Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.111/2005 /bri Sitzung vom 2. Februar 2006 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen, Gerichtsschreiber Näf. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Fürsprecher Peter Krebs, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern, Einwohnergemeinde Wolhusen, Menznauerstrasse 13, 6110 Wolhusen. Gegenstand Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (Art. 217 StGB), Vorsatz (Art. 18 Abs. 2 StGB). Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 7. Februar 2005. Sachverhalt: A. A.a Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X.________ am 8. Januar 2004 in Bestätigung des Entscheids des Amtsgerichts Sursee vom 12. August 2003 wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (Art. 217 StGB), begangen im Zeitraum von August 2002 bis März 2003, zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Vom Vorwurf der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, angeblich begangen im Zeitraum von Mai 2001 bis Juli 2002, sprach es ihn frei. Das Verfahren betreffend den Vorwurf der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten angeblich begangen im Zeitraum von Januar 1999 bis April 2001, wurde mangels eines fristgerechten Strafantrags eingestellt. A.b Gegen dieses Urteil erhob X.________ staatsrechtliche Beschwerde und eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Das Bundesgericht hob am 14. Juni 2004 das Urteil des Obergerichts in teilweiser Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde auf und wies die Sache gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Die staatsrechtliche Beschwerde wies es ab, soweit es darauf eintrat (Urteil 6S.91/2004 und 6P.31/2004). B. Das Obergericht des Kantons Luzern verurteilte X.________ am 7. Februar 2005 wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten (Art. 217 StGB), begangen im Zeitraum von August 2002 bis März 2003, zu einer Gefängnisstrafe von einem Monat, bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von zwei Jahren. Vom Vorwurf der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, angeblich begangen im Zeitraum von Mai 2001 bis Juli 2002, sprach es ihn frei. Das Verfahren betreffend den Vorwurf der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, angeblich begangen im Zeitraum von Januar 1999 bis April 2001, wurde mangels eines fristgerechten Strafantrags eingestellt. Das Urteil vom 7. Februar 2005 entspricht mithin dem ersten Obergerichtsentscheid vom 8. Januar 2004. C. X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts vom 7. Februar 2005 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zudem ersucht er um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. D. Das Obergericht beantragt in seinen Gegenbemerkungen, die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft hat auf Vernehmlassung verzichtet. Das Sozialamt der Gemeinde Wolhusen beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Vorinstanz hatte in ihrem ersten Entscheid vom 8. Januar 2004 die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten, begangen in der Zeit von August 2002 bis zum 7. Januar 2003, im Wesentlichen damit begründet, dass sich der Beschwerdeführer überhaupt nicht um eine Verdienstausfallentschädigung im Sinne von Art. 24 AVIG bemüht und dadurch die Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gegenüber seiner Familie bewusst in Kauf genommen habe (Obergerichtsurteil vom 8. Januar 2004 S. 19). Das Bundesgericht hat in seinem Entscheid vom 14. Juni 2004 ausgeführt, diese Erwägung reiche zur Begründung des (Eventual-)Vorsatzes nicht aus. Vorsatz bzw. Eventualvorsatz könne im vorliegenden Fall nur angenommen werden, wenn der Beschwerdeführer gewusst bzw. ernsthaft für möglich gehalten habe, dass er in Anbetracht der konkreten Umstände und unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung resp. auf Ersatz des Verdienstausfalls gehabt habe. Die Vorinstanz habe sich mit der wesentlichen Tatfrage, ob der Beschwerdeführer dies gewusst bzw. ernsthaft für möglich gehalten habe, in ihrem Urteil nicht befasst. Zu einer Auseinandersetzung mit dieser Frage hätte unter anderem deshalb Anlass bestanden, weil die Annahme, dass trotz der 100%igen Tätigkeit des Beschwerdeführers als Geschäftsführer der von ihm mitbegründeten neuen A.________ GmbH der Tatbestand der (Teil-)Arbeitslosigkeit mit daraus resultierenden Entschädigungsansprüchen gemäss Arbeitslosenversicherungsgesetz gegeben sein könnte, für den juristischen Laien nicht ohne weiteres nahe liege. Das Bundesgericht hat in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dem angefochtenen Urteil liessen sich keine Anhaltspunkte entnehmen, die darauf hindeuteten, dass der Beschwerdeführer in Kenntnis seiner Ansprüche gemäss Arbeitslosenversicherungsgesetz auf deren Geltendmachung aus irgendeinem Grunde verzichtet habe, sei es deshalb, weil er die entsprechenden Zahlungen ohnehin an seine geschiedene Ehefrau und seine Kinder hätte überweisen müssen, sei es deshalb, weil er im Falle der Geltendmachung des Anspruchs eine ihm vom Arbeitsamt vermittelte zumutbare Arbeit hätte annehmen müssen, wozu er allenfalls nicht bereit gewesen sei (Urteil 6S.91/2004 E. 4.2.2). Das Bundesgericht wies daher die Sache insoweit gemäss Art. 277 BStP zur Ergänzung der tatsächlichen Feststellungen und zur neuen Entscheidung hinsichtlich der Frage des Vorsatzes an die Vorinstanz zurück (Urteil 6S.91/2004 E. 4.3). 1.2 Die Vorinstanz hat sich im vorliegend angefochtenen Urteil eingehend mit der Frage des Eventualvorsatzes befasst und diesen bejaht. 1.2.1 Die Vorinstanz hält zum Wissenselement des Eventualvorsatzes fest, der Beschwerdeführer habe aufgrund seiner früheren Tätigkeiten in leitenden Positionen sowie in Anbetracht der Tatsache, dass er in der Vergangenheit mehrmals Arbeitslosengelder bezogen habe, mit der Möglichkeit gerechnet, dass er (gemäss Art. 24 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 AVIG) Anspruch auf eine Verdienstausfallentschädigung gehabt hätte, wenn er seine Tätigkeit bei der A.________ GmbH als Zwischenverdienst deklariert und sich daneben um eine besser bezahlte Anstellung bemüht hätte. Der Beschwerdeführer müsse auch gewusst haben, dass er infolge seiner vorgängigen Tätigkeit bei der B.________ AG während 17 Monaten die erforderliche Mindestbeitragszeit für den erneuten Bezug von Taggeldern erfüllt habe. Damit sei das Wissenselement des Eventualvorsatzes erfüllt (angefochtenes Urteil S. 5 f. E. 3.2.1). 1.2.2 Die Vorinstanz hält in ihren Erwägungen zum voluntativen Element des Eventualvorsatzes unter Hinweis auf BGE 126 IV 131 E. 3 fest, der Beschwerdeführer sei als Schuldner von Unterhaltsleistungen verpflichtet gewesen, sich im Rahmen der Möglichkeiten um weitere Einkünfte zu bemühen, mit welchen er seine Unterhaltspflichten hätte erfüllen können. Daher hätte er sich trotz seiner 100%igen Tätigkeit als Geschäftsführer der von ihm mitbegründeten A.________ GmbH angesichts der geringen Einkünfte aus dieser Tätigkeit um eine (besser bezahlte) Anstellung bemühen müssen, was, bei Einhaltung der Kontrollvorschriften (Art. 17 AVIG), den Bezug einer Verdienstausfallentschädigung gemäss Art. 24 AVIG ermöglicht hätte. Zu diesbezüglichen Bemühungen sei der Beschwerdeführer verpflichtet gewesen, auch wenn er seine Chancen auf eine besser bezahlte Anstellung als relativ gering eingeschätzt habe. Der Beschwerdeführer habe offenkundig deshalb keine neue Anstellung gesucht, weil er dies, wie sich aus seinen eigenen Aussagen im Berufungsverfahren ergebe, für sich als "nicht zumutbar" bzw. "absolut unerträglich" erachtet habe. Zwar sei es angesichts der frustrierenden Erfahrungen des Beschwerdeführers mit der Arbeitslosigkeit verständlich, dass er im Sinne einer "Vorwärtsstrategie" mit der A.________ GmbH ein eigenes Unternehmen gegründet habe. Dies habe ihn aber nicht von der Verpflichtung befreit, weiterhin nach einer Anstellung zu suchen und den Kontrollvorschriften nachzukommen, was den Bezug von Verdienstausfallentschädigungen und damit zusätzliche Einkünfte ermöglicht hätte. Der Verzicht auf diesbezügliche Bemühungen lasse darauf schliessen, dass dem Beschwerdeführer die Erfüllung der Unterhaltspflicht gleichgültig gewesen sei und er die Vernachlässigung der Unterhaltspflicht gebilligt habe (zum Ganzen angefochtenes Urteil S. 6 ff. E. 3.2.2). 2. 2.1 Die Vorinstanz hat im vorliegend angefochtenen Entscheid festgestellt, der Beschwerdeführer habe ernsthaft für möglich gehalten, dass er (gemäss Art. 24 Abs. 1 und 3 i.V.m. Art. 22 Abs. 1 AVIG) einen Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung gehabt hätte, wenn er seine Tätigkeit bei der A.________ GmbH als Zwischenverdienst deklariert und sich daneben um eine besser bezahlte Anstellung bemüht hätte (angefochtenes Urteil S. 5 f. E. 3.2.1 sowie vorstehende E. 1.2.1). Damit hat die Vorinstanz die Tatfrage geklärt, die gemäss den Weisungen im Bundesgerichtsentscheid vom 14. Juni 2004 (E. 4.2.2 und E. 4.3) zu klären war. Die Feststellung im hier angefochtenen Entscheid, dass der Beschwerdeführer das Bestehen eines Anspruchs auf Verdienstausfallentschädigung ernsthaft für möglich gehalten habe, ist tatsächlicher Natur und für den Kassationshof im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde verbindlich. Die in der Nichtigkeitsbeschwerde (S. 5 f. Ziff. 2) dagegen erhobenen Einwände sind daher unzulässig. Hat der Beschwerdeführer aber ernsthaft mit der Möglichkeit gerechnet, dass ihm unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen ein Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung zusteht, und sich gleichwohl nicht darum bemüht, so hat er eventualvorsätzlich auf zusätzliche Mittel verzichtet, über die er hätte verfügen können, und damit den Tatbestand der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten eventualvorsätzlich erfüllt. 2.2 Der Beschwerdeführer war gemäss der zutreffenden Auffassung der Vorinstanz trotz seiner 100%igen Tätigkeit als Geschäftsführer der von ihm mitbegründeten A.________ GmbH in Anbetracht der damit erzielten und erzielbaren relativ geringen Einkünfte mit Rücksicht auf seine familienrechtlichen Unterhaltspflichten gehalten, sich um eine besser bezahlte Anstellung zu bemühen, wodurch er unter den im Gesetz genannten Voraussetzungen eine Verdienstausfallentschädigung gemäss Art. 24 AVIG erlangt hätte. Weshalb und inwiefern dem Beschwerdeführer diesbezügliche Bemühungen und gegebenenfalls die Annahme einer besser bezahlten Anstellung nicht möglich beziehungsweise nicht zumutbar gewesen seien, wie er offenbar nach wie vor meint (siehe Nichtigkeitsbeschwerde S. 7 ff. Ziff. 4 und 5), ist nicht ersichtlich, wie das Bundesgericht bereits in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 festgehalten hat. Darauf ist vorliegend nicht zurückzukommen. Es kann auf die Erwägungen im Bundesgerichtsentscheid vom 14. Juni 2004 (E. 3.5) verwiesen werden. 2.3 Was der Beschwerdeführer gegen seine Verurteilung wegen Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Zeitraum von August 2002 bis zum 7. Januar 2003 ausserdem vorbringt, ist zum einen unbegründet und zum andern unzulässig. 2.3.1 Aus der Verfügung der Arbeitslosenkasse GBI vom 16. Februar 2004 und aus den Stellungnahmen dieser Kasse vom 24. Juni und vom 26. Juli 2004 ergibt sich entgegen den Ausführungen in der Beschwerde (S. 4 f. Ziff. 1) nicht, dass dem Beschwerdeführer kein Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung zugestanden wäre, wenn er seine 100%ige Tätigkeit als Geschäftsführer der von ihm mitbegründeten A.________ GmbH im Sommer 2002 als Zwischenverdienst angemeldet hätte. Zur Begründung kann hinsichtlich der Verfügung vom 16. Februar 2004 auf die Erwägungen im Bundesgerichtsentscheid vom 14. Juni 2004 (insbesondere E. 3.3.2) und hinsichtlich der Stellungnahmen vom 24. Juni und vom 26. Juli 2004 auf die Erwägungen im vorliegend angefochtenen Urteil (S. 10 E. 3.2.3) verwiesen werden. Der Beschwerdeführer hatte sich im Übrigen im ersten Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren zur Begründung seines Standpunktes einzig auf die Verfügung der Arbeitslosenkasse GBI vom 16. Februar 2004 berufen und nicht dargelegt, dass er unabhängig von dieser Verfügung aus diesem oder jenem Grunde zur massgebenden Zeit keinen Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung gehabt habe (siehe dazu den Bundesgerichtsentscheid vom 14. Juni 2004, E. 3.4). Bei diesem Ergebnis kann dahingestellt bleiben, ob der Beschwerdeführer die Frage, ob er unter den gegebenen Umständen objektiv einen Anspruch auf Verdienstausfallentschädigung gehabt habe, im vorliegenden zweiten Nichtigkeitsbeschwerdeverfahren überhaupt zur Entscheidung stellen kann. 2.3.2 Die Vorinstanz stellt fest, die Behauptung des Beschwerdeführers, er habe sich im Sommer 2002 nach der Kündigung durch die B.________ AG beim regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) Affoltern a/Albis über allfällige Entschädigungsansprüche im Falle einer Firmengründung erkundigt, treffe nicht zu (angefochtenes Urteil S. 7/8). Diese Feststellung ist tatsächlicher Natur. Die in der Nichtigkeitsbeschwerde (S. 6 f. Ziff. 3) dagegen erhobene Kritik ist daher unzulässig. 3. Das Bundesgericht ist in seinem Urteil vom 14. Juni 2004 hinsichtlich des Vorwurfs der Vernachlässigung von Unterhaltspflichten im Zeitraum vom 8. Januar 2003 bis März 2003 auf die Nichtigkeitsbeschwerde mangels rechtsgenüglicher Begründung nicht eingetreten (E. 5). Die Vorinstanz hat daher im vorliegend angefochtenen Entscheid in diesem Punkt auf die Erwägungen in ihrem Urteil vom 8. Januar 2004 (S. 20 - 22) verwiesen. Ergänzend hat sie auf ihre Erwägungen im vorliegend angefochtenen Entscheid zum Eventualvorsatz hinsichtlich der Periode von August 2002 bis zum 7. Januar 2003 hingewiesen (angefochtenes Urteil S. 11 E. 4). Es kann dahingestellt bleiben, ob auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde in diesem Punkt, mit welchem sich der Kassationshof in seinem ersten Entscheid mangels einer rechtsgenüglichen Begründung in der damals zu beurteilenden Nichtigkeitsbeschwerde nicht zu befassen hatte, überhaupt eingetreten werden kann. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist jedenfalls unbegründet. Dass der Beschwerdeführer zu Zahlungen über die überwiesenen Kinderzulagen hinaus in Anbetracht seiner Einkünfte als Geschäftsführer der A.________ GmbH und seines betreibungsrechtlichen Existenzminimums angeblich gar nicht in der Lage war, ist unerheblich. Dem Beschwerdeführer wird einerseits vorgehalten, dass er durch Geltendmachung seines Anspruchs auf Verdienstausfallentschädigung über zusätzliche Mittel hätte verfügen können (siehe das Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juni 2004 E. 3.5.3), und es wird ihm andererseits vorgeworfen, dass er sich nicht hinsichtlich seines Notbedarfs einschränkte, um wenigstens minimale Unterhaltsleistungen erbringen zu können (siehe dazu das Urteil des Bundesgerichts vom 14. Juni 2004 E. 5.1). 4. Der Beschwerdeführer ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Seine finanzielle Bedürftigkeit ist ausgewiesen. Die Nichtigkeitsbeschwerde war nicht von vornherein aussichtslos. Das Gesuch ist daher gutzuheissen. Somit sind keine Kosten zu erheben und ist dem Vertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Peter Krebs, eine Entschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dem Vertreter des Beschwerdeführers, Fürsprecher Peter Krebs, wird eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, der Einwohnergemeinde Wolhusen, Sozialamt, und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 2. Februar 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: