Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.204/2006 /Rom Urteil vom 16. Juni 2006 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd, Gerichtsschreiberin Arquint Hill. Parteien Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, 6430 Schwyz, Beschwerdeführerin, gegen X.________, Beschwerdegegner. Gegenstand Anordnung der Verwahrung (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB), Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts des Kantons Schwyz, Strafkammer, vom 31. Januar 2006. Sachverhalt: A. Das Kantonsgericht Schwyz als Berufungsinstanz sprach den 1964 geborenen X.________ am 31. Januar 2006 schuldig der mehrfachen sexuellen Nötigung, der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern, der einfachen Körperverletzung, der Sachbeschädigung, der mehrfachen Beschimpfung, der mehrfachen Drohung, der mehrfachen versuchten Nötigung, der Nötigung, des Hausfriedensbruchs und der groben Verletzung von Verkehrsregeln. Es verurteilte ihn zu einer Zuchthausstrafe von 4 Jahren, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Kreisgerichts Gaster-See vom 14. Januar 2004. Es ordnete eine ambulante Massnahme gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und den Vollzug der Freiheitsstrafe an. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz erhebt Nichtigkeitsbeschwerde, mit der sie beantragt, das angefochtene Urteil sei insoweit aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen, als von einer Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB abgesehen wurde. Das Kantonsgericht schliesst auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Weitere Stellungnahmen wurden nicht eingeholt. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Mit der Beschwerde wird einzig die Verletzung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gerügt. Es ist demnach nur zu prüfen, ob die Vorinstanz in Verletzung von Bundesrecht auf die seitens der Beschwerdeführerin bereits im kantonalen Verfahren beantragte Anordnung der Verwahrung verzichtet hat. 2. Das Bundesgericht ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an die Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz gebunden. Das bedeutet, dass auch die diesen Feststellungen zugrunde liegende Beweiswürdigung der Vorinstanz im Rahmen der Nichtigkeitsbeschwerde nicht überprüft werden kann. Ausführungen, die sich gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheids richten, sowie das Vorbringen neuer Tatsachen sind unzulässig (Art. 277bis Abs. 1 und Art. 273 Abs 1 lit. b BStP; BGE 124 IV 81 E. 2a). Die Anwendung des eidgenössischen Rechts wird folglich ausschliesslich auf der Grundlage des von der Vorinstanz festgestellten Sachverhalts geprüft, soweit er sich aus dem angefochtenen Entscheid sowie aus den Urteilen von Vorinstanzen oder aus Gutachten ergibt, auf die im angefochtenen Entscheid ausdrücklich oder stillschweigend verwiesen wird. Auf Vorbringen, die sich auf andere tatsächliche Feststellungen stützen, wird nicht eingetreten (BGE 126 IV 65 E. 1). Die Beschwerdeführerin wendet sich in ihrer Beschwerdebegründung zu grossen Teilen gegen die vorinstanzliche Beweiswürdigung und übt Kritik am festgestellten Sachverhalt bzw. bringt neue Tatsachen vor. In diesem weiten Umfang ist auf ihr Rechtsmittel nicht einzutreten. 3. Die Vorinstanz ordnete - unter Verweis auf die Ausführungen der ersten Instanz - entgegen dem Antrag der Beschwerdeführerin nicht eine Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB an, sondern eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme nach Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. Die fragliche Anordnung stützt sie auf ein Gutachten der Universitären Psychiatrischen Kliniken Basel vom 21. Februar 2005 und die Ausführungen des Gutachters an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 26. September 2005. Sie geht dabei davon aus, dass beim Beschwerdegegner ein geistig abnormer Zustand im Sinne von Art. 43 StGB vorliegt, der ursächlich für dessen Delinquenz ist. Aus dem Gutachten ergibt sich in dieser Hinsicht denn auch, dass der Beschwerdegegner an einer komplexen Persönlichkeitsstörung nach ICD-10 mit überwiegend paranoiden, dissozialen und emotional instabilen Zügen bei schädlichem Cannabiskonsum leidet, wobei Hinweise auf das Vorliegen einer pädophilen Neigung, nicht aber einer pädophilen Störung im Sinne einer Fixierung auf kindliche Sexualobjekte bestünden (Gutachten, S. 40, 42 und 46). Das diagnostizierte Störungsbild stehe dabei in einem eindeutigen Zusammenhang mit den dem Beschwerdegegner zur Last gelegten strafbaren Handlungen (Gutachten, S. 48). Zur Rückfallgefahr und Fremdgefährlichkeit des Beschwerdegegners führt die Vorinstanz unter Berufung auf die gutachterlichen Feststellungen aus, dass in erster Linie mit weiteren verbalaggressiven Taten zu rechnen, aber auch Delikte mit deutlich körperlich-aggressivem Charakter sowie sexuelle Handlungen mit Kindern nicht unwahrscheinlich seien (Gutachten, S. 48), wobei in dieser letzteren Hinsicht von einer rein statistischen Rückfallwahrscheinlichkeit von 30-50% bei ähnlich gelagerten Konstellationen auszugehen sei (Protokoll Hauptverhandlung, S. 4). Es bestehe insofern ein gewisses Gefährdungsrisiko weiterer Sexualdelikte von der Art, wie er sie bereits verübt habe, wobei festzuhalten sei, dass die Gewaltanwendung bei den vom Beschwerdegegner begangenen sexuellen Nötigungsdelikten nicht massiv gewesen sei und eine Gefährdung von Leib und Leben der Opfer nie bestanden habe. Zuvor sei der Beschwerdegegner noch nie als Sexualgewalttäter in Erscheinung getreten, und es sei auch nicht bekannt, dass er in den letzten vier Jahren Sexualstraftaten oder andere schwere Gewalttaten verübt habe. Die Wahrscheinlichkeit, dass dieser mit Gewaltdelikten (mit oder ohne sexuellen Bezug) in Zukunft Leib und Leben Dritter gefährden könnte, sei nach den gutachterlichen Feststellungen zudem gering. Vor diesem Hintergrund sei die Gefährdung hochrangiger Rechtsgüter Dritter und damit der öffentlichen Sicherheit durch den Beschwerdegegner nicht als derart hoch einzuschätzen, dass sich die Anordnung einer Verwahrung rechtfertigte. Eine solche Massnahme käme zudem nur in Betracht, wenn die Persönlichkeitsstörung des Beschwerdegegners nicht anderweitig erfolgversprechend behandelt werden könnte. Als am ehesten noch aussichtsreich werde seitens des Gutachters - wenn auch mit Bedenken angesichts der weitgehend fehlenden Einsicht und Behandlungswilligkeit des Beschwerdegegners - eine ambulante Massnahme während und nach dem Strafvollzug empfohlen (Gutachten, S. 46), zumal die Erfahrung immer wieder zeige, dass Betroffene, die sich zu ihren Delikten nicht bekennten, nach einer gewissen Zeit dennoch einsichtig und damit auch therapiewillig und -fähig würden. Die Anordnung einer allfälligen Verwahrung wäre insofern auch nach dem Gutachter erst zu prüfen, wenn sich die prioritär vorgeschlagene ambulante Massnahme als nicht durchführbar erwiese (zum Ganzen angefochtenes Urteil, S. 22 ff.). 4. Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter den Täter gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in eine Heil- oder Pflegeanstalt einweisen. Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwer wiegender Weise und spiegelt sich sein gefährlicher Geisteszustand in der von ihm begangenen Tat wider, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn vor weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; BGE 121 IV 297 E. 2b). Die Verwahrung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB kommt nur bei gefährlichen Tätern in Betracht. Eine Sozialgefährlichkeit lässt sich nicht unmittelbar aus der Anlasstat erschliessen. Unter dem Titel von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB entscheidet nicht die Gefährlichkeit der Tat, sondern die Gefährlichkeit des Täters aufgrund dessen Geisteszustand über die Rechtsfolge. Diese bedarf einer vertieften Abklärung, weshalb der Richter seinen Entscheid auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters, über dessen Behandlungsfähigkeit und -bedürftigkeit sowie über die Notwendigkeit einer Verwahrung, einer ärztlichen Behandlung oder besonderer Pflege trifft (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB; BGE 127 IV 1 E. 2a). Dies erübrigte sich, wäre eine Gefährlichkeit unmittelbar aus der Anlasstat ersichtlich. Es spielt überdies keine Rolle, in welcher Weise die Tat mit dem abnormen Geisteszustand zusammenhängt, ob sie also unmittelbar aus ihm hervorgeht oder mittelbar in ihm begründet liegt (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Bern 1989, § 11 N. 15). Die schwer wiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art und Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes, so dass bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen sind als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter (BGE 118 IV 108 E. 2a). Entsprechend kann die Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist (BGE 127 IV 1 E. 2a; 125 IV 118 E. 5b/bb; 124 IV 246 E. 2b; 123 IV 1, 100). Zu verwahren ist nur, wenn diese Massnahme, welche angesichts der Schwere des Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen "ultima ratio" ist, notwendig erscheint (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB; BGE 125 IV 118 E. 5b/bb; 123 IV 1 E. 4c), d.h. sie darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (BGE 127 IV 1 E. 2a; 118 IV 108 E. 2a, je mit Hinweisen). Bei der Beurteilung der Frage, ob von einem Täter eine schwerwiegende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ausgeht, steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu. Das Bundesgericht greift in dieses nur ein, wenn der Sachrichter von rechtlich nicht massgeblichen Gesichtspunkten ausgeht oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht lässt bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet (nicht veröffentlichter Entscheid des Bundesgerichts 6S.522/2000 vom 2. November 2000 E. 3b). 5. Dass der Beschwerdegegner an einem für die Delinquenz kausalen, abnormen Geisteszustand im Sinne von Art. 43 StGB leidet, steht ausser Diskussion (vgl. angefochtenes Urteil mit Verweis auf die Ausführungen der ersten Instanz, S. 22; Gutachten, S. 40 ff. und 48). Weitere Ausführungen hierzu erübrigen sich deshalb. Hingegen ist zu beurteilen, ob der Beschwerdegegner die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB gefährdet und ihn gegebenenfalls nur gerade eine Verwahrung von der weiteren Gefährdung anderer abzuhalten vermöchte. 5.1 Der Beschwerdegegner ist mehrheitlich wegen verbalaggressiver Delikte verurteilt worden, so insbesondere wegen mehrfacher Beschimpfung, mehrfacher Drohung, mehrfacher versuchter Nötigung, sowie Nötigung. Diese Straftaten scheiden als Anlasstaten für eine Verwahrung aus, zumal sich die im Rahmen der verübten Bedrohungen und Nötigungen angedrohten Übel auf Sachbeschädigungen beschränkten. Dasselbe gilt für die Verurteilung wegen einfacher Körperverletzung, begangen dadurch, dass der Beschwerdegegner das Opfer geohrfeigt und mit Fusstritten traktiert hatte. Auch wenn diese Taten insgesamt ein gewisses Aggressionspotential des Beschwerdegegners offenbaren, das sich bereits in der Vergangenheit zeigte (vgl. Verurteilungen vom 19. Juni 1991 und 15. Januar 1996 wegen mehrfacher Gefährdung des Lebens, mehrfacher einfacher Körperverletzungen oder Tätlichkeiten sowie mehrfacher Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte), lassen sie nicht jenen Geisteszustand erkennen, der den Beschwerdegegner als besonders gefährlich im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB erscheinen liesse. 5.2 Als Symptomtaten fallen daher einzig die dem Beschwerdegegner zur Last gelegten Sexualdelikte im Sinne von Art. 187 und 189 StGB in Betracht. Die fraglichen sexuellen Übergriffe auf die überwiegend kindlichen Opfer im vorpubertären Alter - vier Knaben von sieben und acht Jahren - erweisen sich dabei als erheblich (erzwungener Oralverkehr, Lecken und in den Mund Legen des männlichen Geschlechtsteils, Penetration des Anus mit einem Finger etc.). Auch wenn die Gewaltanwendung im Rahmen der sexuellen Nötigungshandlungen nicht massiv war und der Beschwerdegegner Leib und Leben der Opfer nie gefährdete, können solche Straftaten unter Umständen die Anordnung einer Verwahrung rechtfertigen, zumal sexuelle Nötigungshandlungen, insbesondere zum Nachteil von Kindern, auch mit Rücksicht auf die Langzeitfolgen schwere Eingriffe in die sexuelle Integrität und damit in ein hochwertiges Rechtsgut darstellen. Erforderlich ist in dieser Hinsicht aber immerhin, dass bei solchen Delikten mit eher geringfügiger Gewaltanwendung eine erhebliche Rückfallgefahr besteht, d.h. es muss ernsthaft erwartet werden, dass der Täter in Zukunft weitere Taten dieser Art beginge. Wie die Vorinstanz nach Auseinandersetzung mit den gutachterlichen Ausführungen zunächst feststellt, besteht keine ernsthafte Gefahr, dass der Beschwerdegegner in Zukunft schwere Gewaltdelikte gegen Leib und Leben (mit oder ohne sexuellen Bezug) verüben könnte. Dieser hat denn auch noch nie solche Gewaltdelikte begangen. Hingegen kommt die Vorinstanz zum Schluss, dass ein gewisses Gefährdungsrisiko weiterer Sexualstraftaten mit Gewaltcharakter in der Art, wie sie verübt wurden, nicht verneint werden kann, zumal nach dem Gutachter Straftaten mit deutlich fremdaggressivem (körperlich aggressivem) Charakter wie sexuelle Handlungen mit Kindern - bei einer rein statistischen Rückfallprognose von 30-50% bei ähnlich gelagerten Konstellationen - nicht unwahrscheinlich seien und deshalb ein Gefährdungspotential bestehe (Gutachten, S. 48; Protokoll Hauptverhandlung, Ziff. 3-5). Eine Rückfallgefahr des Beschwerdegegners in Bezug auf die Begehung weiterer Sexualdelikte im Sinne von Art. 187 und Art. 189 StGB ist demnach zwar ausgewiesen, doch ist sie nicht ausreichend für eine rechtsgenügliche Begründung der künftigen Gefährlichkeit des Beschwerdegegners im Sinne einer schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit, zumal erst die hohe Wahrscheinlichkeit, nicht aber "bloss" ein gewisses Gefährdungsrisiko der Beeinträchtigung hochwertiger Rechtsgüter eine qualifizierte Gefährlichkeit nach Art. 43 Abs. 1 Ziff. 2 StGB zu begründen vermag (vgl. dazu BGE 127 IV 1 E. 2a; 125 IV 118 E. 5b/bb; Heer, Einige Schwerpunkte des neuen Massnahmenrechts, in ZStrR 121/2003, S. 376 ff., 405). Dass die Vorinstanz bei der zu beurteilenden Fremdgefährlichkeit mit berücksichtigt hat, dass der Beschwerdegegner noch nie zuvor als Sexualgewalttäter in Erscheinung getreten ist und er seit nunmehr vier Jahren keine solchen Delikte mehr verübt hat, ist im Hinblick auf das ihr zustehende sachrichterliche Ermessen nicht zu beanstanden, zumal Delinquenzvorgeschichte und "Bewährung" Teilaspekte der Rückfallprognose bilden. Vor diesem Hintergrund durfte die Vorinstanz, ohne Bundesrecht zu verletzen, eine vom Beschwerdegegner ausgehende Gefahr im Sinne der Anforderungen von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB verneinen und von der Anordnung einer Verwahrung absehen. Daran ändert nichts, dass die Erfolgschancen einer ambulanten vollzugsbegleitenden Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB - wie sie die Vorinstanz gestützt auf die gutachterliche Empfehlung angeordnet hat - als gering zu bezeichnen sind. Denn die Anordnung einer solchen Massnahme fällt nur ausser Betracht, wenn von vornherein feststeht, dass sich der psychische Zustand des Täters bzw. die von ihm ausgehende Gefahr überhaupt nicht beeinflussen lässt. Dass dies hier nicht der Fall ist, zeigt die Vorinstanz anhand der Ausführungen des Gutachters auf, welcher trotz der zurzeit weitgehend fehlenden Einsicht und Therapiewilligkeit des Beschwerdegegners - wenn auch mit Bedenken - davon ausgeht, dass immerhin eine geringe Chance für einen Behandlungserfolg besteht (angefochtenes Urteil, S. 25; Protokoll Hauptverhandlung, Ziff. 10 und 11). Unter diesen Umständen ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin auch nicht von Belang, dass sich die Vorinstanz zu den kurz- bzw. mittelfristigen Heilungschancen des Beschwerdegegners nicht ausgesprochen hat. 5.3 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Anordnung einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB anstatt der von der Beschwerdeführerin beantragten Verwahrung gemäss Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB Bundesrecht nicht verletzt. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit abzuweisen, soweit auf sie eingetreten kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens werden keine Kosten erhoben (Art. 278 Abs. 2 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht des Kantons Schwyz, Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 16. Juni 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: