Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.22/2004 /kra Urteil vom 21. April 2004 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd, Gerichtsschreiber Näf. Parteien 1. X.________, 2. Y.________, Beschwerdeführer, beide vertreten durch Fürsprecher Hans Horlacher, gegen Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern. Gegenstand Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB), Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 1. April 2003. Sachverhalt: A. Das Obergericht des Kantons Bern verurteilte X.________ und Y.________ am 1. April 2003 in Bestätigung des Entscheids des Gerichtspräsidenten 14 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen vom 23. August 2002 wegen Erschleichung einer falschen Beurkundung (Art. 253 StGB), gemeinsam begangen am 16. Oktober 1998 in Laupen, zu bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafen von drei Monaten beziehungsweise zwei Monaten. X.________ wird im Wesentlichen vorgeworfen, er habe an der ausserordentlichen Generalversammlung der E.________AG vom 16. Oktober 1998 in Laupen, an welcher die Inhaberaktien in Namenaktien umgewandelt wurden, wahrheitswidrig erklärt, dass die zwei anwesenden Aktionäre zusammen 449 der insgesamt 450 Aktien vertreten und dass dem Antrag auf Umwandlung der Aktien in Namenaktien mit 449 zu 0 Stimmen zugestimmt worden sei, und dies durch den Notar D.________ beurkunden lassen. Y.________ wird zusammengefasst zur Last gelegt, er habe als Treuhänder und Revisionsstelle an der ausserordentlichen Generalversammlung teilgenommen und den Umwandlungsbeschluss initiiert sowie in Kenntnis der Unrichtigkeit der Erklärung von X.________ vollzogen. B. Die Verurteilten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde im Wesentlichen mit dem Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache gemäss Art. 277ter BStP, eventuell im Verfahren nach Art. 277 BStP, zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. C. Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen zur Beschwerde verzichtet. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Die Cousins X.________ (Beschwerdeführer 1) und A.________ jun. waren zu 40 % beziehungsweise 60 % an der Firma E.________AG und je hälftig an der Firma F.________& Co. beteiligt. Am 3. Oktober 1991 schlossen sie eine Vereinbarung (kant. Akten p. 253 ff.), wonach der Anteil des Beschwerdeführers 1 am Aktienkapital der E.________AG auf 60 % erhöht und jener von A.________ jun. auf 40 % reduziert wurde, der Beschwerdeführer 1 zum alleinigen Geschäftsführer dieses Unternehmens ernannt wurde und die Arbeit von A.________ jun. im Betrieb einer periodischen Kontrolle unterzogen werden sollte. In der Vereinbarung wurde zudem Folgendes bestimmt (kant. Akten p. 259): "Die Vertragsparteien behalten im Falle ihres Ausscheidens ihre Anteile an den beiden Firmen. Will der Austretende die ihm verbliebenen Anteile weiterveräussern, so hat er diese vorerst dem Verbleibenden zum Kauf anzubieten. Das Kaufrecht ist innerhalb von sechs Monaten auszuüben (Kaufangebot erfolgt durch eingeschriebenen Brief)." Am 27. Juni 1992 wurde A.________ jun. vom Beschwerdeführer 1 im Namen der E.________AG fristlos entlassen (siehe angefochtenes Urteil S. 9), womit er aus dem Unternehmen ausschied. Er behielt seine Aktien. Am 4. August 1995 schloss A.________ jun. als Fiduziant mit seinem Vater A.________ sen. als Fiduziar einen als "Sicherungsübereignung" betitelten Vertrag mit nachstehendem Inhalt (kant. Akten p. 79): "Präambel Der Fiduziar hat dem Fiduzianten in der Zeit vom Dez. 1984 bis Aug. 1991 Darlehen in der Höhe von insgesamt Fr. 530'000.-- gewährt. Zur Sicherung der aus diesem Darlehensverhältnis resultierenden Forderung vereinbaren die Parteien was folgt: 1. Der Fiduziant überträgt dem Fiduziar die ihm gehörenden 142 Inhaberaktien der ...(E.________AG)... mit einem Nominalwert von Fr. 1'000.-- zu gemeinsamem Eigentum (Art. 652 ZGB). Diese Aktien sind zurzeit zur Sicherstellung des Geschäftskredits der ...(E.________AG)... bei der Schweizerischen Kreditanstalt Bern als Faustpfand hinterlegt. Die Übertragung des Eigentums bzw. des Besitzes erfolgt daher hiermit auf dem Wege der Besitzesanweisung. 2. Der Fiduziar verpflichtet sich, das Eigentumsrecht über die ihm übertragenen Aktien nur soweit auszuüben, als es zur Befriedigung der Sicherungsforderung gegenüber dem Fiduzianten notwendig ist. Er verpflichtet sich insbesonders, die Aktien ohne Zustimmung des Fiduzianten vor Fälligkeit der Sicherungsforderung nicht an Dritte zu veräussern. Er verpflichtet sich weiter, die ihm übertragenen Aktien an den Fiduzianten zurückzuübertragen, sobald seine Ansprüche aus der Sicherungsforderung erloschen sind. 3. Der Fiduziar ermächtigt hiermit den Fiduzianten zur Ausübung aller aus den ihm übertragenen Aktien fliessenden Aktionärsrechte, namentlich zur Vertretung an der Generalversammlung der ...(E.________AG)...." Der Vertrag war auf Seiten des Fiduziars nicht nur von A.________ sen., sondern auch von dessen Ehefrau B.________ unterzeichnet. Die Aktien der E.________AG waren seit 14. Dezember 1992 der Schweizerischen Kreditanstalt zur Sicherung eines Kredits verpfändet. Das Faustpfandrecht der Bank fiel nach der Rückzahlung des Kredits am 31. März 1996 dahin. Die Aktien blieben weiterhin bei der Bank deponiert. Über das Depot konnten der Beschwerdeführer 1 und A.________ jun. nur gemeinsam mit Kollektivunterschrift verfügen (siehe angefochtenes Urteil S. 13; kant. Akten p. 469). Einziges Traktandum der ausserordentlichen Generalversammlung der E.________AG vom 16. Oktober 1998 war die Umwandlung der Inhaberaktien in Namenaktien. Der Beschwerdeführer 1 stellte laut Protokoll der Generalversammlung (kant. Akten p. 123 ff.) in seiner Eigenschaft als Präsident des Verwaltungsrates nach Eröffnung der Sitzung einleitend unter anderem fest, "dass 2 Aktionäre anwesend sind, die zusammen 449 Aktien der insgesamt 450 Inhaberaktien ŕ je Fr. 1'000.-- vertreten". Er beantragte, sämtliche 450 Inhaberaktien mit einem Nennwert von je Fr. 1'000.-- in 450 Namenaktien mit einem Nennwert von je Fr. 1'000.-- umzuwandeln und die Statuten entsprechend zu revidieren. Laut Protokoll der Versammlung wurde nach Angaben des Vorsitzenden "den Anträgen des Verwaltungsrates mit 449 Stimmen, entsprechend einem Aktienkapital von Fr. 449'000.--, gegen 0 Stimmen, entsprechend einem Aktienkapital von Fr. 0.--, zugestimmt." All dies wurde von D.________, Notar des Kantons Bern, beurkundet (kant. Akten p. 123 f.). 1.2 Die Beschwerdeführer machen in der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde wie bereits im Appellationsverfahren zusammengefasst, teilweise sinngemäss, geltend, dass mit der Sicherungsübereignung vom 4. August 1995 der Kaufsfall im Sinne der Vereinbarung vom 3. Oktober 1991 eingetreten sei, dass der Beschwerdeführer 1 sein Kaufsrecht durch den Beschwerdeführer 2 ausgeübt und den Kaufpreis durch Verrechnung mit Forderungen gegen A.________ jun. bezahlt habe. Damit sei der Beschwerdeführer 1 auch Eigentümer der (bei der Crédit Suisse deponierten) Aktien geworden, die bis dahin A.________ jun. gehört hätten. Demnach seien die vom Notar D.________ öffentlich beurkundeten Erklärungen des Beschwerdeführers 1 an der ausserordentlichen Generalversammlung wahr gewesen. Daher sei bereits der objektive Tatbestand von Art. 253 StGB nicht erfüllt. Jedenfalls fehle es am subjektiven Tatbestand. Die Beschwerdeführer hätten als Laien in juristischen Angelegenheiten weder gewusst noch gewollt noch in Kauf genommen, dass die Erklärungen unwahr seien, und daher den Notar auch nicht vorsätzlich getäuscht. Es sei ihnen Sachverhaltsirrtum (Art. 19 StGB) oder jedenfalls Rechtsirrtum (Art. 20 StGB) zuzubilligen. 1.3 Nach der Auffassung der Vorinstanz haben die Beschwerdeführer den objektiven Tatbestand erfüllt. Zur Begründung wird im angefochtenen Urteil (S. 17) wörtlich Folgendes ausgeführt: "Notar ...(D.________)... wurde von den Angeschuldigten darüber getäuscht, dass neben ...(C.________)..., der eine Aktie hielt, ...(X.________)... insgesamt 449 Aktien zu vertreten berechtigt und in der Lage war. Die Feststellung der anwesenden Stimmen anlässlich einer Generalversammlung einer AG ist ebenso eine rechtlich erhebliche Tatsache wie alsdann die Umwandlung der Inhaberaktien von ...(A.________ jun.)... auf ...(X.________)... lautende Namenaktien." Zu den Einwänden, dass mit der am 4. August 1995 vereinbarten Sicherungsübereignung der Aktien von A.________ jun. an dessen Vater beziehungsweise Eltern der Kaufsfall gemäss dem Vertrag vom 3. Oktober 1991 eingetreten sei, der Beschwerdeführer 1 sein Kaufsrecht ausgeübt und den Preis durch Verrechnung bezahlt habe und daher auch die bis zur Sicherungsübereignung A.________ jun. gehörenden Aktien habe vertreten können, wird im angefochtenen Urteil (S. 17) wörtlich unter anderem Folgendes ausgeführt: "Es handelt sich jedoch nach klarem Sinn und Wortlaut der Sicherungsübereignung nicht um eine Übertragung zu Alleineigentum, mithin nicht um einen Veräusserungstatbestand und somit auch nicht um einen Kaufsfall, was den Angeschuldigten gestützt auf die ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen sehr wohl bekannt war bzw. bekannt sein musste." Nach der Auffassung der Vorinstanz ist auch der subjektive Tatbestand erfüllt. Selbst wenn den Beschwerdeführern ein laienhaftes Rechtsverständnis zuzubilligen sei, könne von einem Fehlen des Unrechtsbewusstseins keine Rede sein. Sachverhalts- und Rechtsirrtum seien offensichtlich nicht gegeben (siehe angefochtenes Urteil S. 18). 2. Gemäss Art. 253 StGB wird wegen Erschleichung einer falschen Beurkundung mit Zuchthaus bis zu fünf Jahren oder mit Gefängnis bestraft, wer durch Täuschung bewirkt, dass ein Beamter oder eine Person öffentlichen Glaubens eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet. 2.1 Der Notar hat als Person öffentlichen Glaubens gestützt auf die Angaben des Beschwerdeführers 1 beurkundet, dass an der ausserordentlichen Generalversammlung der E.________AG vom 16. Oktober 1998 zwei Aktionäre anwesend waren, die zusammen 449 der insgesamt 450 Inhaberaktien ŕ je Fr. 1'000.-- vertraten, und dass dem Antrag des Verwaltungsrats auf Umwandlung sämtlicher 450 Inhaberaktien in 450 Namenaktien mit 449 Stimmen, entsprechend einem Aktienkapital von Fr. 449'000.--, gegen 0 Stimmen, entsprechend einem Aktienkapital von Fr. 0.--, zugestimmt worden ist. Der Beschluss der Generalversammlung über die Umwandlung von Inhaberaktien in Namenaktien bedarf wegen der erforderlichen Statutenänderung der öffentlichen Beurkundung (siehe Art. 647 Abs. 1 i.V.m. Art. 626 Ziff. 4 OR). Die öffentliche Urkunde (vgl. Art. 9 ZGB) erfasst nicht nur die Angaben des Beschwerdeführers 1 als solche, sondern auch die Wahrheit dieser Angaben, d.h. die behaupteten Tatsachen (vgl. BGE 81 IV 238 E. 2a; 100 IV 238 E. 4; 101 IV 60 E. 2; BGE 6S.213/1998 vom 19. Juni 2000, E. 5, publiziert in: ZBGR 83/2002 S. 290; Markus Boog, Basler Kommentar, StGB II, 2003, Art. 251 N. 49, Art. 253 N. 10, mit Hinweisen). Rechtlich erheblich ist nicht nur der Umwandlungsbeschluss als solcher, sondern auch das Verhältnis an Stimmen und Kapitalanteilen, mit welchem er gefasst worden ist. Damit stellt sich die Frage, ob die Umwandlung der Inhaberaktien in Namenaktien tatsächlich mit 449 zu 0 Stimmen beschlossen worden ist. Die Antwort auf diese Frage hängt unter anderem davon ab, ob der Beschwerdeführer 1 an der ausserordentlichen Generalversammlung auch die Aktien vertreten konnte, die Gegenstand der Sicherungsübereignung vom 4. August 1995 waren. Wird die Frage verneint, so hat der Notar eine rechtlich erhebliche Tatsache unrichtig beurkundet und haben die Beschwerdeführer, da der Notar unstreitig nicht vorsätzlich handelte und somit getäuscht wurde, den objektiven Tatbestand der Erschleichung einer falschen Beurkundung im Sinne von Art. 253 StGB erfüllt. 2.2 Die Vorinstanz interpretiert den Vertrag vom 4. August 1995 betreffend die Sicherungsübereignung, wonach "der Fiduziant" die ihm gehörenden Inhaberaktien "dem Fiduziar ... zu gemeinsamem Eigentum (Art. 652 ZGB)" übertrug, in dem Sinne, dass der Fiduziant, A.________ jun., weiterhin Eigentumsrechte an den Aktien behalten habe, sei es als Miteigentümer (siehe angefochtenes Urteil E. 5b S. 15), sei es als Gesamteigentümer (Art. 652 ZGB). Aus diesem Grunde ist der Vertrag vom 4. August 1995 nach der Auffassung der Vorinstanz keine Veräusserung im Sinne der Vereinbarung vom 3. Oktober 1991. Die Beschwerdeführer interpretieren den Vertrag vom 4. August 1995 betreffend Sicherungsübereignung demgegenüber in dem Sinne, dass der Fiduziant die Aktien dem Fiduziar, A.________ sen., und dessen Ehefrau, B.________, welche den Vertrag auf Seiten des Fiduziars mitunterzeichnete, "zu gemeinsamem Eigentum (Art. 652 ZGB)" übergeben habe (Nichtigkeitsbeschwerde S. 5 f., 9 f.). Sie betrachten den Vertrag betreffend die Sicherungsübereignung als eine Veräusserung im Sinne der Vereinbarung vom 3. Oktober 1991. Wie es sich damit verhält, kann hier dahingestellt bleiben. Auch wenn man mit den Beschwerdeführern die Sicherungsübereignung als eine Veräusserung im Sinne der Vereinbarung vom 3. Oktober 1991 qualifiziert, waren die Angaben des Beschwerdeführers 1 an der ausserordentlichen Generalversammlung vom 16. Oktober 1998 aus nachstehenden Gründen falsch und wurden in der darüber erstellten öffentlichen Urkunde rechtlich erhebliche Tatsachen unrichtig beurkundet. 2.3 Betrachtet man die Sicherungsübereignung als Veräusserung im Sinne der Vereinbarung vom 3. Oktober 1991, so bedeutet dies nur, dass A.________ jun. vertragsgemäss verpflichtet war, die Aktien vorerst dem Beschwerdeführer 1 zum Kauf anzubieten, und dass Letzterer berechtigt war, sein Kaufsrecht auszuüben. Im Falle der Ausübung des Kaufsrechts stand dem Beschwerdeführer 1 ein obligatorischer Anspruch auf Übertragung der Aktien zu Eigentum zu. Die Aktien sind aber unstreitig dem Beschwerdeführer 1 nicht übertragen worden. Vielmehr hat A.________ jun. sie durch Besitzanweisung zur Sicherung einer Forderung seinen Eltern übereignet. Dass er dadurch allenfalls seine vertraglichen Pflichten gegenüber dem Beschwerdeführer 1 verletzt hat (was vorliegend offen bleiben kann), ist unerheblich. Entscheidend ist allein, dass der Beschwerdeführer 1 mangels Verfügungsgeschäfts, d.h. mangels Übertragung der Aktien an ihn, nicht deren Eigentümer geworden ist und somit nicht als Eigentümer Aktionärsrechte ausüben konnte. 2.4 Allerdings wird in der öffentlichen Urkunde über den Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung vom 16. Oktober 1998 nicht festgehalten, dass die zwei anwesenden Aktionäre Eigentümer von 449 der insgesamt 450 Inhaberaktien seien, sondern nur beurkundet, dass sie 449 Aktien vertreten. Die Beschwerdeführer behaupten indessen selber nicht, diese Angabe sei deshalb richtig gewesen, weil der Beschwerdeführer 1 von den Eigentümern der Aktien zur Ausübung des Stimmrechts an der Generalversammlung ermächtigt worden sei. 3. 3.1 Die Vorinstanz hält fest, dass den Beschwerdeführern "gestützt auf die ihnen zur Verfügung stehenden Unterlagen sehr wohl bekannt war bzw. bekannt sein musste", dass die Sicherungsübereignung der Aktien kein Veräusserungstatbestand und daher kein Kaufsfall sei (angefochtenes Urteil S. 17). Von einem fehlenden Unrechtsbewusstsein könne keine Rede sein (angefochtenes Urteil S. 18). 3.2 Auch wenn man die Sicherungsübereignung abweichend von der Auffassung der Vorinstanz mit den Beschwerdeführern als eine Veräusserung im Sinne der Vereinbarung vom 3. Oktober 1991 qualifiziert, konnten die Beschwerdeführer nicht irrtümlich annehmen, dass der Beschwerdeführer 1 im Falle der Ausübung des Kaufsrechts berechtigt sei, im Sinne seiner Angaben an der Generalversammlung die fraglichen Aktien zu vertreten. Auch der juristische Laie weiss, dass etwa durch den Abschluss eines Kaufvertrags oder die Ausübung eines (Vor-)Kaufsrechts lediglich ein Anspruch auf Übertragung des Eigentums begründet, das Eigentum an der beweglichen Sache aber grundsätzlich erst mit deren Übertragung erworben wird. Im Übrigen deutet einiges darauf hin, dass die Beschwerdeführer die inkriminierte Handlung gar nicht in der Annahme begangen haben, dass mit der Sicherungsübereignung der (Vor-)Kaufsfall eingetreten und der Beschwerdeführer 1 infolge Ausübung des (Vor-)Kaufsrechts berechtigt gewesen sei, die Aktien an der Generalversammlung zu vertreten. Die Beschwerdeführer schoben das Argument, dass mit der Sicherungsübereignung der (Vor-)Kaufsfall eingetreten sei, erst im Laufe des Strafverfahrens nach. Zuvor hatten sie ihr Verhalten mit andern Argumenten zu rechtfertigen versucht, insbesondere mit der These, dass die Verlustscheinforderungen des Beschwerdeführers 1 gegen A.________ jun. mit den Aktien des Letzteren, an welchen der Beschwerdeführer 1 ein "Pfandrecht" beanspruchte, durch eine "Verrechnungsmitteilung" vom 26. Juni 1998 (kant. Akten p. 81) "verrechnet" worden seien (siehe die Aussagen des Beschwerdeführers 1, kant. Akten p. 501 ff., 511 ff., 899; Aussagen des Beschwerdeführers 2 als Zeuge, kant. Akten p. 573, 579 ff.; Aussagen des Beschwerdeführers 2 als Angeschuldigter, kant. Akten p. 593 ff., 903 f.; vgl. auch angefochtenes Urteil S. 11 f., 13 f.). 4. Da die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde somit abzuweisen ist, haben die Beschwerdeführer, je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung für den gesamten Betrag, die bundesgerichtlichen Kosten zu tragen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1'000.-- wird den Beschwerdeführern, je zur Hälfte und unter solidarischer Haftung für den ganzen Betrag, auferlegt. 3. Dieses Urteil wird den Beschwerdeführern, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. April 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: