Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.157/2006 /svc Arręt du 2 juin 2006 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Schneider, Président, Kolly et Karlen. Greffier: M. Oulevey. Parties Procureur général du canton de Genčve, 1211 Genčve 3, recourant, contre A.________, intimé, représenté par Christian D'Orlando, avocat. Objet Infraction ŕ la LSEE, pourvoi en nullité contre l'arręt de la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genčve du 27 février 2006. Faits: A. A.________ est le responsable de la brasserie X.________. De mai 2002 ŕ avril 2004, il a employé sans autorisation un plongeur et un garçon de buffet de nationalité serbe-et-monténégrine, qui résidaient légalement en Suisse mais sans ętre autorisés ŕ y travailler. A.________ les traitait conformément ŕ la convention collective et payait les charges sociales. Les deux intéressés travaillent toujours dans ledit Etablissement, leur situation ayant été régularisée depuis lors. A.________ a de tout temps cherché des employés indigčnes, notamment par l'intermédiaire de l'office cantonal de l'emploi, mais sans succčs, nombre de personnes proposées par cet office ne s'étant męme pas présentées chez lui. Il a déjŕ fait l'objet d'une condamnation ŕ une amende pour avoir employé des personnes non autorisées de février ŕ mai 2002. B. Par jugement du 26 avril 2005, le Tribunal de police du canton de Genčve a reconnu A.________ coupable d'infraction ŕ l'art. 23 al. 4 LSEE, mais l'a exempté de toute peine. Il a motivé cette exemption en relevant que vu l'impossibilité pratique pour A.________ de trouver, faute d'intéręt de la part des personnes concernées, un plongeur au sein de la population bénéficiant de l'autorisation de travailler, les intéręts publics que tend ŕ protéger l'art. 23 al. 4 LSEE n'avaient en aucune maničre été atteints et qu'on ne saurait, dans une telle situation, exposer l'employeur ŕ une sanction pour une violation abstraite de la loi. Statuant sur appel du Ministčre public, la Chambre pénale de la Cour de justice a confirmé ce jugement par arręt du 27 février 2006. Se référant ŕ un arręt du Tribunal fédéral, elle relčve, sans autre développement, que l'art. 23 al. 4 LSEE s'applique avant tout au preneur d'emploi résidant illégalement en Suisse et qu'il s'ensuit que l'employeur qui fournit un emploi ŕ un étranger sans permis de travail mais résidant légalement en Suisse doit pouvoir bénéficier d'une exemption de peine. C. Le Ministčre public interjette un pourvoi en nullité. Il invoque une violation de l'art. 23 LSEE. Invité ŕ se déterminer, A.________ conclut, avec suite de frais, principalement ŕ l'irrecevabilité du pourvoi, subsidiairement ŕ son rejet. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Le sceau postal atteste que le pourvoi a été remis ŕ la poste le 29 mars 2006. Il a ainsi été interjeté ŕ temps dans le délai légal de trente jours. Les doutes de l'intimé ŕ ce sujet sont infondés. 2. Le pourvoi en nullité n'est recevable que pour violation du droit fédéral (art. 269 PPF), et le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité précédente (art. 277bis al. 1 PPF) dont il ne saurait s'écarter. Le Tribunal fédéral ne pouvant dčs lors examiner l'application du droit fédéral que sur la base de l'état de fait retenu par l'autorité précédente, le recourant doit développer son raisonnement juridique sur cette seule base et ne peut se fonder sur une version des faits différente. Dans la mesure oů son argumentation s'écarte des faits constatés par l'autorité précédente, il ne peut en ętre tenu compte (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 67). 3. A teneur de l'art. 23 al. 4 LSEE (RS 142.20), celui qui aura occupé des étrangers non autorisés ŕ travailler en Suisse sera puni, pour chaque cas d'étranger employé illégalement, d'une amende jusqu'ŕ 5'000 fr. s'il a agi intentionnellement et jusqu'ŕ 3'000 fr. s'il l'a fait par négligence; dans les cas de trčs peu de gravité, il peut ętre fait abstraction de toute peine. L'art. 23 al. 5 LSEE prévoit qu'en cas de récidive dans les cinq ans suivant une condamnation en vertu de la rčgle précédente, l'auteur est passible, en sus de l'amende, de l'emprisonnement jusqu'ŕ six mois ou des arręts (art. 23 al. 5 LSEE). Selon la jurisprudence ŕ laquelle se réfčre l'autorité cantonale, ces dispositions visent en premier lieu les étrangers séjournant illégalement en Suisse, mais s'appliquent aussi en cas d'emploi d'étrangers résidant légalement en Suisse sans toutefois y bénéficier d'une autorisation pour travailler. Il est rappelé dans l'arręt topique que, lors des débats parlementaires de 1987, l'un des rapporteurs a relevé que des étrangers de cette derničre catégorie prenaient souvent un emploi intérimaire ou accessoire sans que personne ne se rende compte du caractčre illicite de leur acte; il a émis l'avis que, dans de tels cas, le principe de la proportionnalité pouvait, selon les circonstances, exiger qu'il soit renoncé ŕ une sanction envers l'employeur (ATF 118 IV 262 consid. 4a p. 267 s.). Lors des débats précités, il n'a pas été soutenu que tout employeur occupant des étrangers résidant légalement en Suisse devait échapper ŕ la sanction. Il a simplement été question d'une possibilité, dépendant des circonstances du cas d'espčce. L'exemple donné est au demeurant un cas oů l'employeur a agi par négligence et non pas intentionnellement, soit un cas oů l'importance de la faute est réduite. Il s'agit d'un cas qui est susceptible d'ętre qualifié de trčs peu de gravité pour lequel la loi prévoit expressément l'exemption de peine (art. 23 al. 4 LSEE). Les restrictions légales en matičre d'engagement de travailleurs étrangers peuvent conduire ŕ des difficultés dans le recrutement de personnel. Mais ces restrictions et leurs implications pour les employeurs relčvent de la politique en matičre d'immigration et de main-d'oeuvre étrangčre, voulue par le parlement fédéral et le gouvernement fédéral. Contrairement ŕ ce que sous-entend le Tribunal de police, elle ne tend pas seulement ŕ protéger l'accčs au marché du travail en faveur des nationaux et des étrangers au bénéfice d'une autorisation de travail, mais aussi ŕ limiter l'immigration de personnes ŕ la recherche d'un emploi. Cette volonté des autorités compétentes en la matičre lie le juge. La jurisprudence a admis que dans une telle situation, le juge ne pouvait pas contrecarrer cette volonté en admettant que l'impossibilité de recruter le personnel nécessaire ensuite des restrictions légales ŕ l'engagement d'étrangers crée un état de nécessité (arręt 6S.255/2002 du 29 juillet 2002, consid. 2.3; cf. ATF 104 IV 229 consid. 4 p. 232). Il ne saurait non plus admettre que cette impossibilité entraîne réguličrement une exemption de peine en faveur de l'employeur, car cette solution, dans son résultat, reviendrait au męme que retenir l'état de nécessité. Sa seule marge de manoeuvre se situe au niveau de l'appréciation de la faute. En l'espčce, les employés ont pris un emploi régulier, non pas intérimaire ou accessoire, et le recourant a agi intentionnellement en connaissance de cause. De plus, il récidivait, commettant en soi l'infraction qualifiée, passible de six mois de privation de liberté; que le Ministčre public ait renoncé ŕ cette qualification dans son ordonnance de renvoi n'y change rien. Dčs lors, sauf circonstances tout ŕ fait exceptionnelles qui n'ont pas été constatées en l'espčce, il ne saurait ętre question d'un cas de trčs peu de gravité permettant de faire abstraction de toute peine. Aussi le pourvoi du Ministčre public est-il fondé. 4. L'intimé, qui succombe, supportera les frais de la procédure. Il n'y a pas lieu d'allouer une indemnité au recourant (art. 278 PPF). Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est admis, l'arręt entrepris annulé et la cause renvoyée ŕ la cour cantonale pour nouveau jugement. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 fr. est mis ŕ la charge de l'intimé. 3. Le présent arręt est communiqué en copie au Procureur général du canton de Genčve, au mandataire de l'intimé et ŕ la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genčve. Lausanne, le 2 juin 2006 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: