Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.208/2004 /pai Arręt du 19 juillet 2004 Cour de cassation pénale Composition MM. les Juges Wiprächtiger, Juge présidant, Kolly et Zünd. Greffier: M. Denys. Parties A. X.________, recourant, représenté par Me Karine Fracheboud, avocate, contre B. X.________, intimée, représentée par Me Yves Bonard, avocat, Procureur général du canton de Genčve, case postale 3565, 1211 Genčve 3. Objet Violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP), pourvoi en nullité contre l'arręt de la Cour de justice du canton de Genčve, Chambre pénale, du 3 mai 2004. Faits: A. Par jugement du 28 novembre 2003, le Tribunal de police du canton de Genčve a condamné A. X.________, pour violation d'une obligation d'entretien, ŕ dix jours d'emprisonnement avec sursis durant deux ans. Le tribunal a par ailleurs réservé les droits de B. X.________, partie civile. Par arręt du 3 mai 2004, la Chambre pénale de la Cour de justice du canton de Genčve a rejeté le recours de A. X.________ et a confirmé le jugement du Tribunal de police. B. Il ressort notamment ce qui suit de ces décisions: B.a A. et B. X.________ se sont mariés en 1968. Par jugement du 29 janvier 2002 sur mesures protectrices de l'union conjugale, le Tribunal de premičre instance du canton de Genčve a condamné A. X.________ ŕ verser ŕ son épouse 4'000 francs par mois dčs le 1er mai 2001 ŕ titre de contribution ŕ son entretien. Le montant de cette contribution a été confirmé par arręt du 26 septembre 2002 de la Chambre civile de la Cour de justice genevoise. Le 16 décembre 2002, B. X.________ a déposé plainte pénale contre son époux pour violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP). Par feuille d'envoi du 10 juillet 2003, le Procureur général genevois a renvoyé A. X.________ en jugement pour violation d'une obligation d'entretien en raison d'une contribution mensuelle non payée de 4'000 francs pour la période de mai 2001 ŕ décembre 2002. B.b En 1989, les époux X.________ ont repris un restaurant ŕ Bernex. Ils ont travaillé ensemble dans cet établissement, le mari s'occupant de la cuisine et l'épouse du service. Cette situation a duré jusqu'au départ de l'épouse du domicile conjugal en avril 2001. A. X.________ a ensuite continué l'exploitation. Il a signalé que depuis 2000 son chiffre d'affaires était en baisse constante. Pour 2001 et 2002, il a produit en procédure des comptes pertes et profits. Ces comptes font état d'un bénéfice respectif de 3'896 fr. 35 (aprčs des prélčvements privés d'environ 32'500 francs) et de 45'532 fr. 15 (aprčs des prélčvements privés de plus de 50'000 francs, dont la moitié en faveur de A. X.________, qui exploite désormais le restaurant avec une amie avec qui il vit). A. X.________ a expliqué ętre nourri, blanchi, habillé et logé par le restaurant. Le loyer de son logement (un appartement de trois pičces), qu'il partage avec son amie, est inclus dans celui du restaurant. En 2002, le solde positif de l'exercice, constitué des prélčvements privés opérés par A. X.________ et son amie et de leur bénéfice net commun ŕ la fin de l'année d'exploitation, s'est chiffré ŕ un peu moins de 100'000 francs, dont la moitié est revenue ŕ A. X.________. De décembre 2000 jusqu'au 31 mars 2003, A. X.________ a repris la gérance de la buvette d'un tennis-club. Il a produit les comptes pertes et profits pour 2001 et 2002. Ceux-ci clôturent avec un bénéfice respectif de 38'364 fr. 75 et 9'209 fr. 87, aprčs que A. X.________ eut opéré en 2002 des prélčvements privés ŕ hauteur de 12'600 francs. Les charges incompressibles de A. X.________ sont exclusivement constituées de sa cotisation d'assurance maladie (625 francs par mois). Ses autres charges de base (nourriture, habillement et logement) ont pour particularité d'entrer dans les frais généraux du restaurant. A. X.________ s'est acquitté en 2001 d'un montant de 24'000 francs en faveur de son épouse, correspondant ŕ 3'000 francs par mois pour la période de mai ŕ décembre 2001. Il n'a versé aucune contribution en 2002. Durant toute la période pénale, A. X.________ a pu payer 2'500 francs par mois pour le remboursement de l'hypothčque grevant le chalet dont les époux sont copropriétaires ŕ Salvan en Valais. Il a été constaté que A. X.________ n'avait pas cherché ŕ améliorer ses revenus en mettant en location le chalet. A. X.________ a indiqué qu'il avait voulu souscrire une nouvelle hypothčque sur le chalet pour pouvoir payer au printemps 2003 le montant dű pour la période pénale, mais que son épouse avait refusé de signer le contrat qui aurait permis ŕ la banque de libérer les fonds. B.c Selon le Tribunal de police - dont le jugement a été confirmé par la Chambre pénale -, A. X.________ ne pouvait ignorer depuis le début 2002 que sa contribution ŕ l'entretien de son épouse était insuffisante puisqu'il avait été condamné ŕ lui verser ŕ ce titre 4'000 francs mensuellement par jugement sur mesures protectrices de l'union conjugale du 29 janvier 2002 (cf. supra, B.a). Le Tribunal de police a retenu que A. X.________ s'était rendu coupable de l'infraction réprimée par l'art. 217 CP pour n'avoir rien versé ŕ son épouse en 2002, alors qu'il en avait les moyens. C. A. X.________ se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral contre l'arręt du 3 mai 2004. Il conclut, sous suite de frais et dépens, ŕ son annulation et au renvoi de la cause en instance cantonale pour y ętre acquitté. Le Tribunal fédéral considčre en droit: 1. Saisi d'un pourvoi en nullité, le Tribunal fédéral contrôle l'application du droit fédéral (art. 269 PPF) sur la base d'un état de fait définitivement arręté par l'autorité cantonale (cf. art. 273 al. 1 let. b et 277bis al. 1 PPF). Il ne peut donc pas revoir les faits retenus dans la décision attaquée ni la maničre dont ils ont été établis, de sorte que ces points, sous peine d'irrecevabilité, ne peuvent pas ętre remis en cause dans le pourvoi (ATF 126 IV 65 consid. 1 p. 66/67). Le pourvoi n'a qu'un caractčre cassatoire (art. 277ter al. 1 PPF), si bien que le recourant n'est pas habilité ŕ conclure ŕ son acquittement, mais uniquement ŕ l'annulation de l'arręt attaqué (ATF 123 IV 252 consid. 1 p. 252). 2. Le recourant conteste sa condamnation en vertu de l'art. 217 CP. 2.1 L'art. 217 al. 1 CP prévoit que "celui qui n'aura pas fourni les aliments ou les subsides qu'il doit en vertu du droit de la famille, quoiqu'il en eűt les moyens ou pűt les avoir, sera, sur plainte, puni de l'emprisonnement". Selon la jurisprudence, le débiteur de la contribution viole son obligation non seulement lorsqu'il ne fournit aucune prestation, mais aussi lorsqu'il ne la fournit que partiellement (ATF 114 IV 124 consid. 3b p. 124/125). Pour que l'art. 217 CP soit applicable, il faut que le débiteur ait eu ou pu avoir les moyens de satisfaire ŕ son obligation d'entretien. Sa capacité économique de verser la contribution d'entretien se détermine par analogie avec le droit des poursuites relatif au minimum vital (art. 93 LP; ATF 121 IV 272 consid. 3c p. 277). Le débiteur ne peut pas choisir de payer d'autres dettes en dehors de ce qui entre dans la détermination de son minimum vital (cf. Bernard Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, Berne 2002, art. 217 CP n. 23). Le débiteur n'est pas autorisé ŕ payer de son propre chef les dettes de son créancier (ATF 106 IV 36). La prestation du débiteur doit permettre d'assurer l'entretien courant du créancier. Il ne peut donc pas choisir de payer une dette du créancier et priver ainsi celui-ci du montant sur lequel il doit pouvoir compter pour assurer son train de vie quotidien. Le débiteur viole aussi son obligation s'il s'acquitte de la contribution avec retard (cf. Corboz, op. cit., art. 217 CP n. 16 et 17). 2.2 Le recourant est d'avis que le remboursement de l'hypothčque du chalet ŕ raison de 2'500 francs par mois aurait dű ętre pris en compte au titre de ses charges incompressibles. L'argument tombe ŕ faux. Comme la méthode qui permet de déterminer la capacité de verser la contribution d'entretien est celle dite du minimum vital, il ne saurait ętre question de faire entrer dans les besoins indispensables du recourant les charges liées ŕ une résidence secondaire. Il importe en outre peu que l'intimée soit copropriétaire du chalet et codébitrice de l'hypothčque puisque le recourant ne saurait choisir de payer une dette de celle-ci plutôt que de lui verser la contribution d'entretien. Contrairement ŕ ce que laisse entendre le recourant, le paiement d'un impôt n'a pas non plus ŕ ętre pris en compte. En effet, selon la jurisprudence relative ŕ l'art. 93 LP, les dettes d'impôt n'entrent pas dans le calcul du minimum vital (ATF 69 III 41; arręt 7B.221/2003 du 17 novembre 2003, consid. 2). Le recourant invoque le fait qu'il a cherché ŕ obtenir un pręt hypothécaire sur le chalet au printemps 2003 pour payer les montants dus ŕ son épouse. Cet élément est toutefois sans pertinence pour l'application de l'art. 217 CP. L'octroi d'un pręt en 2003 pour combler les arriérés n'était pas susceptible de disculper le recourant, celui-ci devant supporter au plan pénal les conséquences de son retard dans le versement des contributions mensuelles. Le recourant conteste aussi ses ressources telles qu'elles ont été constatées en instance cantonale. Il s'en prend de la sorte ŕ l'établissement des faits, ce qu'il n'est pas habilité ŕ faire dans un pourvoi (supra, consid. 1). 2.3 Il ressort des constatations cantonales qu'un prononcé judiciaire sur mesures protectrices de l'union conjugale a condamné le recourant en janvier 2002 ŕ s'acquitter d'une contribution mensuelle d'entretien en faveur de son épouse, que celui-ci disposait de ressources suffisantes et qu'il n'a versé aucun montant ŕ son épouse en 2002. Sur cette base, il faut conclure que les éléments objectifs de l'infraction sont réalisés. 2.4 Le recourant nie la réalisation de l'élément subjectif. Il se prévaut de l'arręt publié aux ATF 128 IV 86, dont il déduit que l'intention du débiteur est établie s'il ne paie rien ou un montant dérisoire. Il mentionne que cela n'est pas son cas puisqu'il a payé 3'000 francs par mois ŕ son épouse en 2001. Cette approche ne peut ętre suivie. En effet, il résulte du jugement du Tribunal de police (p. 4) que le recourant n'a pas été condamné pour une violation de son obligation d'entretien par rapport ŕ l'année 2001, mais uniquement pour ce qui concerne les contributions dues en 2002. A cet égard, le tribunal a relevé qu'en raison du prononcé judiciaire sur mesures protectrices de l'union conjugale le recourant ne pouvait ignorer depuis janvier 2002 que sa contribution était insuffisante et que, faute pour lui de s'ętre acquitté d'un quelconque montant en 2002 quoiqu'il en ait eu les moyens, sa condamnation se justifiait. Dčs lors que, selon les faits retenus, le recourant ne pouvait ignorer l'insuffisance de ses prestations en 2002, il a agi intentionnellement (cf. ATF 128 IV 86 consid. 3 p. 91 in fine). L'élément subjectif de l'infraction est donc réalisé. Il est vrai que dans un passage de l'arręt attaqué (p. 6 in fine), la Chambre pénale impute aussi au recourant une violation de son obligation d'entretien pour 2001. Il s'agit toutefois d'une imprécision rédactionnelle. En effet, la Chambre pénale a conclu le passage précité en acquiesçant ŕ la culpabilité du recourant telle que reconnue en premičre instance. Elle a aussi expressément confirmé dans son dispositif le jugement du Tribunal de police. Il ne fait donc aucun doute qu'elle n'a pas voulu s'écarter de ce jugement. Or, on déduit uniquement de celui-ci que l'infraction reprochée est réalisée pour les contributions d'entretien dues en 2002. Au demeurant, quoique le comportement répréhensible se limite ŕ l'année 2002, la peine infligée apparaît clémente. 2.5 Au vu de ce qui précčde, la condamnation du recourant en vertu de l'art. 217 CP ne viole pas le droit fédéral. 3. Le recourant, qui succombe, supporte les frais de la procédure (art. 278 al. 1 PPF). Il n'y a pas lieu d'allouer d'indemnité ŕ l'intimée, qui n'a pas eu ŕ intervenir dans la procédure devant le Tribunal fédéral. Par ces motifs, le Tribunal fédéral prononce: 1. Le pourvoi est rejeté dans la mesure oů il est recevable. 2. Un émolument judiciaire de 2'000 francs est mis ŕ la charge du recourant. 3. Le présent arręt est communiqué en copie aux mandataires des parties, au Procureur général du canton de Genčve et ŕ la Cour de justice genevoise, Chambre pénale. Lausanne, le 19 juillet 2004 Au nom de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral suisse Le juge présidant: Le greffier: