Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.18/2007 /rod Arręt du 2 mars 2007 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Schneider, Président, Favre et Mathys. Greffičre: Mme Bendani. Parties X.________, recourant, représenté par Me Michel De Palma, avocat, contre Ministčre public du canton du Valais, Palais de Justice, case postale 2050, 1950 Sion 2. Objet Escroquerie (art. 146 CP), pourvoi en nullité contre le jugement du Tribunal cantonal du Valais, Cour pénale II, du 11 décembre 2006. Faits : A. X.________ est né en 1938. Aprčs sa scolarité obligatoire, il aurait obtenu un diplôme de commerce, voire suivi, en qualité d'auditeur, des cours de droit. Il a rencontré des difficultés d'ordre psychologique dčs l'âge de 16 ans. De 1961 ŕ 1996, il a été condamné ŕ huit reprises notamment pour escroquerie, abus de confiance et faux dans les titres. Son mode opératoire habituel consistait ŕ tromper ses victimes sur sa réelle situation financičre par un édifice de mensonges et une cohérente mise en scčne, de maničre ŕ ce qu'elles concluent des contrats préjudiciables ŕ leurs intéręts. B. B.a A la fin de l'année 1999, X.________ a loué un appartement dont le loyer s'élevait ŕ 1'200 francs par mois, ŕ Sion. Il percevait alors des rentes mensuelles de 2'406 francs. Il n'avait pas de fortune et faisait l'objet de poursuites. Au printemps 2000, il a sympathisé avec les époux Y.________. Il leur a menti sur sa situation professionnelle et financičre et leur a manifesté sa volonté d'acquérir un objet immobilier, spécifiant que la villa "B.________", sise dans le voisinage, lui plaisait. Grâce aux relations de ses amis, il a pu acheter cette maison, par acte authentique du 11 décembre 2000, et s'est engagé ŕ en payer le prix de 950'000 francs au 31 janvier 2001. Le 4 avril 2001, un acte de rétrocession a été instrumenté, l'acquéreur se trouvant dans l'incapacité totale de faire face ŕ ses obligations. B.b Dčs la conclusion du contrat de vente de la villa "B.________", X.________ a confié la direction des travaux de rénovation ŕ l'architecte A.________, qui a préparé le dossier relatif aux autorisations et estimé le coűt des transformations projetées ŕ 337'700 francs. Il a également commandé des matériaux de qualité, en sachant qu'il ne disposait pas des moyens lui permettant de s'acquitter du prix. Différents entrepreneurs ont ainsi subi un dommage, ŕ tout le moins passager, les hoirs B.________ les ayant par la suite dédommagés. B.b.a Au début du mois de janvier 2001, X.________ a invité l'entreprise C.________ Sŕrl ŕ lui faire parvenir une estimation du coűt de remplacement des fenętres et volets. Il a rencontré le représentant de la société sur les lieux, puis accepté son offre. L'entreprise a effectué les travaux et finalement adressé la facture de 55'000 francs aux hoirs B.________, qui l'ont payée. B.b.b Le 12 janvier 2001, X.________, accompagné des époux Y.________, s'est rendu dans les locaux de l'entreprise de D.________, oů il a commandé des cuisines pour un montant total de 79'400 francs. Le propriétaire a expliqué, en substance, qu'il avait acheté l'immeuble de trois appartements des B.________, qu'il entendait le transformer et l'équiper et qu'il souhaitait acquérir des matériaux de qualité, lui-męme et les époux Y.________ voulant chacun emménager dans un appartement de la villa. Par la suite, l'entrepreneur a obtenu du fabriquant l'annulation d'une partie de l'ouvrage et 8'900 francs des hoirs B.________. B.b.c Aprčs l'établissement d'un devis et une séance tendant ŕ l'adjudication de travaux, ŕ laquelle participaient également X.________ et dame Y.________, l'architecte A.________ a confié ŕ l'entreprise E.________ SA certains travaux de maçonnerie et ŕ F.________, monteur électricien auprčs de l'entreprise G.________, différents travaux tendant ŕ garantir la sécurité de l'installation électrique aprčs le démontage de la cuisine. Au cours des travaux, X.________ a déclaré ŕ l'apprenti de F.________ qu'il avait acquis l'immeuble pour un prix de 950'000 francs et que le coűt des rénovations devait s'élever ŕ quelque 250'000 ŕ 300'000 francs. E.________ s'est entretenu, pour l'essentiel, avec l'architecte, qui semblait faire confiance ŕ son mandant. Il connaissait également les relations privilégiées entretenues par le propriétaire et les époux Y.________. Le prix des travaux de maçonnerie de 12'310 francs et d'électricité de 1'812 francs a été payé par les hoirs B.________. B.b.d Au mois de mars 2001, l'architecte A.________ a invité H.________ ŕ établir une offre pour la fabrication et la pose d'une clôture avec portails autour de la villa "B.________". Sur les lieux, l'entrepreneur a fait la connaissance du propriétaire, qui lui a indiqué le prix de vente de l'habitation ainsi que le coűt des transformations. H.________ a effectué les travaux et adressé sa facture d'un montant de 10'980 francs ŕ l'hoirie B.________, qui lui a finalement versé 5'500 francs pour solde de tout compte. B.b.e Le 20 mars 2001, I.________, paysagiste, a présenté ŕ X.________ une offre pour les travaux de plantation et d'entretien d'un montant de 5'349 fr. 85. Il s'est rendu, au préalable, dans l'immeuble "B.________", a assisté ŕ une discussion entre le propriétaire et un des locataires, qui était peu enclin ŕ la coupe d'un arbre et a enfin reçu l'ordre d'abattre l'arbre en question. Ce contexte de faits et le prix de l'ouvrage ont dissuadé I.________ de procéder ŕ des mesures d'investigation tendant ŕ déterminer la situation financičre du propriétaire. Le 9 avril 2001, le paysagiste a envoyé ŕ X.________ sa facture d'un montant de 6'544 francs 25. Aprčs discussion, les hoirs B.________ lui ont versé 4'500 francs. C. Par jugement du 3 octobre 2005, le Tribunal du IIčme arrondissement pour le district de Sion a condamné X.________, pour escroquerie par métier au sens de l'art. 146 al. 2 CP, ŕ trois ans de réclusion, sous déduction de la détention préventive. Par jugement du 11 décembre 2006, la IIčme Cour pénale du Tribunal cantonal valaisan a réformé la décision précitée en ce sens qu'elle a nié la circonstance aggravante du métier et condamné l'intéressé, pour escroquerie au sens de l'art. 146 al. 1 CP, ŕ quinze mois de réclusion, sous déduction de la détention préventive. D. X.________ dépose un pourvoi en nullité pour violation de l'art. 146 CP. Il conclut ŕ l'annulation du jugement cantonal. Il requiert l'assistance judiciaire et l'effet suspensif. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. L'arręt attaqué a été rendu avant l'entrée en vigueur, le 1er janvier 2007, de la loi fédérale du 17 juin 2005 sur le Tribunal fédéral (LTF; RS 173.110). Or, conformément ŕ l'art. 132 al. 1 LTF, cette loi ne s'applique aux procédures de recours que si l'acte attaqué a été rendu aprčs son entrée en vigueur. C'est donc sur la base de l'ancien droit de procédure que doit ętre tranchée la présente cause. 2. Le recourant conteste sa condamnation pour escroquerie au préjudice des entrepreneurs qui ont réalisé des travaux sur la villa "B.________". Sur le plan objectif, l'escroquerie (art. 146 CP) suppose que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur (sous réserve de l'erreur préexistante), que cette erreur ait déterminé la personne trompée ŕ des actes préjudiciables ŕ ses intéręts pécuniaires ou ŕ ceux d'un tiers et que la victime ait subi un préjudice patrimonial. Sur le plan subjectif, l'auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d'enrichissement illégitime (ATF 122 IV 246 consid. 3a p. 247 s. et les arręts cités). 2.1 Le recourant nie d'abord l'existence d'une tromperie. Il explique, en bref, ne pas avoir menti aux entrepreneurs, puisqu'il était bien le propriétaire des lieux et qu'un architecte travaillait pour lui, ou alors sur des points qui ne seraient pas décisifs. De plus, il ne leur a jamais garanti qu'il était solvable. 2.1.1 La tromperie que suppose l'escroquerie peut consister soit ŕ induire la victime en erreur, par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, soit ŕ conforter la victime dans son erreur. Pour qu'il y ait tromperie par affirmations fallacieuses, il faut que l'auteur ait affirmé un fait dont il connaissait la fausseté; l'affirmation peut résulter de n'importe quel acte concluant; il n'est donc pas nécessaire que l'auteur ait fait une déclaration; il suffit qu'il ait adopté un comportement dont on déduit qu'il affirme un fait. La tromperie par dissimulation de faits vrais est réalisée lorsque l'auteur s'emploie, par ses propos ou par ses actes, ŕ cacher la réalité; s'il se borne ŕ se taire, ŕ ne pas révéler un fait, une tromperie ne peut lui ętre reprochée que s'il se trouvait dans une position de garant, ŕ savoir s'il avait, en vertu de la loi, d'un contrat ou d'un rapport de confiance spécial, une obligation de parler. Quant au troisičme comportement prévu par la loi, consistant ŕ conforter la victime dans son erreur, il ne suffit pas que l'auteur, en restant purement passif, bénéficie de l'erreur d'autrui; il faut que, par un comportement actif, c'est-ŕ-dire par ses paroles ou par ses actes, il ait confirmé la dupe dans son erreur; cette hypothčse se distingue des deux précédentes en ce sens que l'erreur est préexistante (cf. ATF 128 IV 255 consid. non publié 2b/aa; cf. Corboz, Les infractions en droit suisse, volume I, Berne 2002, p. 300 ss. et les références citées; Stratenwerth/Jenny, Bes. Teil I, 6čme éd., Berne 2003, p. 341 ss n° 5 ss; Rehberg/Schmid/Donatsch, Strafrecht III, 8čme éd., Zurich 2003, p. 181 ss). 2.1.2 Selon les constatations cantonales, le recourant s'est présenté, auprčs des entrepreneurs, aprčs avoir acquis un objet immobilier dont le prix s'élevait ŕ 950'000 francs, montant dont il ne s'est jamais acquitté. En outre, il a fait savoir au premier entrepreneur (cf. supra consid. B.b.a) qu'il était copropriétaire, avec son frčre, d'un immeuble en France. Devant le second (cf. supra consid. B.b.b), il a fait état de sa profession de juriste retraité de l'administration fédérale, de placements importants en bourse et ŕ l'étranger, ainsi que de sa volonté de ne pas récupérer des matériaux usagés dans l'immeuble "B.________"; il a également poussé les époux Y.________, qui l'accompagnaient, ŕ choisir un agencement de cuisine luxueux. S'agissant des troisičme et quatričme entrepreneurs (cf. supra consid. B.b.c et B.b.d), il a procédé par l'intermédiaire de son architecte pour l'adjudication des travaux et leur a, pour deux d'entre eux, révélé le prix de vente de l'habitation ainsi que le coűt des rénovations. Face au dernier entrepreneur (cf. supra consid. B.b.e), il s'est comporté comme un propriétaire sűr de lui, décidant de la coupe d'un arbre contre l'avis d'un des locataires. Ainsi, par son statut de propriétaire, d'une part, et par diverses affirmations ou par son comportement, d'autre part, il a fait croire ŕ chacune de ses victimes que sa situation financičre était bonne, alors qu'elle était obérée et qu'il ne pouvait en aucun cas honorer ses engagements. Ce faisant, il ne s'est pas contenté de dissimuler des faits vrais en taisant son insolvabilité, mais a fait croire, de diverses maničres, ŕ son aisance financičre, laquelle constitue précisément l'affirmation fallacieuse. Dans ces conditions, la tromperie est réalisée. 2.2 Le recourant nie ensuite avoir fait preuve d'astuce et reproche aux entrepreneurs de ne pas avoir vérifié sa situation financičre. 2.2.1 L'astuce est réalisée lorsque l'auteur recourt ŕ des manoeuvres frauduleuses, ŕ une mise en scčne comportant des documents ou des actes ou ŕ un échafaudage de mensonges qui se recoupent de façon si raffinée que męme une victime critique se laisserait tromper (ATF 126 IV 165 consid. 2a p. 171). Une tromperie portant sur la volonté d'exécuter une prestation n'est pas astucieuse dans tous les cas, mais uniquement lorsque la vérification de la capacité d'exécution n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut ętre raisonnablement exigée. Il y a également astuce si l'auteur conclut un contrat en ayant d'emblée l'intention de ne pas fournir sa prestation, alors que cette intention n'est pas décelable (cf. ATF 125 IV 124 consid. 3a p. 127 s.; 118 IV 359 consid. 2 p. 360 ss). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru ŕ toutes les mesures de prudence possibles; la question n'est donc pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'ętre trompée. L'astuce n'est exclue que lorsque la dupe est coresponsable du dommage parce qu'elle n'a pas observé les mesures de prudence élémentaires qui s'imposaient (ATF 128 IV 18 consid. 3a p. 20; 126 IV 165 consid. 2a p. 171). 2.2.2 En l'occurrence, pour montrer qu'il était ŕ l'aise financičrement et ainsi obtenir des prestations de ses cocontractants, le recourant a monté une mise en scčne, a usé de manoeuvres frauduleuses et a menti. En effet, il a acquis une propriété de 950'000 francs, montant qu'il n'a jamais versé, et a exploité son nouveau statut de propriétaire. Il a par ailleurs manipulé et impliqué des tiers dans son stratagčme, en confiant la direction des travaux de rénovation ŕ un architecte et en rencontrant certains entrepreneurs accompagné d'amis. Il a également menti ŕ certaines de ses victimes au sujet de sa profession et de ses biens. En procédant de la sorte, il a créé un climat de confiance, qui a dissuadé les entrepreneurs de procéder ŕ des vérifications, de sorte qu'on ne saurait leur reprocher de ne pas avoir observé les mesures élémentaires de prudence. Dans ces conditions, l'astuce est bien réalisée. 2.3 Pour le reste, la Cour pénale n'a pas violé le droit fédéral en admettant que les autres éléments constitutifs de l'escroquerie étaient réalisés, ce qui n'est d'ailleurs pas contesté par le recourant. 3. Le pourvoi doit ainsi ętre rejeté. Comme il était d'emblée dépourvu de chances de succčs, l'assistance judiciaire ne peut ętre accordée (art. 152 al. 1 OJ) et le recourant, qui succombe, supportera les frais (art. 278 al. 1 PPF), dont le montant sera arręté en tenant compte de sa situation financičre. La requęte d'effet suspensif devient ainsi sans objet. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est rejeté. 2. La requęte d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Ministčre public du canton du Valais et au Tribunal cantonal du Valais, Cour pénale II. Lausanne, le 2 mars 2007 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: La greffičre: