Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.206/2003/sch Arręt du 6 aoűt 2003 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Schneider, Président, Wiprächtiger et Kolly. Greffier: M. Denys. Parties X.________, p.a. Pavillon d'accueil ALATFA, 10, rue d'Espagne, FR-01000 Bourg-en-Bresse, recourant, représenté par Me Thomas Barth, avocat, 16, rue de Candolle, 1205 Genčve, contre Procureur général du canton de Genčve, place du Bourg-de-Four 1, case postale 3565, 1211 Genčve 3. Objet Vol en bande et par métier, fixation de la peine, expulsion, pourvoi en nullité contre l'arręt de la Cour de justice du canton de Genčve, Chambre pénale, du 5 mai 2003. Faits: A. Par jugement du 20 février 2003, le Tribunal de police du canton de Genčve a condamné X.________, pour vol en bande et par métier (art. 139 ch. 1, 2 et 3 CP), et faux dans les certificats étrangers (art. 252 et 255 CP), ŕ quinze mois d'emprisonnement avec sursis durant cinq ans et l'a expulsé du territoire suisse pour cinq ans. Par le męme jugement, le Tribunal de police a également condamné, A.________, pour vol en bande et par métier et faux dans les certificats étrangers, ŕ un an d'emprisonnement; B.________, pour vol en bande et par métier, ŕ dix mois d'emprisonnement; C.________, pour vol en bande, ŕ huit mois d'emprisonnement; les peines précitées ont été assorties du sursis durant cinq ans. B. Statuant sur l'appel de X.________ par arręt du 5 mai 2003, la Chambre pénale de la Cour de justice genevoise a confirmé le jugement de premičre instance, sous réserve de la qualification de faux dans les certificats étrangers (art. 252 et 255 CP), ŕ laquelle elle a substitué celle d'infraction ŕ l'art. 23 al. 1 de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE). Il ressort notamment les éléments suivants de cet arręt: X.________, ressortissant de Géorgie né en 1968, a demandé l'asile en France en juin 2001. En mai 2002, il a déposé une autre demande d'asile en Suisse, sous un faux nom. Le 5 juillet 2002, en compagnie d'un tiers demeuré inconnu, X.________ a dérobé neuf téléphones portables ŕ la Poste de Balexert (GE); le 21 aoűt 2002, en compagnie d'A.________ et d'un tiers demeuré inconnu, il a dérobé treize téléphones portables dans un magasin ŕ Genčve; le 23 aoűt 2002, en compagnie d'A.________ et d'un tiers demeuré inconnu, il a dérobé une bague d'une valeur d'environ 700 francs dans une bijouterie ŕ Genčve; le 23 aoűt 2002, en compagnie de B.________ et d'un tiers demeuré inconnu, il a dérobé un téléphone portable et une somme de 9'400 francs dans un magasin ŕ Genčve; le 10 septembre 2002, en compagnie d'A.________, C.________ et B.________, il a dérobé deux téléphones portables dans un magasin ŕ Genčve; le 10 septembre 2002, en compagnie d'A.________ et C.________, il a dérobé une centaine de cartes téléphoniques d'une valeur de 4'500 francs dans une station d'essence ŕ Vésenaz (GE); le 10 septembre 2002, en compagnie d'A.________ et C.________, il a dérobé neuf gourmettes en or d'une valeur totale de 12'000 francs dans une bijouterie ŕ Genčve; le 11 septembre 2002, en compagnie d'A.________, C.________, et d'un tiers non identifié, il a dérobé deux caméras et un appareil photo d'une valeur totale de 3'594 francs dans un magasin ŕ Genčve; il a été interpellé ŕ cette occasion. Par ailleurs, le 5 septembre 2002, X.________ a été contrôlé ŕ la frontičre et s'est identifié au moyen d'un faux permis de conduire georgien. C. X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre l'arręt du 5 mai 2003. Il conclut ŕ son annulation et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Le pourvoi en nullité ne peut ętre formé que pour violation du droit fédéral, ŕ l'exclusion de la violation de droits constitutionnels (art. 269 PPF). Le pourvoi n'est pas ouvert pour se plaindre de l'appréciation des preuves et des constatations de fait qui en découlent (ATF 124 IV 81 consid. 2a p. 83). Sous réserve de la rectification d'une inadvertance manifeste, le Tribunal fédéral est lié par les constatations de fait de l'autorité cantonale (art. 277bis al. 1 PPF). Il ne peut ętre présenté de griefs contre celles-ci, ni de faits ou de moyens de preuve nouveaux (art. 273 al. 1 let. b PPF). Le raisonnement juridique doit ętre mené sur la base des faits retenus dans la décision attaquée, dont le recourant est irrecevable ŕ s'écarter (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67). Le Tribunal fédéral n'est pas lié par les motifs invoqués, mais il ne peut aller au-delŕ des conclusions du recourant (art. 277bis PPF). Les conclusions devant ętre interprétées ŕ la lumičre de leur motivation (ATF 127 IV 101 consid. 1 p. 103), le recourant a circonscrit les points litigieux. 2. Le recourant conteste avoir agi en bande (cf. art. 139 ch. 3 al. 2 CP). Son argumentation consiste ŕ dire qu'il n'avait aucun plan précis, que sa volonté n'était pas de commettre une série de vols, qu'avec ses coaccusés, il n'existait ni association ni volonté d'agir ensemble et que les indices retenus ŕ ce propos ne sont pas probants. Ce faisant, le recourant ne critique non pas l'application du droit, mais les constatations de fait, ce qu'il n'est pas habilité ŕ faire dans le cadre d'un pourvoi (cf. supra, consid. 1). Le grief, dont la motivation se limite ŕ cette critique des faits, est irrecevable. Au demeurant, au vu des faits constatés et de la jurisprudence (cf. ATF 124 IV 86 consid. 2b p. 88/89), il n'apparaît pas que la Chambre pénale aurait méconnu ou mal interprété la notion de bande. 3. Le recourant nie avoir agi par métier (cf. art. 139 ch. 2 CP). 3.1 L'auteur agit par métier lorsqu'il résulte du temps et des moyens qu'il consacre ŕ ses agissements délictueux, de la fréquence des actes pendant une période déterminée, ainsi que des revenus envisagés ou obtenus, qu'il exerce son activité coupable ŕ la maničre d'une profession, męme accessoire; il faut que l'auteur aspire ŕ obtenir des revenus relativement réguliers représentant un apport notable au financement de son genre de vie et qu'il se soit ainsi, d'une certaine façon, installé dans la délinquance (ATF 123 IV 113 consid. 2c p. 116). 3.2 En l'espčce, le recourant a agi ŕ plusieurs reprises puisque ce sont huit vols qui lui sont reprochés. Ce chiffre est suffisamment élevé pour envisager la circonstance aggravante du métier. L'activité déployée s'étend sur deux mois, ce qui atteste d'une fréquence plutôt soutenue des actes. Trois vols ont en particulier été commis le męme jour. Il ressort des faits retenus que l'activité délictueuse impliquait une certaine organisation: le recourant et ses compagnons se présentaient ensemble dans les magasins, distrayaient le vendeur alors que l'un d'eux dérobait les objets. Par les vols commis, le recourant et ses compagnons ont obtenu de l'argent et des biens d'une valeur non négligeable. Le Tribunal de police a fait état d'un chiffre d'affaires de plus de 40'000 francs. Les gains ainsi obtenus ont permis ŕ ceux-ci de financer dans une mesure importante leur train de vie. Il résulte de ce qui précčde que le recourant s'est organisé en vue de satisfaire par la délinquance ses besoins matériels et qu'il a obtenu des revenus réguliers importants. Dans ces conditions, la circonstance du métier est réalisée. Le grief est infondé. 4. Le recourant se plaint de la peine infligée. 4.1 Il indique avoir agi pour se procurer des stupéfiants, dont il était dépendant. Il se serait ainsi trouvé dans une détresse profonde au sens de l'art. 64 CP. La détresse profonde selon cette disposition peut ętre aussi bien morale que matérielle. Il y a détresse profonde lorsque l'auteur est poussé ŕ transgresser la loi pénale par une situation proche de l'état de nécessité, c'est-ŕ-dire que, sous la pression d'une détresse particuličrement grave, il croit ne pouvoir trouver une issue que dans la commission d'une infraction. De plus, il ne peut ętre accordé le bénéficie de cette circonstance atténuante que si l'auteur a respecté une certaine proportionnalité entre les motifs qui le poussent et l'importance du bien qu'il lčse (ATF 110 IV 9 consid. 2 p. 10; 107 IV 94 consid. 4 p. 95/96; cf. aussi Hans Wiprächtiger, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch I, art. 64 CP n. 11 ss). En l'espčce, la Chambre pénale a exclu que la dépendance du recourant soit ŕ l'origine des vols, en soulignant que déjŕ avant son interpellation, il bénéficiait d'un traitement ŕ la méthadone de la part d'un centre des Hôpitaux universitaires genevois. Il s'agit lŕ d'une constatation de fait, qui lie le Tribunal fédéral. Pour l'essentiel, l'argumentation du recourant s'en écarte. Elle est en conséquence irrecevable. Au surplus, le recourant admet qu'en tant que requérant d'asile, il a reçu l'assistance nécessaire pour se nourrir. Aucun élément factuel ne permet donc de retenir que le recourant s'est trouvé en situation de détresse profonde. Le grief est infondé dans la mesure oů il est recevable. 4.2 Selon le recourant, la substitution de la qualification juridique de faux dans les certificats (art. 252 et 255 CP) retenue en premičre instance par celle d'infraction ŕ l'art. 23 LSEE aurait dű conduire ŕ une diminution de la peine infligée. La qualification finalement retenue est de moindre gravité. La Chambre pénale a considéré que cette modification n'avait aucune incidence sur la peine en raison du caractčre trčs accessoire de l'infraction en question (la présentation par le recourant d'un faux permis de conduire georgien ŕ la frontičre). Le recourant n'a pas été libéré de toute infraction par rapport au faux présenté. Sa culpabilité ŕ cet égard demeure donc. Elle apparaît effectivement, quelle que soit la qualification en cause, comme secondaire par rapport aux vols reprochés. L'appréciation de la Chambre pénale ne pręte pas le flanc ŕ la critique. Le grief est infondé. 4.3 Le recourant soutient que sa peine est trop élevée par rapport ŕ celles infligées ŕ ses coaccusés. Dans le contexte de la fixation de la peine, il est possible de faire valoir une inégalité de traitement (ATF 120 IV 136 consid. 3a p. 144). Les disparités en matičre de fixation de la peine s'expliquent normalement par le principe de l'individualisation des peines (ATF 124 IV 44 consid. 2c p. 47). Néanmoins, l'idée de ne pas créer un écart trop important entre deux coaccusés qui ont participé ensemble au męme complexe de faits délictueux est soutenable (ATF 123 IV 150 consid. 2b p. 154). Dans la mesure oů le recourant conteste son rôle dans l'organisation et s'écarte des faits retenus, son argumentation est irrecevable. En l'espčce, il n'y a pas une parfaite identité entre les actes reprochés au recourant et ceux mis ŕ la charge de ses coaccusés, seul le recourant ayant participé ŕ toutes les infractions. Cela suffit ŕ expliquer la différence entre les peines prononcées. La peine infligée au recourant ne procčde pas d'une inégalité de traitement. 4.4 Le recourant estime sa peine excessivement sévčre. Il souligne n'avoir pas usé de violence. Cet argument n'est pas pertinent. Il ne s'agit pas ici d'envisager le caractčre aggravant que pourrait avoir l'usage de la violence mais uniquement de se demander si la peine infligée au recourant est conforme au droit fédéral compte tenu des circonstances d'espčce. Selon le recourant, la Chambre pénale aurait dű tenir compte de sa dépendance aux stupéfiants et retenir une responsabilité restreinte. Une telle critique n'est pas recevable dans un pourvoi dčs lors que l'état de l'auteur au moment d'agir relčve de l'établissement des faits (ATF 123 IV 49 consid. 2b p. 51). Le recourant encourait une peine minimale de six mois d'emprisonnement et maximale de quinze ans de réclusion (art. 68 ch. 1 al. 1, 139 ch. 2 et 3 CP, 23 al. 1 LSEE). Au vu des faits retenus, la peine de quinze mois d'emprisonnement ne procčde nullement d'un abus du large pouvoir d'appréciation reconnu ŕ l'autorité cantonale en ce domaine (cf. ATF 127 IV 101 consid. 2c p. 104). 5. Le recourant soutient que la peine d'expulsion du territoire suisse aurait dű ętre assortie du sursis. L'octroi ou le refus du sursis ŕ l'expulsion dépend exclusivement des critčres fixés ŕ l'art. 41 ch. 1 al. 1 CP (ATF 119 IV 195 consid. 3b p. 197). Ainsi, le juge pourra suspendre l'exécution de l'expulsion si les antécédents et le caractčre du condamné font prévoir que cette mesure le détournera de commettre d'autres crimes ou délits (ATF 123 IV 107 consid. 4a p. 111). La question de la protection de la sécurité publique par contre ne joue plus de rôle ŕ ce stade; elle n'intervient que pour la décision d'ordonner ou non l'expulsion (ATF 119 IV 195 consid. 3b p. 197/198). Est seul déterminant, en vue de l'octroi ou du refus du sursis, le pronostic relatif au comportement futur du condamné en Suisse (ATF 123 IV 107 consid. 4a p. 111). Pour décider si le sursis serait de nature ŕ détourner l'accusé de commettre de nouvelles infractions, l'autorité cantonale doit se livrer ŕ une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances, des antécédents, de la réputation et des faits symptomatiques du caractčre de l'accusé. Dans ce cadre, elle dispose d'un large pouvoir d'appréciation. Le Tribunal fédéral ne peut donc intervenir, en considérant le droit fédéral comme violé, que si la décision attaquée ne repose pas sur les critčres légaux ou si elle apparaît exagérément sévčre ou clémente au point que l'on doive parler d'un abus du pouvoir d'appréciation (ATF 119 IV 195 consid. 3b p. 198). En l'espčce, le recourant n'a vécu que trčs peu de temps en Suisse, oů il n'a aucune attache. Selon les constatations cantonales, il est venu dans ce pays dans l'unique but d'y commettre des infractions. En contestant ce dernier point, le recourant s'en prend ŕ l'établissement des faits, ce qui n'est pas admissible dans un pourvoi. Il s'ensuit que rien ne permet de penser que le recourant accordera ŕ sa présence dans le pays une importance suffisante pour le dissuader de commettre de nouvelles infractions. La Chambre pénale n'a pas excédé son large pouvoir d'appréciation en refusant le sursis. Au demeurant, que le sursis ait été accordé pour la peine principale n'empęche pas de le refuser pour l'expulsion (ATF 104 IV 222 consid. 2b p. 225). Le grief est infondé dans la mesure oů il est recevable. 6. Il n'y a pas lieu d'accorder l'assistance judiciaire au recourant car le pourvoi apparaissait d'emblée voué ŕ l'échec (art. 152 al. 1 OJ). Le recourant supporte les frais de la procédure (art. 278 al. 1 PPF), lesquels sont fixés de maničre réduite pour tenir compte de sa mauvaise situation financičre. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. La requęte d'assistance judiciaire est rejetée. 3. Un émolument judiciaire de 800 francs est mis ŕ la charge du recourant. 4. Le présent arręt est communiqué en copie au mandataire du recourant, au Procureur général du canton de Genčve et ŕ la Cour de justice genevoise, Chambre pénale. Lausanne, le 6 aoűt 2003 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le président: Le greffier: