Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.34/2003 /kra Urteil vom 21. März 2003 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Kolly, Karlen, Gerichtsschreiberin Krauskopf. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Willy Bolliger, Postfach 1548, 5401 Baden, gegen 1. A.________, 2. B.________, 3. C.________, 4. D.________, 5. E.________, 6. F.________, Beschwerdegegner, Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau, Frey-Herosé-Strasse 12, 5001 Aarau. Gegenstand Gewerbsmässiger Betrug; Strafzumessung, Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, vom 12. Dezember 2002. Sachverhalt: A. Im Namen verschiedener Gesellschaften bot X.________ von August 1999 bis März 2001 gegen eine Gebühr von Fr. 100.-- Kreditvermittlungen mit Finanzinstituten an, die nicht existierten. Gegen dieselbe Gebühr gab er von Sommer bis Winter 1999 vor, Heimarbeit zu vermitteln. Zwischen Dezember 1997 und März 2001 bestellte X.________ drei Mal unter falschem Namen Druckerpatronen bei der D.________ AG, ohne die gelieferte Ware je zu bezahlen. Am 23. Januar 2001 benützte er in Baden die öffentlichen Verkehrsmittel ohne Fahrausweis. B. Das Bezirksgericht Baden verurteilte X.________ am 16. Mai 2002 wegen gewerbsmässigen Betrugs sowie wegen Widerhandlung gegen das Transportgesetz zu einer unbedingten Gefängnisstrafe von 20 Monaten. Es widerrief den bedingten Strafvollzug einer Gefängnisstrafe von 17 Monaten, die das Obergericht des Kantons Luzern am 3. Februar 1998 ausgesprochen hatte. Eine Berufung des Verurteilten wies das Obergericht des Kantons Aargau am 12. Dezember 2002 ab. C. X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts sei aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht beantragt die Abweisung der Beschwerde. Die Staatsanwaltschaft verzichtet auf Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze (Art. 269 Abs. 1 BStP). Der Kassationshof ist im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde an den von den kantonalen Behörden festgestellten Sachverhalt gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Daher sind Ausführungen, die der Beschwerdeführer gegen die tatsächlichen Feststellungen des Entscheides vorbringt, unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP; BGE 126 IV 65 E. 1 S. 66 f.). 2. Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe nicht arglistig gehandelt und daher bei der Vermittlung von Krediten und Heimarbeit keinen Betrug begangen. Die Geschädigten hätten bei gehöriger Vorsicht die Täuschung erkennen können. Zahlreiche Anhaltspunkte (Postfachadresse, kein Telefonanschluss, kein Eintrag im Handelsregister usw.) hätten sie über die Glaubwürdigkeit der erhaltenen Informationen stutzig machen müssen. Der Beschwerdeführer habe weder versucht, sie von einer Überprüfung seiner Angaben abzuhalten noch lägen besondere Umstände vor, auf Grund derer er davon hätte ausgehen können, dass sie von einer Überprüfung absehen würden. Zudem sei die Schutzwürdigkeit der Geschädigten fraglich. Diese hätten in grossen finanziellen Schwierigkeiten gesteckt und als schlechte Zahler wohl eher versucht, einen Kreditgeber mehr zu schädigen. Dieselben Überlegungen würden auch im Zusammenhang mit der Vermittlung von Heimarbeit gelten. 2.1 Eine Täuschung gilt als arglistig im Sinne von Art. 146 StGB, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Bei einfachen falschen Angaben kann unter Umständen Arglist vorliegen, so etwa, wenn der Täter voraussieht, dass der Getäuschte die Überprüfung der Angaben unterlassen werde. Bei der Prüfung der Arglist ist die jeweilige Lage und Schutzbedürftigkeit des Betroffenen im Einzelfall zu berücksichtigen, soweit der Täter diese kennt und ausnützt. Für die Erfüllung des Tatbestands ist nicht erforderlich, dass der Getäuschte die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft. Arglist scheidet lediglich aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet und leichtfertig gehandelt hat (BGE 128 IV 18 E. 3a S. 20; 126 IV 165 E. 2a S. 171 mit Hinweisen). Im Übrigen kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zum Betrugstatbestand (Urteil S. 9-11) verwiesen werden. 2.2 Die Vorinstanz hält verbindlich fest (Art. 277bis Abs. 1 BStP), dass der Beschwerdeführer in Inseraten im Namen verschiedener Gesellschaften seine Vermittlertätigkeit im Kreditbereich anbot. Die Unterlagen, die er seinen Kunden zukommen liess, seien sehr professionell abgefasst gewesen. Darin habe er sich auf seine langjährige Erfahrung im Finanzvermittlungsbereich und seine Beziehungen mit ausländischen Finanzinstituten berufen, die bereit seien, auch in aussichtslosen Fällen Geld zu borgen. Er habe den Kunden mitgeteilt, dass sich die Zinsbelastung nebst der Kreditsumme auch nach den persönlichen Verhältnissen richten würde. Der Zinssatz würde zwischen 4.5 % und 9.75 % betragen und vom jeweiligen Darleiher individuell festgesetzt. Die Kunden hätten zahlreiche Unterlagen (Kreditantrag im Original, Lohnabrechnungen, Kopie eines amtlichen Ausweises) einreichen müssen. Die Gebühr sei fällig gewesen, wenn nach Angaben des Beschwerdeführers eine reelle Möglichkeit bestanden habe, einen geeigneten Geldgeber zu finden. Nach Erhalt der Gebühr habe der Beschwerdeführer seinen Kunden mitgeteilt, dass ein Kreditdossier erstellt und einem möglichen Geldgeber zur weiteren Prüfung und Bearbeitung zugestellt werde. Die Kunden hatten sich schriftlich zu melden, wenn sie nicht innert nützlicher Frist Nachricht vom Geldgeber erhielten. Die Korrespondenz des Beschwerdeführers habe bei den Geschädigten einen seriösen Eindruck erweckt. Diskretion (Postfachadresse, kein Telefonanschluss, Überweisung der Gebühr in einem Brief) sei in Kreditvermittlungsgeschäften üblich. 2.3 Nach Auffassung der Vorinstanz kann unter diesen Umständen den Geschädigten keine Leichtfertigkeit vorgeworfen werden. Die zugesicherte Leistung sei nichts Aussergewöhnliches gewesen. Es hätten sich daher keine Nachforschungen über die Seriosität des Beschwerdeführers und seiner Gesellschaften aufgedrängt. Es sei ferner nicht jedem bekannt, ob und unter welchen Bedingungen eine Gesellschaft im Handelsregister eingetragen werden müsse. Die Geschädigten hätten zudem die Bonität der Kreditinstitute gar nicht überprüfen können, da deren Name erst nach Zahlung der Gebühr mitgeteilt worden sei, was bei Kreditgeschäften üblich sei. Die Auffassung der Vorinstanz - die sich entgegen der Behauptung des Beschwerdeführers sehr wohl mit dessen Einwendungen auseinander setzt - ist nicht zu beanstanden. Der Betrugstatbestand setzt nicht voraus, dass Geschäftspartnern grundsätzlich mit Misstrauen zu begegnen ist. Der Beschwerdeführer errichtete ein raffiniertes Lügengebilde, dem selbst erfahrene Geschäftsleute wie Angestellte eines Finanzinstitutes und einer Bank zum Opfer fielen. Angesichts der Vorgehensweise des Beschwerdeführers hatten die Geschädigten keinerlei Anlass, dessen Bonität und Seriosität zu überprüfen. Die Vorinstanz verletzte daher kein Bundesrecht, als sie das Verhalten des Beschwerdeführers als arglistig beurteilte. 2.4 In Bezug auf die Vermittlung von Heimarbeit legt der Beschwerdeführer nicht dar, inwiefern die Vorinstanz Bundesrecht verletzt habe. Der blosse Verweis auf seine Argumentation, mit der er die Annahme von Arglist im Zusammenhang mit seiner "Vermittlertätigkeit" im Kreditbereich rügt, genügt den minimalen Begründungsanforderungen von Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP nicht. Insoweit kann auf seine Beschwerde nicht eingetreten werden. Selbst wenn er im Übrigen von der Anklage des Betrugs zum Nachteil der einzigen Person, die auf sein Inserat antwortete, freigesprochen werden müsste, änderte dies angesichts der beträchtlichen Anzahl von Betrügen (rund 100) nichts am Schuldspruch des gewerbsmässigen Betrugs und bliebe ohne massgeblichen Einfluss auf das Strafmass. 3. Der Beschwerdeführer rügt die Annahme von Arglist auch im Zusammenhang mit der Bestellung von Druckerpatronen. Er sei leistungswillig gewesen. Die Geschädigte hätte zudem sehr leicht in Erfahrung bringen können, dass die Firmen, unter deren Namen er die Bestellungen aufgab, nicht existierten. 3.1 Aus den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz ist ersichtlich, dass der Beschwerdeführer seit 1996 keiner geregelten Arbeit mehr nachging, sondern einzig von den Gebühren lebte, die ihm seine Kunden zahlten. Gegen ihn seien Betreibungen hängig und eine Vielzahl von Rechnungen ausstehend gewesen. Er habe zugegeben, unter verschiedenen Namen Bestellungen aufzugeben, da er gedacht habe, auf diese Weise eher etwas geliefert zu bekommen. 3.2 Wer zur Erfüllung einer vertraglichen Leistung offensichtlich nicht fähig ist, ist nach der Rechtsprechung auch nicht erfüllungswillig (vgl. BGE 118 IV 359 E. 2 S. 361). In Anbetracht der beschriebenen Umstände verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, als sie annahm, der Beschwerdeführer sei nicht zahlungsfähig und daher auch nicht zahlungswillig gewesen. Zutreffend erwägt sie auch, dass der Geschädigten kein Vorwurf gemacht werden könne, über die finanzielle Situation der Besteller keine Auskünfte eingeholt zu haben. Bei kleinen Beträgen (zwischen Fr. 200.-- und rund Fr. 465.--) seien Nachforschungen über die Zahlungsfähigkeit eines Kunden kosten- und zeitaufwändig und daher nicht üblich. Die Geschädigte habe zudem sofort reagiert, als sie bei der dritten Bestellung die Handschrift des Beschwerdeführers erkannt habe, obwohl die Bestellung unter einem neuen Namen eingegangen sei. Natürlich hätte die Geschädigte vorsichtiger sein und Auskünfte über die Zahlungsfähigkeit des Bestellers einholen können. Anhaltspunkte für ein betrügerisches Verhalten, die sie zu einer grösseren Vorsicht hätten bewegen sollen, lagen jedoch keine vor. Sie konnte somit handelsüblich vorgehen, ohne dass ihr Leichtfertigkeit vorzuwerfen ist. 4. Der Beschwerdeführer rügt eine Verletzung von Art. 41, 63 und 68 Ziff. 1 StGB. Letztere Bestimmung dürfe nicht zur Anwendung gelangen, da die Strafdrohung von Art. 51 des Transportgesetzes (SR 742.40) nur auf Busse laute. Die zur Last gelegten Straftaten seien reine Bagatelldelikte. Das Verschulden sei gering. Der Beschwerdeführer habe nicht gewerbsmässig gehandelt und habe auch andere Einkünfte erzielt. Indem die Vorinstanz ihm den bedingten Strafvollzug nicht gewährt habe, habe sie ihr Ermessen überschritten. 4.1 Der Richter misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu; er berücksichtigt die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des Schuldigen (Art. 63 StGB). Dem Sachrichter steht bei der Gewichtung der im Rahmen der Strafzumessung zu beachtenden Komponenten ein erheblicher Spielraum des Ermessens zu. Das Bundesgericht greift in dieses auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur ein, wenn der kantonale Richter den gesetzlichen Strafrahmen über- oder unterschritten hat, wenn er von rechtlich nicht massgebenden Gesichtspunkten ausgegangen ist oder wenn er wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen bzw. in Überschreitung oder Missbrauch seines Ermessens falsch gewichtet hat (BGE 129 IV 6 E. 6.1 S. 20 mit Hinweisen). Wenn die vorgesehene Freiheitsstrafe 18 Monate nicht erheblich übersteigt und die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzugs im Übrigen gegeben sind, muss sich der Richter mit der Frage auseinander setzen, ob angesichts der persönlichen Verhältnisse des Schuldigen der Vollzug einer unbedingten Freiheitsstrafe nicht dem Zweck der Verbrechensverhütung zuwiderlaufe. Bejaht er dies, hat er dem gemäss Art. 63 StGB unter dem Gesichtswinkel der persönlichen Verhältnisse strafmindernd Rechnung zu tragen. Die Strafe muss jedoch dem Verschulden gerecht werden (BGE 127 IV 97 E. 3 S. 101 mit Hinweisen). Der bedingte Strafvollzug kann nur gewährt werden, wenn Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde auch durch eine bedingt vollziehbare Strafe von weiteren Delikten abgehalten (Art. 41 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Richter hat somit eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters zu stellen. Auch dabei steht ihm ein erhebliches Ermessen zu, wobei die Gründe im Urteil so wiedergegeben sein müssen, dass sich die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüfen lässt (BGE 128 IV 193 E. 3a S. 198). 4.2 Da der Beschwerdeführer die Annahme der Gewerbsmässigkeit im Schuldpunkt nicht anficht, besteht kein Anlass, im Rahmen der Festsetzung des Strafmasses nicht vom qualifizierten Tatbestand auszugehen. In Anwendung von Art. 146 Abs. 2 StGB ging die Vorinstanz daher zu Recht von einem Strafrahmen von drei Monaten bis 10 Jahren Zuchthaus aus. Sie wertete das Verschulden als erheblich. Zwar sei der Deliktsbetrag von rund Fr. 15'400.-- nicht sehr hoch, doch wirke sich die Intensität der deliktischen Tätigkeit (rund 100 Straftaten innerhalb von 19 Monaten) straferhöhend aus. Erschwerend fielen auch das rein finanzielle Tatmotiv sowie die Vorgehensweise ins Gewicht. Der Beschwerdeführer habe seinen Machenschaften erst ein Ende gesetzt, als diese nach der Strafklage der D.________ AG aufgeflogen seien. Straferhöhend sei auch sein Wissen um die finanzielle Notlage einiger Geschädigten zu berücksichtigen sowie die Tatsache, dass er trotz laufender Probezeit erneut straffällig geworden sei. Seine Strafempfindlichkeit sei durchschnittlich. Unter Berücksichtigung aller Strafzumessungskriterien sei eine unbedingte Gefängnisstrafe von 20 Monaten angemessen. Da der Beschwerdeführer völlig uneinsichtig sei, weder eine gefestigte berufliche Stellung habe noch anstrebe und die bisherigen Freiheitsentzüge (insgesamt 8 Monate) ihn nicht davon abgehalten haben, erneut zu delinquieren, könne keine gute Prognose für sein zukünftiges Wohlverhalten gestellt werden. 4.3 Aus den Erwägungen der Vorinstanz ist ersichtlich, dass sie alle für die Strafzumessung massgebenden Gesichtspunkte berücksichtigt hat. In Anbetracht insbesondere der kriminellen Energie, die der Beschwerdeführer an den Tag legte, seines rein finanziellen Tatmotivs, seines Vorlebens und der Tatsache, dass er Personen betrog, deren finanzielle Notlage ihm bekannt war, ist die ausgesprochene Strafe auch nicht unhaltbar hart. Eine Ermessensüberschreitung liegt somit nicht vor. Die Vorinstanz legt die Gründe, die gegen eine günstige Prognose für ein künftiges Wohlverhalten sprechen, hinreichend dar. Da der Beschwerdeführer trotz sieben Verurteilungen unter anderem auch wegen Vermögensdelikten und trotz insgesamt 8 Monate dauernden Freiheitsentzügen erneut delinquierte, überschreitet sie ihr Ermessen nicht, wenn sie von einer ungünstigen Prognose ausgeht. Damit stellt sich die Frage, ob das Strafmass im Hinblick auf den bedingten Strafvollzug auf 18 Monate zu begrenzen ist, von vornherein nicht. Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers wendet im Übrigen die Vorinstanz Art. 68 Ziff. 1 StGB nicht an, was sie auf Seite 31 ihres Urteils darlegt. 5. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich als unbegründet. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist abzuweisen, da die Beschwerde von vornherein aussichtslos schien (Art. 152 Abs.1 OG). Folglich wird der Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 278 Abs. 1 BStP). Seinen finanziellen Verhältnissen ist jedoch bei der Bemessung der Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Aargau und dem Obergericht des Kantons Aargau, 1. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. März 2003 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin: