 193 E. 3a). Die Vorinstanz hat festgestellt, der Beschwerdeführer habe während des jahrelang (seit 1991) geführten Verfahrens immer weiter delinquiert. Er habe überhaupt nichts bezahlt und auch nichts unternommen, die Unterhaltsbeiträge herabsetzen zu lassen. Dies zeuge von einer enormen Gleichgültigkeit gegenüber seiner familienrechtlichen Verantwortung für seinen Sohn. Dementsprechend seien auch keinerlei Hinweise auf Einsicht und Reue ersichtlich. Über das Vorleben sei wenig bekannt. Sein Verhalten im vorliegenden Verfahren müsse als querulatorisch und unkooperativ bezeichnet werden. Mit der ersten Instanz sei es aufgrund des Verhaltens des Beschwerdeführers im Verfahren und dessen Ausführungen zur Sache schlechthin ausgeschlossen, ihm eine günstige Prognose für zukünftiges Wohlverhalten zu stellen. Davon dass er in Zukunft seinen familienrechtlichen Pflichten nachkommen werde, könne beim besten Willen nicht ausgegangen werden (vgl. angefochtener Entscheid S. 29 und 30; zum Verhalten des Beschwerdeführers während des Verfahrens vgl. überdies angefochtener Entscheid S. 7 - 13). Der Beschwerde ist nichts zu entnehmen, was die ungünstige Prognose der Vorinstanz als unrichtig erscheinen liesse. Insbesondere behauptet der Beschwerdeführer nicht einmal, er werde im Gegensatz zur Annahme der Vorinstanz in Zukunft versuchen, seinen Unter-haltspflichten nachzukommen. Davon, dass unter diesen Umständen einem Ersttäter der bedingte Strafvollzug nicht verweigert werden dürfte, kann nicht die Rede sein. Die Vorinstanz hielt sich mit ihrem Entscheid jedenfalls im Rahmen des ihr zustehenden Ermessens. III. Kosten- und Entschädigungsfolgen 9. Da beide Beschwerden abzuweisen sind, soweit darauf eingetreten werden kann, hat der Beschwerdeführer die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen (Art. 156 Abs. 1 OG und Art. 278 Abs. 1 BStP). In Anwendung von Art. 152 OG ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung abzuweisen, weil die Rechts-begehren von vornherein aussichtslos waren. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die staatsrechtliche Beschwerde und die eidgenössische Nichtig-keitsbeschwerde werden abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 14. Oktober 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: