Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.291/2005 /zga Urteil vom 13. Februar 2007 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Ferrari, Zünd, Gerichtsschreiber Willisegger. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Sylvain Maurice Dreifuss, gegen Z.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Till Gontersweiler, Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich. Gegenstand Schwere Körperverletzung und Raufhandel etc., Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 11. April 2005. Sachverhalt: A. X.________ wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. April 2005 erstinstanzlich wegen schwerer Körperverletzung, Veruntreuung, Urkundenfälschung, fahrlässiger Körperverletzung, Raufhandel, mehrfacher grober Verletzung der Verkehrsregeln, Missbrauch von Ausweisen und Schildern, Vergehen gegen das Waffengesetz sowie Fahrens ohne Führerausweis mit 4 Jahren Zuchthaus und einer Busse von Fr. 500.-- bestraft, unter Anrechnung von 54 Tagen Untersuchungshaft. Das Obergericht entschied zudem über verschiedene Zivilforderungen. Der Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung liegt eine tätliche Auseinandersetzung X.________s mit Z.________ zugrunde. Für die hierbei seinem Widersacher zugefügte Verletzung billigt das Obergericht X.________ zwar zu, dass er in Notwehr gehandelt hat, allerdings sei ihm ein nicht entschuldbarer Exzess vorzuwerfen. B. X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts mit Bezug auf die Verurteilung wegen schwerer Körperverletzung aufzuheben und ihn wegen Notwehr, eventuell wegen entschuldbaren Exzesses, freizusprechen und eine wesentlich mildere Strafe von höchstens 18 Monaten bedingt auszusprechen, subeventuell das Urteil im Rahmen der Anfechtung aufzuheben und an die Vorinstanz bezüglich des Vorwurfs des Notwehrexzesses zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Die Zivilforderungen seien abzuweisen, soweit auf sie überhaupt einzutreten sei. Das Obergericht und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Gegenbemerkungen verzichtet. Z.________ verweist auf seine bisherigen Ausführungen und beantragt Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. C. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hat eine in derselben Sache erhobene kantonale Nichtigkeitsbeschwerde mit Beschluss vom 28. Juni 2006 abgewiesen, soweit es darauf eintrat. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das angefochtene Urteil ist vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz [BGG]; SR 173.110) am 1. Januar 2007 ergangen. Auf das gegen dieses Urteil erhobene Rechtsmittel ist daher noch das bisherige Verfahrensrecht anwendbar (Art. 132 Abs. 1 BGG, e contrario). Im zu beurteilenden Fall richtet sich das Verfahren mithin nach den Vorschriften über die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff. BStP. Am 1. Januar 2007 ist auch der revidierte Allgemeine Teil des Strafgesetzbuches in Kraft getreten. Die neuen Bestimmungen sind hier aber noch nicht von Bedeutung, da das Bundesgericht im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde nur prüft, ob das kantonale Gericht das eidgenössische Recht richtig angewendet hat (Art. 269 Abs. 1 BStP), mithin das Recht, welches im Zeitpunkt der Ausfällung des angefochtenen Urteils noch gegolten hat (BGE 129 IV 49 E. 5.3 S. 51 f. mit Hinweisen). 2. Gemäss Art. 273 Abs. 1 lit. a BStP muss die Beschwerdeschrift die Angabe, welche Punkte des Entscheides angefochten werden, und die Anträge enthalten. Nach Art. 277bis Abs. 1 BStP darf der Kassationshof nicht über die Anträge des Beschwerdeführers hinausgehen. Der Antrag kann aufgrund der kassatorischen Natur der Nichtigkeitsbeschwerde im Schuld- und Strafpunkt (Art. 277ter Abs. 1 BStP) nur dahin lauten, dass der angefochtene Entscheid ganz oder teilweise aufgehoben und die Sache zur neuen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen wird (BGE 132 IV 20 E. 3.1.1). Der Beschwerdeführer ficht allein den Schuldspruch wegen schwerer Körperverletzung, die Strafzumessung und den Zivilpunkt an. Hierauf beschränkt sich die Beurteilung durch den Kassationshof. Soweit der Beschwerdeführer im Schuld- und Strafpunkt über die Rückweisung an die Vorinstanz hinaus beantragt, der Kassationshof habe selber zu entscheiden, ist er nicht zu hören. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Dabei ist der Kassationshof an den von der kantonalen Behörde festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Leidet indessen die angefochtene Entscheidung an derartigen Mängeln, dass die Gesetzesanwendung nicht nachgeprüft werden kann, hebt sie der Kassationshof auf und weist die Sache an die kantonale Behörde zurück (Art. 277 BStP). 3. In tatsächlicher Hinsicht führt das Obergericht Folgendes aus: Am Freitag, 20. Oktober 2000, kurz nach Mitternacht, kam es auf dem Vorplatz zu einer tätlichen Auseinandersetzung, in deren Verlauf sowohl der Beschwerdeführer wie auch Z.________ verletzt wurden (Urteil des Obergerichts, Ziff. 1.1, S. 12). Hintergrund der Auseinandersetzung, welche in zwei Phasen ablief, dürften finanzielle Streitigkeiten um ein Bordell gewesen sein, welches Z.________ dem Ehepaar X.________ vermietet hatte (Ziff. 1.2.1, S. 12). Als Z.________, hiezu über eine dort wohnhafte Drittperson aufgefordert, am Tatort eintraf, wurde er im Eingangsbereich der Liegenschaft vom Beschwerdeführer und seiner Frau erwartet. Dabei kam es sogleich zu einer ersten tätlichen Auseinandersetzung, bei der der Beschwerdeführer ein Elektroschockgerät einsetzte, seinerseits aber von Z.________ mehrere Faustschläge einstecken musste, die bei ihm zu einer Trizepssehnenruptur links führten, verursacht durch einen grossen scharf gezackten Ring, den Z.________ am Finger trug (Ziff. 1.1, S. 17; Ziff. 2.3.2, S. 26 f.; Ziff. 2.4.6.1.3, S. 40). Nach diesem ersten Handgemenge begab Z.________ sich zu seinem Auto und entledigte sich des "Schmuckes" (Ziff. 1.1, S. 17 f.; Ziff. 2.5.6.1.8, S. 56). Alsdann kehrte er - zweite Phase - wieder in den Eingangsbereich der Liegenschaft zurück, wo ihn der Beschwerdeführer mit einem geöffneten Jagdmesser in der Hand erwartete, in der Absicht, auf diese Weise Z.________ von einem Angriff abzuhalten oder andernfalls das Jagdmesser gegen ihn einzusetzen. Dennoch packte Z.________ den Beschwerdeführer und riss ihn zu Boden, worauf dieser mehrmals auf Z.________ einstach und seine Frau ihren Pfefferspray einsetzte (Ziff. 2.6.1.2, S. 61). Z.________ erlitt durch die Messerstiche schwere Verletzungen, die, wenn nicht eine Notoperation durchgeführt worden wäre, zu seinem Tod geführt hätten. Für die erste Phase des Geschehens lässt das Obergericht dahingestellt, wer wen angegriffen hat, denn diese erste Phase sei abgeschlossen gewesen, indem Z.________ zum Auto zurückgekehrt sei, so dass aus einem allfälligen Angriff Z.________s in dieser ersten Phase der Beschwerdeführer für die zweite kein Notwehrrecht ableiten könnte (Ziff. 3.3.2.1.3, S. 75). Für die zweite Phase lehnt das Obergericht zunächst die These der Anklage ab, der Beschwerdeführer hätte die Gelegenheit ergreifen müssen, sich zu entfernen. Rechtlich sei der Notwehrberechtigte nicht verpflichtet, sich einem unmittelbar drohenden Angriff durch Flucht zu entziehen, tatsächlich habe aufgrund der örtlichen Begebenheiten auch gar kein Fluchtweg zur Verfügung gestanden, der nicht an Z.________ vorbeigeführt hätte (Ziff. 3.3.2.1.5.1.1, S. 76 f.). Das Obergericht erwägt dann allerdings, ob es nicht Z.________ gewesen sei, der sich in einer Notwehrsituation befunden habe, als er bei seiner Rückkehr auf den Beschwerdeführer mit dem offenen Jagdmesser traf, doch verwirft es diese Hypothese ohne weitere Prüfung deshalb, weil der Sachverhalt so nicht angeklagt ist (Ziff. 3.3.2.1.5.1.2, S. 77 f.). Das Obergericht billigt dem Beschwerdeführer daher zu, dass er ernsthaft mit einem Angriff Z.________s gerechnet und überdies befürchtet habe, Z.________ könnte eine Waffe mit sich tragen (Ziff. 3.3.2.1.4, S. 76; Ziff. 3.3.2.1.5.1.2, S. 78). Als nun aber Z.________ vom Auto zurückgekehrt sei, habe der Beschwerdeführer in dessen Hand keine Waffe erkennen können, weshalb ihm jedenfalls unmittelbar kein bewaffneter Angriff, sondern bloss ein Angriff mit Körpergewalt gedroht habe. Auf den mit blosser Hand geführten Angriff Z.________s habe der Beschwerdeführer mit dem Messer reagiert, was ein unverhältnismässiges Mittel sei (Messer gegen unbewaffneten Angriff). Lediglich wenn der Angriff mit einer ähnlichen oder schwereren Waffe geführt worden wäre, so das Obergericht, hätte der Beschwerdeführer sein Messer einsetzen dürfen (Ziff. 3.3.2.1.5.1.2, S. 78 f.). Der Beschwerdeführer habe die Grenzen der Notwehr folglich überschritten (Ziff. 3.3.2.1.5.2, S. 79) und der Notwehrexzess sei im Lichte der Vorgeschichte auch nicht entschuldbar gewesen (Ziff. 3.3.2.1.6, S. 79 ff.). 4. Wird jemand ohne Recht angegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht, so ist der Angegriffene und jeder andere gemäss Art. 33 Abs. 1 StGB berechtigt, den Angriff in einer den Umständen angemessenen Weise abzuwehren. Die Bestimmung gibt dem Angegriffenen mithin das Recht zu verhältnismässiger Abwehr eines widerrechtlichen Angriffs. Die Angemessenheit der Abwehr beurteilt sich dabei unter Berücksichtigung derjenigen Situation, in welcher sich der rechtswidrig Angegriffene im Zeitpunkt seiner Tat befand, sowie der Schwere des Angriffs, der durch Angriff und Abwehr bedrohten Rechtsgüter wie auch der Art des Abwehrmittels und dessen tatsächlicher Verwendung (BGE 107 IV 12 E. 3a; 102 IV 65 E. 2a mit Hinweisen). Der Angegriffene hat sich des leichtesten der ihm nach Art und Stärke des Angriffs zur Verfügung stehenden Verteidigungsmittel zu bedienen, das Erfolg verspricht, wobei er auch dieses nicht verwenden darf, wenn die mit ihm verbundene Verletzung oder Gefährdung ausser Verhältnis zur Schwere des Angriffs steht (Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 3. Aufl., Bern 2005, S. 240 f.). Welches das leichteste Abwehrmittel ist, hängt auch von der Fähigkeit des Bedrohten ab. Ist der Bedrohte dem Angreifer körperlich unterlegen, darf er schon zur Waffe greifen, wenn ein anderer sich vielleicht noch mit Fäusten hätte wehren können (Stratenwerth, a.a.O., S. 240). Nicht auf Notwehr berufen kann sich der Angegriffene, wenn er die Notwehrsituation provoziert, mithin den Angriff absichtlich herbeigeführt hat, um den Angreifer gleichsam unter dem Deckmantel der Notwehr zu verletzen oder gar zu töten. Bei dieser sog. Absichtsprovokation findet Art. 33 StGB keine Anwendung (vgl. BGE 102 IV 228 S. 230; 104 IV 53 S. 56; Stratenwerth, a.a.O., S. 243). Ist der Angriff nicht dergestalt provoziert, liegt grundsätzlich eine Notwehrsituation im Sinne von Art. 33 StGB vor. Hat der Angegriffene die Notwehrlage zwar nicht absichtlich provoziert, aber durch sein Verhalten doch mitverschuldet beziehungsweise mitverursacht, so hängt es von der Bewertung dieses Verhaltens ab, welche Folgen sich daraus für das Notwehrrecht ergeben. Je nach den Umständen kann das Notwehrrecht des Angegriffenen uneingeschränkt bestehen bleiben oder aber eingeschränkt sein. Ist es eingeschränkt, so ist die noch zulässige Abwehr im Vergleich zur sonst zulässigen begrenzt (siehe Stratenwerth, a.a.O., S. 243; Hans Dubs, Notwehr, ZStrR 89/1973, S. 350, 354; Claus Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band I, 4. Aufl., München 2006, § 15 N 69 ff.) und kann daher eine bestimmte Abwehrhandlung, die bei uneingeschränktem Notwehrrecht noch angemessen wäre, unzulässig und damit als Notwehrexzess zu qualifizieren sein. 5. Die Vorinstanz trifft zunächst keinerlei Feststellungen darüber, wer in der ersten Phase wen angegriffen hat. Demnach kann sie aus dieser Vorgeschichte auch nicht ableiten, dass das Notwehrrecht des Beschwerdeführers in der zweiten Phase eingeschränkt gewesen wäre. Für diese zweite Phase geht die Vorinstanz, nachdem sie zunächst die umgekehrte Rollenverteilung in Betracht zog, davon aus, dass der Beschwerdeführer sich in der Verteidigungsposition befand. Der Beschwerdeführer zeigte demnach sein Messer, um Z.________ davon abzuhalten, ihn anzugreifen. Die Drohung mit dem Messer, bevor der Beschwerdeführer dieses schliesslich tatsächlich einsetzte, war eine angemessene erste Massnahme, um einen Angriff zu verhindern. Da Z.________ dennoch angriff, stellte sich alsdann die Frage, ob der Beschwerdeführer sein Messer auch einsetzen durfte. Die Vorinstanz verneint dies mit der Begründung, einem Angriff mit blosser Körpergewalt dürfe der Notwehrberechtigte ebenfalls nur mit blosser Körpergewalt begegnen. Das allerdings kann nicht richtig sein. Das Notwehrrecht gibt nicht nur das Recht, mit gleichen Mitteln abzuwehren, mit denen der Angriff erfolgt, sondern mit solchen, die eine effektive Abwehr ermöglichen. Der Notwehrberechtigte kann nur darauf verwiesen werden, dem Angriff mit blosser Körperkraft zu begegnen, wenn er körperlich überlegen ist. Dazu trifft die Vorinstanz jedoch keinerlei Feststellungen. Zwar gibt sie eine Zeugenaussage wieder, wonach Z.________ über die grössere Körperkraft verfügt habe (Ziff. 2.4.4.2, S. 33), doch liegt es an der Vorinstanz, den Sachverhalt festzustellen, allenfalls auch gestützt auf weitere Beweismittel, die im angefochtenen Entscheid nicht genannt sind. Die Vorinstanz hätte überdies in Rechnung stellen müssen, dass der Beschwerdeführer in der ersten Phase der Auseinandersetzung verletzt worden ist. Die Auswirkungen dieser Verletzung auf seine Abwehrmöglichkeiten sind ebenfalls nicht erhoben worden. Ohne die diesbezüglichen Feststellungen erweist sich der Sachverhalt als ungenügend abgeklärt und die Annahme einer unangemessenen Abwehr lässt sich jedenfalls nicht allein auf den Umstand stützen, dass der Beschwerdeführer den Angriff mit dem Messer parierte. Wenn und soweit sich der Einsatz des Messers als berechtigt erweist, stellt sich sodann die Frage, ob die Abwehrhandlungen in ihrer Gesamtheit noch als angemessen anzusehen sind. Dabei ist die Beurteilung, ob der Abwehrende die Grenzen der Notwehr überschritten hat, nicht möglich ohne einerseits die Folgen der Abwehrhandlungen und andererseits den Zustand zu kennen, in dem der Abwehrende sich zur Zeit der Tat befand (BGE 99 IV 187). Auch in dieser Hinsicht enthält der angefochtene Entscheid keine hinreichenden Feststellungen, sondern hält lediglich fest, der Beschwerdeführer habe mehrfach auf den Angreifenden eingestochen. Die Vorinstanz wird daher insbesondere abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer bereits mit einem Teil der von ihm geführten Messerstiche seinen Gegner ausser Gefecht setzen konnte mit der Folge, dass für die übrigen Messerstiche ein (allenfalls entschuldbarer) Notwehrexzess anzunehmen wäre, oder aber ob bis zuletzt alle Messerstiche nötig waren, um den fortwährenden Angriff abzuwehren. In diesem Zusammenhang und mit Bezug auf den Einsatz des Pfeffersprays durch die Ehefrau führt die Vorinstanz zwar aus, dass dieser vermutlich fast oder ganz am Schluss der Auseinandersetzung erfolgte (Ziff. 2.5.6.1.8, S. 56). Ob daraus jedoch zu folgern ist, dass der Beschwerdeführer bis zu diesem Zeitpunkt trotz der mehreren Messerstiche den Angriff von Z.________ noch nicht abgewehrt hatte, ist nicht vom Bundesgericht, sondern von der Vorinstanz zu eruieren. Mangels Feststellung der rechtserheblichen Tatsachen ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache gestützt auf Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen. 6. Entsprechend diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben und ist der Beschwerdeführer aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen (Art. 278 Abs. 3 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gemäss Art. 277 BStP gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 11. April 2005 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Dem Beschwerdeführer wird für das bundesgerichtliche Verfahren eine Entschädigung von Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse ausgerichtet. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 13. Februar 2007 Im Namen des Kassationshofs des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: