Bundesgericht Tribunal fédéral Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.119/2004 /kra Urteil vom 5. Juli 2004 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen, Gerichtsschreiber Briw. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Christian Rathgeb, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden, Sennhofstrasse 17, 7001 Chur. Gegenstand Strafzumessung (Gefährdung des Lebens usw.), Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, vom 1. Oktober 2003. Sachverhalt: A. Das Bezirksgericht Landquart sprach am 22. Januar 2003 X.________ in mehreren Anklagepunkten frei. Es fand ihn schuldig wegen mehrfacher Drohung (Art. 180 StGB), mehrfachen Missbrauchs einer Fernmeldeanlage (Art. 179 septies StGB), Nötigung (Art. 181 StGB), Tätlichkeiten (Art. 126 StGB), Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 StGB), Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB), Sachentziehung (Art. 141 StGB), mehrfachen Hausfriedensbruchs (Art. 186 StGB), Gefährdung des Lebens (Art. 129 StGB), mehrfacher einfacher Körperverletzung (Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB), Missbrauchs und Verschleuderung von Material (Art. 73 Ziff. 1 MStG), Fahrens in angetrunkenem Zustand (Art. 91 Abs. 1 SVG), Geldfälschung (Art. 240 Abs. 1 und 2 StGB), mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19a Ziff. 1 BetmG, Verletzung von Verkehrsregeln (Art. 31 Abs. 1 SVG i.V.m. Art. 90 Ziff.1 SVG) sowie Fahrens trotz Führerausweisentzugs (Art. 95 Ziff. 2 SVG). Es bestrafte ihn mit 30 Monaten Gefängnis und Fr. 100.-- Busse. Die Straftaten richteten sich hauptsächlich gegen A.________, die am 6. Januar 2002 mit dem Kind die gemeinsame Wohnung verlassen hatte. Unter anderem bedrohte er sie und ihre Mutter wiederholt mit dem Tode (Urteil des Kantonsgerichts S. 28 f.). Insbesondere war er in der Nacht auf den 11. April 2002 im militärischen Tarnanzug und mit umgehängtem Sturmgewehr, in dessen Patronenlager sich eine Patrone befand, an den Balkonen hinauf bis zum 3. Stockwerk des Wohnhauses geklettert, in dem A.________ wohnte. Nachdem er auf dem Balkon zwei Zigaretten geraucht hatte, zertrümmerte er mit dem Gewehrkolben die untere Doppelverglasung der Balkontüre, liess das Gewehr auf dem Balkon zurück und drang in das Schlafzimmer ein. Dort warf er sich rittlings auf die schlafende A.________ und hinderte sie am Schreien. Dann würgte er sie. Beim Hinunterklettern stürzte er und zog sich Brüche am rechten Fuss und Unterschenkel zu (Anklage Ziffer 7; Urteil des Kantonsgerichts S. 41 ff.). Das Kantonsgericht von Graubünden (Kantonsgerichtsausschuss) wies am 1. Oktober 2003 eine Berufung von X.________ ab. B. X.________ erhebt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts in Ziff. 1/A (Abweisung der Berufung) aufzuheben, die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Das Kantonsgericht von Graubünden beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. In der Nichtigkeitsbeschwerde muss kurz dargelegt werden, welche Bundesrechtssätze und inwiefern sie durch die angefochtene Entscheidung verletzt sind. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). Das Bundesgericht ist an die tatsächlichen Feststellungen der kantonalen Behörde gebunden (Art. 277 bis BStP). Soweit sich der Beschwerdeführer auf eine eigene Würdigung der Akten stützt, ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. Massgebend ist der vorinstanzlich festgestellte Sachverhalt. Beschwerdegegenstand bildet die Strafzumessung. 2. Die Strafe ist nach dem Verschulden des Täters zuzumessen; dabei sind Beweggründe, Vorleben und persönliche Verhältnisse des Schuldigen zu berücksichtigen (Art. 63 StGB). Es müssen die wesentlichen Tat- und Täterkomponenten beurteilt, das Ausmass qualifizierender Tatumstände gewichtet und die Strafzumessung nachvollziehbar begründet werden. Dabei besitzt die Vorinstanz ein erhebliches Ermessen. Das Bundesgericht greift auf Nichtigkeitsbeschwerde hin in die Strafzumessung nur ein, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Kriterien ausgegangen ist oder wenn sie wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch ihres Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 129 IV 6 E. 6.1). Das Bundesgericht hebt ein Urteil auch auf, wenn die Strafe übertrieben hart erscheint, so dass von einem Ermessensmissbrauch gesprochen werden muss. Dies ist erst bei einem unhaltbar hohen Strafmass anzunehmen (BGE 127 IV 101 E. 2c). 2.1. Der Beschwerdeführer macht geltend, es sei ihm einzig darum gegangen, auf das Opfer Druck auszuüben, um es zurückzugewinnen. Als Beweggrund für die Tat vom 11. April 2002 komme nur die psychische Beeinträchtigung infolge der Verzweiflung über die zerrüttete Beziehung in Frage. Er sei dieser Situation nicht gewachsen gewesen. Diese von der Vorinstanz zu wenig beachteten Tatkomponenten seien deutlich strafmindernd zu berücksichtigen (Beschwerde S. 3 f.). Die Vorinstanz geht bezüglich der Tat vom 11. April 2002, als der Beschwerdeführer in der Nacht in das Schlafzimmer des Opfers eingedrungen war und dieses Todesängste ausgestanden hatte, von einem äusserst schweren Verschulden aus. Sie bezeichnet dieses Vorgehen als sehr verwerflich (angefochtenes Urteil S. 57 f.). Dabei geht sie beweismässig davon aus, dass der Beschwerdeführer dem Opfer ein Leid antun wollte (angefochtenes Urteil S. 46). Diese Tatkomponenten lassen sich nicht strafmindernd gewichten. Hingegen trägt die Vorinstanz der psychischen Situation des Beschwerdeführers Rechnung. Sie stellt fest, dass die Beziehungsproblematik den Beschwerdeführer belastet hatte, und berücksichtigt dies strafmindernd (angefochtenes Urteil S. 58). 2.2. Dem Beschwerdeführer war von der Gemeinde ein "rechter Leumund" attestiert worden. Angesichts der Vorstrafen musste der Leumund nicht strafmindernd berücksichtigt werden (angefochtenes Urteil S. 2 f. und 59; Beschwerde S. 4). 2.3. Soweit der Beschwerdeführer die vorinstanzlichen Ausführungen bestreitet, dass er nur gerade soviel zugestanden habe, wie ihm direkt vorgehalten worden sei, richtet er sich in unzulässiger Weise gegen die tatsächlichen Feststellungen. Die Vorinstanz berücksichtigt jedoch Geständnis und Mitwirkung in reduziertem Masse strafmindernd. Dagegen verneint die Vorinstanz in ihrer Beweiswürdigung Reue und Einsicht. Der Beschwerdeführer habe auch die Adhäsionsklage des Opfers nicht anerkannt. Eine Strafminderung kommt somit nicht in Betracht. Der Strafmilderungsgrund gemäss Art. 64 Abs. 4 StGB, der eine Betätigung aufrichtiger Reue und namentlich, soweit zumutbar, den Ersatz des Schadens voraussetzt, kann keine Anwendung finden (angefochtenes Urteil S. 59 f.; Beschwerde S. 4 f.). 2.4. Der Beschwerdeführer behauptet, durch den erheblichen Alkoholkonsum und das konsumierte Marihuana sei seine Zurechnungsfähigkeit am 11. April 2002 vermindert gewesen (Beschwerde S. 7 f.). Nach der Rechtsprechung ist verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB grundsätzlich ab 2 Promille in Betracht zu ziehen. Im Bereich zwischen 2 und 3 Promille besteht eine Vermutung für eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit (BGE 122 IV 49 E. 1b). Ein unmittelbarer Rückschluss von einer gemessenen Blutalkoholkonzentration (BAK) auf den psychischen Zustand des Täters im Tatzeitpunkt ist aber nicht möglich. Es besteht eine erhebliche Variabilität, die von der konkreten Situation, der Alkoholgewöhnung und weiteren Umständen abhängt. Bei psychotropen Substanzen wird in der Literatur für eine verminderte Schuldfähigkeit ein mittelgradiger Rauschzustand mit deutlicher Bewusstseinstrübung und deutlichen weiteren Auswirkungen vorausgesetzt (FELIX BOMMER/VOLKER DITTMANN, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Band I, Art. 11 N. 9 f. und 13). Beim Beschwerdeführer wurde für den Tatzeitpunkt eine BAK zwischen 1,3 bis 1,96 Promille gemessen, so dass nach der Rechtsprechung keine Vermutung für eine Verminderung der Zurechnungsfähigkeit besteht. Der Gutachter führte aus (S. 9), dass der Beschwerdeführer an einen regelmässigen Alkoholkonsum adaptiert sei, so dass es kaum für eine Handlungseinschränkung reiche. Es gebe für den gesamten Tatkomplex keinen Hinweis, dass die Fähigkeit, das Unrecht eines derartigen Vorgehens einzusehen, in nennenswerter Weise beeinträchtigt gewesen sei. Eine Bewusstseinstrübung sei aufgrund des klaren und gezielten Tatvorgehens ebenfalls auszuschliessen. Die Vorinstanz verneint daher eine verminderte Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB und in der Folge eine Strafmilderung zu Recht. Sie trägt jedoch der Persönlichkeitsstörung, den Schwierigkeiten, mit Belastungssituationen fertig zu werden, sowie schliesslich der Tatsache, dass die Alkoholisierung einen gewissen Einfluss ausüben konnte, strafmindernd Rechnung (angefochtenes Urteil S. 62). 2.5. Der Beschwerdeführer beruft sich weiter auf den Strafmilderungsgrund gemäss Art. 64 Abs. 3 StGB. Er habe sich aus der aus Schmerz, Reizung und Kränkung resultierenden Verzweiflung und Ratlosigkeit bezüglich seiner zerrütteten Beziehung zum Geschehen hinreissen lassen. Dies habe auch zu der Tat vom 11. April 2002 geführt. Er begründet dieses Vorbringen mit einer unzulässigen eigenen Würdigung der Akten (Beschwerde S. 8 ff.). Die Vorinstanz nimmt an, das Opfer habe den Beschwerdeführer zwar auch provoziert. Das stehe jedoch in keinem Verhältnis zu den Handlungen, Äusserungen und Drohungen des Beschwerdeführers. Das Verhalten des Opfers müsse im Zusammenhang der Beziehungsproblematik gesehen werden und stelle mit Sicherheit keine ungerechtfertigte Reizung oder Kränkung im Sinne von Art. 64 StGB dar. Auch der Überfall vom 11. April 2002 sei keine spontane Reaktion aus einer heftigen Gemütsbewegung heraus gewesen (angefochtenes Urteil S. 62 ff.). Diese Beurteilung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz nimmt zu Recht an, dass die Anwendung dieses Strafmilderungsgrunds die Verhältnismässigkeit zwischen dem provozierenden Anlass und der Reaktion des Täters voraussetzt (HANS WIPRÄCHTIGER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch, Band I, Art. 64 N. 23 mit Hinweis auf den nicht veröffentlichten BGE 6S.668/2001 vom 24. Januar 2002, E. 6). Der Beschwerdeführer befand sich in einer Beziehungsproblematik (deren Belastung die Vorinstanz strafmindernd berücksichtigt; angefochtenes Urteil S. 58 und 62). Seine Reaktion war aber völlig unverhältnismässig. Die Voraussetzungen des Strafmilderungsgrunds (vgl. BGE 104 IV 232 E. I/c S. 237 f.) sind nicht gegeben. 2.6. Der Beschwerdeführer macht abschliessend geltend, die von der Vorinstanz anerkannten und aufgrund der Beschwerde zusätzlich zu berücksichtigenden Strafzumessungskriterien müssten in der Gesamtwürdigung zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten führen. Die Freiheitsstrafe würde seine Resozialisierung beeinträchtigen. Die Voraussetzungen eines bedingten Vollzugs gemäss Art. 41 StGB seien erfüllt (Beschwerde S. 5 f. und 11). Sanktionen, die den Betroffenen aus einer günstigen Entwicklung herausreissen, sind nach Möglichkeit zu vermeiden (BGE 119 IV 125 E. 3b). Bei der Festsetzung der Strafe sind die Folgen für den Betroffenen zu berücksichtigen (vgl. BGE 128 IV 73 E. 4c). Insbesondere hat der Richter dort, wo er eine Freiheitsstrafe von nicht erheblich mehr als 18 Monaten in Betracht zieht und die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs gemäss Art. 41 Ziff. 1 StGB im Übrigen gegeben sind, sich mit der Frage auseinander zu setzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht er das, hat er dem gemäss Art. 63 StGB unter dem Gesichtspunkt der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen (BGE 118 IV 337 E. 2c). Diese Rechtsprechung, die Anwendung findet, wenn die in Betracht kommende Freiheitsstrafe 21 Monate nicht übersteigt (BGE 127 IV 97 E. 3), ist vorliegend unbehelflich. Die Vorinstanz nimmt ein äusserst schweres Verschulden an. Sie berücksichtigt strafmindernd die Gemütsverfassung, das Teilgeständnis und das Verhalten nach der Tat (in reduziertem Masse), die Persönlichkeitsstörung, die Alkoholisierung und die erlittenen Verletzungen. Straferhöhend gewichtet sie die verwerfliche Vorgehensweise und die Vorstrafen sowie strafschärfend die Tatmehrheit, nämlich insgesamt siebzehn Straftatbestände (angefochtenes Urteil S. 58, 61, 65 und 66). Die Strafzumessung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden. Die Freiheitsstrafe von 30 Monaten Gefängnis verletzt kein Bundesrecht. 3. Die Beschwerde ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Entsprechend wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist abzuweisen, weil das Rechtsbegehren aussichtslos erschien (Art. 152 Abs. 1 und 2 OG). Den finanziellen Verhältnissen des Beschwerdeführers kann mit einer herabgesetzten Gerichtsgebühr Rechnung getragen werden. Mit dem Entscheid in der Sache ist das Gesuch um aufschiebende Wirkung gegenstandslos geworden. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Graubünden und dem Kantonsgericht von Graubünden, Kantonsgerichtsausschuss, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 5. Juli 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: