Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.237/2006 /rom Urteil vom 10. November 2006 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd, Gerichtsschreiber Thommen. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Stephan Bernard, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Strafzumessung (Art. 63 StGB), bedingter Strafvollzug (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 21. März 2006. Sachverhalt: A. X.________ wird vorgeworfen, in verschiedenen Betreibungsverfahren zwischen September 1998 und August 2002 zum Schaden seiner Gläubiger wahrheitswidrige Angaben über Einkünfte und Vermögenswerte gemacht zu haben. Weiter wird ihm vorgeworfen, am 17. Januar 2001 A.________ fälschlicherweise der sexuellen Handlungen mit Kindern bezichtigt zu haben. Im Frühjahr 2001 soll er B.________ und seinen Bruder C.________ angestiftet haben, in seinem Scheidungsprozess als Zeugen falsch auszusagen. Am 3. Februar 2002 habe er D.F.________ und E.F.________ zu Unrecht beschuldigt, auf ihn geschossen zu haben. Anlässlich einer Konfrontationseinvernahme am 16. April 2003 habe er wahrheitswidrig ausgesagt, bei D.F.________ einen Koffer mit Nacktbildern von Kindern gesehen zu haben. Am 3. Oktober 2002 soll er seine Nachbarin G.________ mit einem "UUUUUUUHHH"-Schrei erschreckt und ihr nachgerufen haben, das nächste Mal werde er sie erwischen und dann käme sie dran. Ursprünglich wurden ihm überdies Anstiftungen zur Falschbeurkundung und eine Sachbeschädigung vorgeworfen. B. Am 27. Mai 2005 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, dafür zu 16 Monaten Gefängnis. Diese Strafe wurde unbedingt ausgefällt und erfolgte teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Aarau vom 12. Dezember 2001. Der Schuldspruch lautete auf mehrfache Anstiftung zum falschen Zeugnis (Art. 307 Abs. 1 StGB) und zur Urkundenfälschung (Art. 251 Ziff. 1 StGB), mehrfachen Pfändungsbetrug (Art. 163 Ziff. 1 StGB), mehrfache, teilweise im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB versuchte, falsche Anschuldigung (Art. 303 Ziff. 1 StGB), Sachbeschädigung (Art. 144 Abs. 1 StGB) sowie auf Drohung (Art. 180 StGB). C. Auf seine Berufung hin sprach ihn das Obergericht des Kantons Zürich am 21. März 2006 schuldig der mehrfachen falschen Anschuldigung (Art. 303 Ziff. 1 StGB), der mehrfachen Anstiftung zum falschen Zeugnis (Art. 307 Abs. 1 und Art. 24 Abs. 1 StGB), des mehrfachen Betrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 StGB in den Pfändungen vom 8. März 1999, 7. Juni 1999, 6. Dezember 1999 und 30. Mai 2000 sowie der Drohung (Art. 180 StGB). Von den Vorwürfen der mehrfachen Anstiftung zur Urkundenfälschung, der Sachbeschädigung und des Pfändungsbetrugs in den übrigen angeklagten Fällen wurde er freigesprochen. Das Obergericht bestätigte die erstinstanzliche Strafe (Dispositivziffer 2) und verweigerte ebenfalls den bedingten Strafvollzug (Dispositivziffer 3). D. Gegen dieses Urteil erhebt X.________ eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt die Aufhebung der Dispositivziffern 2 und 3 sowie die entsprechende Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur neuerlichen Behandlung. Ausserdem verlangt er die unentgeltliche Rechtspflege und Verbeiständung sowie die Gewährung aufschiebender Wirkung. Letztere wurde mit Präsidialverfügung vom 27. Juni 2006 erteilt. E. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten beide auf eine Stellungnahme zur Beschwerde. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer rügt mit verschiedenen Argumenten eine Verletzung von Art. 63 StGB. 1.1 Die Bestätigung der erstinstanzlichen Strafhöhe trotz reduziertem Schuldspruch sei mit Blick auf die reformatio in peius und die Verfahrensfairness problematisch. Art. 63 StGB sei in Übereinstimmung mit Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1 BV auszulegen. Die Freisprüche beträfen Verbrechen im Sinne von Art. 9 StGB, weshalb nicht nachvollziehbar sei, dass trotz dieser Freisprüche keine Strafreduktion erfolgte. Die Begründung sei insoweit mangelhaft. Ferner würden die persönlichen Verhältnisse einseitig zu seinen Ungunsten gewertet. Richtigerweise seien sämtliche Lebensumstände im Tatzeitpunkt sowie seine positive Entwicklung seither zu berücksichtigen. Schliesslich sei die Vorinstanz in Bezug auf die Anstiftung zur Falschaussage zwar von einer leicht verminderten Steuerungsfähigkeit ausgegangen, habe indes deren Auswirkung auf das Strafmass nicht angegeben. 1.2 Nach Art. 63 StGB misst der Richter die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen. Die Strafzumessung ist vom Schuldprinzip beherrscht. Je leichter die Befolgung des Gesetzes desto schwerer wiegt dessen Missachtung und damit das Verschulden. Als Tatkomponenten zu berücksichtigen sind der Deliktserfolg, das Vorgehen, die Willensrichtung und die Beweggründe des Schuldigen. Als täterbezogene Elemente zu beachten sind das Vorleben, die persönlichen Verhältnisse, sein Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren, allenfalls gezeigte Reue und Einsicht sowie die Strafempfindlichkeit (BGE 129 IV 6 E. 6.1; 127 IV 101 E. 2a; 117 IV 112 E. 1). Die schuldrelevanten Tat- und Täterkomponenten sind zu benennen und deren Gewichtung so zu erörtern, dass die Strafzumessung insgesamt nachvollzogen werden kann. Bei der Strafzumessung steht dem Gericht ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das Bundesgericht nur eingreift, wenn die Vorinstanz den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn sie von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist, oder wenn wesentliche Komponenten nicht oder falsch gewichtet wurden (BGE 127 IV 101 E. 2; 124 IV 286 E. 4a; 123 IV 49 E. 2a; 122 IV 241 E. 1a je mit Hinweisen). 1.3 1.3.1 An der Sache vorbei geht zunächst der Einwand, wonach die Auswirkung der verminderten Steuerungsfähigkeit auf das Strafmass für die Falschaussage nicht angegeben worden sei. Solche Prozent- oder Zahlenangaben werden von der Rechtsprechung nicht gefordert (BGE 121 IV 49 E. 2a./aa.). 1.3.2 In Bezug auf die Schlechterstellungsproblematik wird in der Literatur die Auffassung vertreten, dass die Bestätigung der erstinstanzlichen Strafhöhe bei gleichzeitig vermindertem Schuldspruch unter dem Gesichtspunkt der Verfahrensfairness problematisch sei (vgl. Niklaus Schmid, Kommentar StPO/ZH, § 399 N. 10). Vorliegend begründet die Vorinstanz die Bestätigung der Strafhöhe mit der ungebührlichen Milde des erstinstanzlichen Urteils. Es gilt deshalb vorab die Strafzumessungsbegründung der Vorinstanz zu überprüfen. Sollte sich diese als bundesrechtskonform erweisen, so wäre auch dem Einwand der unfairen Strafhöhe der Boden entzogen. 1.3.3 Während der Beschwerdeführer die fehlende oder einseitig straferhöhende Berücksichtigung einzelner persönlicher Umstände nach Art. 63 StGB bemängelt, bewertet die Vorinstanz diese Umstände grösstenteils als 'Folgen der psychischen Erkrankung' des Beschwerdeführers, weshalb sie über Art. 11 StGB Eingang in die Strafzumessung fänden. Sie stützt sich dabei auf eine im Schrifttum geäusserte Kritik, wonach Umstände, welche zur Annahme verminderter Zurechnungsfähigkeit im Sinne von Art. 11 StGB führten, oft bereits persönlichkeitsbezogene Verschuldenskriterien nach Art. 63 StGB mitumfassten, was in der Praxis zu unzulässigen Doppelverwertungen führe (vgl. Hans Mathys, Zur Technik der Strafzumessung, SJZ 2004 S. 176 f.). Ein solches Vorgehen ist von Bundesrechts wegen nicht zu beanstanden, solange die nicht krankheitsbezogenen Verschuldenselemente im Rahmen von Art. 63 StGB gleichwohl noch beachtet werden. Genau dies bestreitet der Beschwerdeführer. Insbesondere seine positive Entwicklung seit der Tat sei bei der Strafzumessung unberücksichtigt geblieben. In dieser Hinsicht stellt die Vorinstanz allerdings für den Kassationshof verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass im privaten und beruflichen Bereich keine Umstände eingetreten seien, welche zur Stützung des Beschwerdeführers hätten führen können. Im Übrigen verweist sie - wenn auch nur kurz - auf seine Lebensgeschichte sowie seine aktuelle berufliche und gesundheitliche Situation. Die Strafzumessungsbegründung steht insoweit im Einklang mit Art. 63 StGB. 2. Als weitere Kritik an der Strafzumessung bringt der Beschwerdeführer vor, die objektiven Tatkomponenten seien falsch gewichtet worden. Deutlich zu hoch sei sodann die Einsatzstrafe von 6 Monaten für die eine Falschanschuldigung sowie deren viermonatige Erhöhung mittels Asperationsprinzip. Die Vorinstanz komme über weite Strecken ihrer Begründungspflicht nicht nach. 2.1 2.1.1 Die Vorinstanz folgt bei der Festlegung der Strafe einer im Schrifttum erörterten Strafzumessungsmethode (Mathys, a.a.O., S. 173 ff.). Deren Ausgangspunkt ist die Feststellung, dass der Strafrichter das Verschulden zu würdigen und zu bewerten habe, bevor er in einem zweiten Schritt die Umstände heranziehe, die mit dem eigentlichen (Einzel-)Tatverschulden nichts zu tun haben, sich aber dennoch auf die Höhe der Strafe auswirkten. Vorgeschlagen wird deshalb ein Vorgehen, bei dem zunächst unter Berücksichtigung aller verschuldenserhöhenden und -mindernden objektiven und subjektiven Tatkomponenten das Tatverschulden für alle zu beurteilenden Straftaten einzeln eingeschätzt wird. Die so provisorisch festgelegten Strafen werden in einem zweiten Schritt unter Beizug straferhöhender und -mindernder Täterkomponenten angepasst. Zu diesen Straferhöhungsgründen wird auch die Tatmehrheit nach Art. 68 Ziff. 1 StGB gezählt. -:- -:- 2.1.2 Gemäss der Vorinstanz war eine Gesamtstrafe auszufällen, da teilweise Delikte zur Beurteilung standen, die vor der Verurteilung durch das Bezirksgericht Aarau vom 12. Dezember 2001 verübt wurden. Als schwerste Tat wird die nach jenem Urteil begangene Falschanschuldigung zulasten des Ehepaars D.F.________ und E.F.________ der Strafzumessung zugrunde gelegt und nach der beschriebenen Methode eine Strafe von 6 Monaten festgelegt. In der Folge werden 'dem Asperationsprinzip Rechnung tragend' die verschuldensangemessenen Straferhöhungen für die übrigen Delikte festgesetzt. So werden für die zwei weiteren Falschanschuldigungen insgesamt 4 Monate, für die beiden Anstiftungen zur Falschaussage ebenfalls 4 Monate und für den Pfändungsbetrug 4 Monate festgelegt. Die Drohung wird hinsichtlich der Strafhöhe als vernachlässigbar bewertet. Weitere Straferhöhungsfaktoren wie etwa die Delinquenz während laufender Untersuchung könnten jedoch nicht mehr belastend gewichtet werden, weil mit der 'bisherigen' Zumessung die von der ersten Instanz ausgefällte Sanktion bereits erreicht sei. Die erstinstanzliche Sanktion erweise sich insoweit auch unter Berücksichtigung zweier (recte: dreier) Freisprüche als zu tief. Das Verschlechterungsverbot von § 399 StPO/ZH stünde einer höheren Strafe jedoch entgegen. 2.2 2.2.1 Bei der Beurteilung von Straftaten, die teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen worden sind, ist im Falle, dass die nach der Verurteilung verübte Tat die schwerere ist, von der für diese Tat verwirkten Strafe auszugehen und deren Dauer wegen der vor der ersten Verurteilung begangenen Tat angemessen zu erhöhen, und zwar unter Berücksichtigung des Umstandes, dass für die frühere Tat eine Zusatzstrafe auszufällen ist (BGE 69 IV 54 E. 4; 115 IV 17 E. 5b/bb; 116 IV 14 und 129 IV 113 E. 1.1). 2.2.2 Vorliegend sind Straftaten zu beurteilen, die teils vor und teils nach einer früheren Verurteilung begangen worden sind. Als massgeblicher Zeitpunkt für die Einteilung in frühere und spätere Taten wurde zutreffend die Urteilsausfällung vom 12. Dezember 2001 bezeichnet (vgl. BGE 129 IV 113, E. 1.2). Zurecht stuft die Vorinstanz die erste Falschanschuldigung nach der früheren Verurteilung als schwerste Tat ein, von welcher bei der Strafzumessung auszugehen ist. Ebenso erkennt sie bezüglich der Gesamtstrafenbildung richtig, dass die Dauer der schwersten Tat zu erhöhen ist unter Berücksichtigung von Art. 68 Ziff. 2 StGB. Dass die Vorinstanz tatverschuldens- und täteradäquate Strafen für alle zu beurteilenden Straftaten festlegt, steht grundsätzlich im Dienste einer nachvollziehbaren und transparenten Strafzumessung, im Detail erweist sich das Vorgehen der Vorinstanz jedoch als unrichtig. 2.2.3 Vor dem Urteil des Bezirksgerichts Aarau begangen wurden die Falschanschuldigung zulasten A.________s, die Anstiftungen zur Falschaussage und die Pfändungsbetrügereien. Bei den Betreibungsdelikten wurde der Umstand, dass diese vor der ersten Verurteilung begangen wurden, nicht berücksichtigt. Hinsichtlich der anderen beiden Taten hält die Vorinstanz dem Beschwerdeführer strafmindernd zugute, dass diese bereits im aargauischen Urteil hätten berücksichtigt werden können. Diese Vorgehen ist aus den folgenden Gründen unstatthaft. Wie erwähnt, ist die für die schwereren späteren Taten festgelegte Strafe nach Massgabe der Zusatzstrafe für die früheren Delikte zu erhöhen. Dies setzt jedoch voraus, dass zumindest gedanklich eine Zusatzstrafe gebildet wurde. Denn bezüglich der vor der früheren Verurteilung begangenen Delikte liegt ein Fall retrospektiver Konkurrenz vor. Nach Art. 68 Ziff. 2 StGB hat der Richter die Strafe auszufällen, die ausgesprochen worden wäre, wenn sämtliche strafbaren Handlungen gleichzeitig zur Beurteilung gestanden hätten (BGE 129 IV 113 E. 1.1; 118 IV 119; 109 IV 90 E. 2d). Die Vorinstanz setzt sich mit dem früheren Urteil und der Frage, welche Strafe bei gleichzeitiger Beurteilung gesamthaft angemessen gewesen wäre, nicht auseinander. Statt dessen setzt sie für die früheren Taten einzeln reduzierte Strafen fest, ohne diese Taten zunächst mit dem früheren Urteil zusammenzufassen und für sie gedanklich eine Zusatzstrafe zu bilden. Diese Einzelzumessung verletzt Art. 68 Ziff. 2 StGB. Richtigerweise ist bei der Strafzumessung von der schwersten Tat auszugehen. Diese fällt vorliegend in den Zeitraum nach der ersten Verurteilung. Für diese und die weiteren nach der ersten Verurteilung begangenen Taten ist eine selbständige Strafe nach Massgabe von Art. 68 Ziff. 1 StGB festzusetzen. Diese selbständige Strafe ist sodann in einem zweiten Schritt angemessen zu erhöhen unter Berücksichtigung der Zusatzstrafe für die früheren Straftaten. Die Zusatzstrafe darf jedoch nicht für sich festgesetzt und zur schwersten Strafe dazu addiert werden, vielmehr erfolgt auch hier eine Erhöhung nach dem Asperationsprinzip bei Tatmehrheit gemäss Art. 68 Ziff. 1 StGB (BGE 69 IV 54 E. 4; s.a. Entscheid 6S.22/2006 vom 7. April 2006, E. 4.2.1.). 2.2.4 Zusammenfassend wurde Art. 68 Ziff. 2 StGB verletzt, indem die vor der früheren Verurteilung begangenen Taten nicht gesamthaft mit den damals beurteilten betrachtet wurden. In Bezug auf die Pfändungsbetrügereien wurde die Tatsache, dass diese vor der früheren Verurteilung begangen wurden, ganz ausser Acht gelassen. Die Kritik des Beschwerdeführers, wonach die ermittelten Strafen unrichtig festgelegt und ungenügend begründet worden seien, erweist sich somit im Ergebnis als berechtigt, und die Beschwerde ist insoweit gutzuheissen. Das angefochtene Urteil ist aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen zur neuerlichen Entscheidung im Sinne der vorstehenden Erwägungen. Damit erübrigt es sich auch, zum Einwand der unfairen Strafhöhe Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz wird sich gegebenenfalls dazu äussern müssen. 3. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB. 3.1 Die Gewährung des bedingten Vollzugs komme objektiv in Frage und seine (subjektiven) Bewährungsaussichten würden von der Vorinstanz zu Unrecht negativ beurteilt. Sie stütze ihren Vollzugsentscheid nicht auf eine eigenständige Gesamtwürdigung der Tatumstände und der Täterpersönlichkeit (unberücksichtigt blieben sein Vorleben, seine persönlichen Beziehungen, sein soziales Umfeld und sein Charakter), sondern verweise hierzu auf das psychiatrische Gutachten. Mit den Faktoren, die gemäss Gutachten für eine günstige Prognose sprächen, habe keine Auseinandersetzung stattgefunden. Wegen der Freisprüche durch die Vorinstanz liege dem Gutachten ferner ein anderer Sachverhalt zugrunde. Überdies sei es entgegen der Prognose seit über 3 Jahren zu keinen Straftaten gekommen, was nahelege, dass die gutachterliche Einschätzung falsch war. Weil die Vorinstanz die einschlägige Vorstrafe wegen Drohung in Bezug auf die Strafhöhe als vernachlässigbar einstufe, könne sie auf diese Vorstrafe auch nicht zur Begründung der Legalprognose zurückgreifen. Schliesslich werde ihm zu Unrecht seine fehlende Tateinsicht angelastet. 3.2 Gemäss Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Freiheitsstrafe von nicht mehr als 18 Monaten aufschieben, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehalten. Der Richter hat also eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Dabei steht dem Sachrichter ein erhebliches Ermessen zu. Das Prognoseurteil hat von einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände auszugehen, wobei die vorrangige Gewichtung einzelner Faktoren unzulässig ist (BGE 128 IV 193, E. 3a; 118 IV 97 E. 2b; 117 IV 112 E. 3a). 3.3 Nach der Vorinstanz schliessen die wiederholte Delinquenz trotz laufender Untersuchung, die fehlende Einsicht in das Unrecht der Taten und die psychiatrische Einschätzung eine günstige Prognose aus. Im Übrigen stützt sie ihre Prognose auf die diesbezügliche Bewertung der ersten Instanz, welche unter Bezugnahme auf das als nachvollziehbar und plausibel eingestufte psychiatrische Gutachten zum Schluss kommt, dass serienartig begangene Tathandlungen mit hoher Wahrscheinlichkeit weiterhin zu erwarten seien. Die Kritik, dass sich das Prognoseurteil nicht auf eine gesamthafte Bewertung seiner Persönlichkeit stütze, geht angesichts des umfassenden Gutachtens fehl. Ebenso wenig lässt sich aus dem Abstützen auf das Gutachten auf eine fehlende Eigenständigkeit der gerichtlichen Einschätzung schliessen. Ferner war sich auch der Gutachter bewusst, dass die Prognoseaussagen auf der notwendigerweise hypothetischen Annahme der Berechtigung der Tatvorwürfe beruhen (vgl. Gutachten S. 67 und 73). Weil es sich bei der Prognose um ein Wahrscheinlichkeitsurteil handelt, kann aus der seitherigen Deliktsfreiheit nicht auf Gutachtensfehler geschlossen werden. Nicht nachvollziehbar ist, weshalb die Drohung nicht soll in die Beurteilung der Bewährungsaussichten miteinbezogen werden können. In Bezug auf die prognostisch ungünstig bewertete fehlende Tateinsicht ist zwar zutreffend, dass dem Täter das Abstreiten seiner Taten von Verfassungs wegen zusteht, doch folgt daraus nicht, dass ihm dadurch gar keine Nachteile entstehen können. Es ist sachgerecht und bundesrechtlich nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz bei der Beurteilung der künftigen Bewährungsaussichten auch die Einstellung des Täters zu seinen vergangenen Taten mitberücksichtigt (s.a. BGE 113 IV 56). Die Beschwerde ist insoweit abzuweisen. 4. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird in Bezug auf die Strafzumessung gutgeheissen, hinsichtlich der Aufschiebung des Vollzugs jedoch abgewiesen. Der Beschwerdeführer obsiegt teilweise, weshalb ihm eine reduzierte Parteientschädigung aus der Bundesgerichtskasse auszurichten ist (Art. 278 Abs. 3 BStP). Die Entschädigung ist dem Vertreter des Beschwerdeführers, Rechtsanwalt Stephan Bernhard, zuzusprechen. Soweit der Beschwerdeführer unterliegt, wären ihm die reduzierten Gerichtskosten aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 1 BStP). Er stellt indes ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege, welchem aufgrund der ausgewiesenen Bedürftigkeit stattzugeben ist (Art. 152 Abs. 1 OG). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 21. März 2006 aufgehoben, soweit es die Strafzumessung betrifft; im Übrigen wird die Beschwerde abgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 10. November 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: