6S.373/2005 25.03.2006 - Schweizerisches Bundesgericht

Tribunale federale Tribunal federal  {T 0/2} 6S.373/2005 /bri  Urteil vom 25. März 2006 Kassationshof  Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd, Gerichtsschreiber Näf.  Parteien Y.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Ivo Doswald,  gegen  Generalprokurator des Kantons Bern, Postfach 7475, 3001 Bern.  Gegenstand Versuchte schwere Körperverletzung; einfache Körperverletzung unter Verwendung eines gefährlichen Gegenstandes etc.; Strafzumessung,  Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern, 2. Strafkammer, vom 9. März 2005.  Sachverhalt: A. A.a Am Abend des 3. November 2001 wollte X.________ gemeinsam mit zwei Kollegen eine Discothek in Pont-de-Thielle aufsuchen. Wegen des Eintrittspreises kam es zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen X.________ und dem Sicherheitsmann A.________. Der Sicherheitsmann verletzte in der Folge X.________ durch einen Schlag mit einem ausziehbaren metallenen Schlagstock am Hinterkopf. X.________ blutete am Kopf. Die Wunde musste mit dreizehn Stichen genäht werden. Beim Vorfall war ein weiterer Sicherheitsmann, B.________, anwesend. A.b Am Abend des 4. November 2001 fuhren die Brüder X.________ und Y.________ sowie ihre beiden Cousins, die Brüder V.________ und W.________, zusammen mit Z.________ und weiteren Personen in zwei oder drei Autos zur Discothek in Pont-de-Thielle, um den Sicherheitsmann, welcher tags zuvor X.________ verletzt hatte, und den zweiten Sicherheitsmann, B.________, zu verprügeln. Sie kehrten nach Biel zurück, nachdem X.________ festgestellt hatte, dass die fraglichen Sicherheitsleute nicht in Pont-de-Thielle waren. A.c In der Nacht vom 10./11. November 2001, gegen Mitternacht, fuhren die vorgenannten und eventuell weitere Personen in drei Autos zur Discothek nach Pont-de-Thielle. Die meisten hatten die Absicht, den Sicherheitsmann, welcher X.________ eine Woche zuvor verletzt hatte, zu verprügeln. Es wurden einige Schlagstöcke mitgeführt. Z.________ hatte einen Pfefferspray bei sich, den er auf Aufforderung von X.________ zu Hause geholt hatte. Vor der Discothek stand der portugiesische Wachmann B.________. Da dieser nicht deutsch sprach, ergaben sich Verständigungsschwierigkeiten mit den albanischen Staatsangehörigen. Der Sicherheitsmann C.________ kam herbei, um behilflich zu sein. In der Folge kam es zu einer Schlägerei. Dabei wurde C.________ schwer verletzt; er ist heute noch invalid. B.________ und der herbeigeeilte Sicherheitsmann A.________ wurden leicht verletzt. Nach kurzer Zeit verliessen die Angreifer den Ort des Geschehens. B. B.a Das Kreisgericht III Aarberg-Büren-Erlach sprach Y.________ am 23. Mai 2003 schuldig der versuchten schweren Körperverletzung, gemeinsam begangen mit V.________ am Abend des 4. November 2001 in Pont-de-Thielle; der versuchten vorsätzlichen Tötung, gemeinsam begangen mit X.________ in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von C.________; des Angriffs, gemeinsam begangen mit weiteren Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von A.________ und B.________. Es verurteilte ihn deswegen zu vier Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 225 Tagen, und zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von sechs Jahren.   Dagegen erklärten Y.________ die Appellation und die Staatsanwaltschaft die Anschlussappellation. B.b Mit Urteil vom 9. März 2005 sprach das Obergericht des Kantons Bern Y.________ frei von der Anschuldigung der Unterlassung der Nothilfe, angeblich gemeinsam begangen mit weiteren Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von A.________ und B.________.  Es sprach ihn hingegen schuldig - -:- - des unvollendeten untauglichen Versuchs der einfachen Körperverletzung, qualifiziert und gemeinsam begangen mit anderen Personen am 4. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von zwei anvisierten Türstehern; - der eventualvorsätzlichen schweren Körperverletzung, gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von C.________; - der eventualvorsätzlichen unvollendet versuchten schweren Körperverletzung, gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 in Pont-de-Thielle zum Nachteil von A.________ und B.________; - der Unterlassung der Nothilfe, gemeinsam begangen mit anderen Personen in der Nacht vom 10./11. November 2001 zum Nachteil von C.________. Es verurteilte ihn zu 3 ž Jahren Zuchthaus, unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von 225 Tagen, und zu einer bedingt vollziehbaren Landesverweisung von sechs Jahren. C. Y.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.  Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Der Beschwerdeführer ficht die Strafzumessung an. 1.1 Er verweist einleitend auf einige Bundesgerichtsentscheide betreffend die Anforderungen an die Strafzumessung und deren Begründung durch den kantonalen Sachrichter sowie die diesbezügliche Kognition des Bundesgerichts. Diesen Ausführungen (Beschwerde S. 5-10) lassen sich keine ausreichend substantiierten Rügen betreffend die Strafzumessung im konkreten Fall entnehmen. 1.2 Der Beschwerdeführer beanstandet, dass das angefochtene Urteil nur wenige Angaben über sein Vorleben und seine persönlichen Verhältnisse enthalte. Nicht einmal die wesentlichen Daten und Fakten seines Lebens würden wiedergegeben, und eine Charakterisierung der Täterpersönlichkeit werde nicht einmal ansatzweise vorgenommen. Dies wäre aber unerlässlich gewesen. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er trotz seiner westlich geprägten Schulausbildung in der Schweiz seine Kindheit und Jugend in einer "archaisch-patriarchalischen" Welt verbracht habe. Die Herkunft seines Vaters aus Mazedonien und dessen "ethnische Regeln" hätten ihn stark geprägt. Die Ehre der Familie, in welcher die hergebrachte mazedonische Tradition geherrscht habe, sei über allem gestanden. Nachdem sein älterer Bruder X.________ am 3. November 2001 vor der Discothek von einem Türsteher mittels eines Schlagstocks am Kopf verletzt worden sei, habe er sich "der Vergeltung der Familienehre, der Abstrafung des Peinigers" nicht widersetzen können, zumal er damals als 20-Jähriger auch infolge seiner Erziehung in einem traditionellen Umfeld noch keine gefestigte Persönlichkeit gehabt habe. Er sei gerade deshalb die treibende Kraft hinter der Vergeltungsaktion gewesen, weil er seinem älteren Bruder X.________ habe zeigen wollen, dass er für ihn und für die Familienehre einstehe. Alle diese Umstände hätten strafmindernd berücksichtigt werden müssen. Zumindest hätte sich die Vorinstanz in der Begründung des Strafmasses damit auseinander setzen müssen (Nichtigkeitsbeschwerde S. 10-13, ferner S. 14/15).  Die vom Beschwerdeführer behaupteten Umstände betreffend traditionelle Strukturen und Zwänge sind für die Strafzumessung nicht relevant. Daher ist es nicht zu beanstanden, dass sich die Vorinstanz in ihren Erwägungen zur Strafzumessung nicht im Einzelnen damit befasst hat. Das dem Beschwerdeführer zur Last gelegte Verhalten ist offensichtlich auch nach dem Recht des Herkunftsorts seines Vaters strafbar, und der Beschwerdeführer behauptet selber nicht, dass er dies nicht gewusst habe. Eine Strafminderung wegen eines allfälligen "Kulturkonflikts" ist daher von vornherein ausgeschlossen (BGE 117 IV 7 E. 3a/bb; Urteil 6S.219/1999 E. 3c in: Pra 2000 Nr. 36 S. 198). Der Beschwerdeführer ist insoweit nicht anders zu behandeln als ein Schweizer oder irgendein Westeuropäer. Im Übrigen hat die Vorinstanz auch in den Erwägungen zur Strafzumessung ausgeführt, die von einem Türsteher dem Geschädigten X.________ widerrechtlich zugefügte Kopfverletzung, "welche insbesondere von den Angehörigen der Grossfamilie/Sippe ... als Schmach empfunden wurde", erscheine als 'conditio sine qua non' für die Rache und Vergeltungsaktion, was zu Gunsten der Beschuldigten im Rahmen von Art. 63 StGB strafmindernd zu berücksichtigen sei (angefochtenes Urteil S. 201). Die Vorinstanz hat zudem festgehalten, es handle sich "um eine erst- und einmalige Aktion, die vor dem Hintergrund bzw. als Reaktion auf das Fehlverhalten" des Geschädigten A.________ zu sehen sei (angefochtenes Urteil S. 202). 1.3 Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er verheiratet ist. Er behauptet, diese feste Beziehungsstruktur, welche die Resozialisierung erleichtere, werde im angefochtenen Urteil zu Unrecht nicht erwähnt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 13).  Der Einwand ist unzutreffend. Die Vorinstanz hat in ihren Erwägungen zur Strafzumessung zu Gunsten des Beschwerdeführers berücksichtigt: Den guten Leumund, die Vorstrafenlosigkeit und die recht günstigen persönlichen Verhältnisse vor und nach der Tat bis und mit der erstinstanzlichen Beurteilung sowie das straffreie Verhalten und die weiterhin günstigen persönlichen Verhältnisse seit der erstinstanzlichen Beurteilung unter Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer "am 27.01.2005 seine bisherige Verlobte ... geheiratet hat" (angefochtenes Urteil S. 206/207). 1.4 Der Beschwerdeführer macht geltend, er habe sich seit seiner Entlassung aus der siebenmonatigen Untersuchungshaft nichts mehr zu Schulden kommen lassen. Er sei heute vollständig resozialisiert, was die Vorinstanz übersehen habe. Es sei ihm "besondere Haftempfindlichkeit" zuzubilligen, die jedenfalls strafmindernd zu berücksichtigen sei und in der Begründung des angefochtenen Urteils hätte erwähnt werden müssen. Die Vorinstanz habe diese Überlegungen nur ansatzweise angestellt, aber insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Haftempfindlichkeit überhaupt nicht berücksichtigt (Nichtigkeitsbeschwerde S. 13 f.).  Mit diesen Einwänden ist eine Verletzung von Bundesrecht bei der Strafzumessung nicht dargetan. Die Vorinstanz hat ausgeführt, den von ihr noch zu beurteilenden fünf Beschuldigten sei "zwar mit Blick auf deren aktuelle persönliche Situation (...) eine gewisse, jedoch - ganz unabhängig von deren Nationalität - sicher keine aussergewöhnlich grosse Strafempfindlichkeit zu attestieren" (angefochtenes Urteil S. 202 unten). 1.5 Die Vorinstanz hat das Geschehen vom 4. November 2001 (siehe Sachverhalt A.b hievor) als untauglichen Versuch der einfachen Körperverletzung mit einem gefährlichen Gegenstand qualifiziert. Der Beschwerdeführer ficht diesen Schuldspruch als solchen nicht an. Er macht aber geltend, der erste Versuch (vom 4. November 2001) dürfe bei der Strafzumessung überhaupt nicht ins Gewicht fallen, weil er in der "Haupttat" vom 10./11. November 2001 aufgegangen sei, da ja die Absicht bestanden habe, sich "einmal" am Peiniger zu rächen. Wären die anvisierten Türsteher am 4. November 2001 anwesend gewesen, so wäre die Vergeltung bereits am 4. November 2001 erfolgt und hätte die nachfolgende Abrechnung vom 10./11. November 2001 nicht mehr stattgefunden.  Der Einwand ist unbegründet. Wer eine Straftat an einem bestimmten Objekt zunächst zu begehen versucht und in der Folge an diesem Objekt tatsächlich begeht, verübt zwei Straftaten, die zueinander jedenfalls dann in Realkonkurrenz stehen, wenn zwischen den beiden Taten, wie vorliegend, eine gewisse Zeit verstrichen ist. In einem solchen Fall ist der vorgängige Versuch entgegen den Andeutungen des Beschwerdeführers nicht bloss als straflose (mitbestrafte) Vortat zu qualifizieren. Im Übrigen hat die Vorinstanz nicht übersehen, dass beim Versuch die Strafe obligatorisch zu mindern ist und fakultativ gemildert werden kann (siehe angefochtenes Urteil S. 199). 1.6 Die Vorinstanz hat dargelegt, weshalb der Erfolgs-, der Handlungs- und der Gesinnungsunwert insbesondere des Überfalls vom 10./11. November 2001 als sehr gross einzuschätzen sind (angefochtenes Urteil S. 200 f.), und sie hat im Wesentlichen unter Berufung darauf den Beschwerdeführer, der mit einem Schlagwerkzeug (Dachlatte) auf den Kopf des Geschädigten C.________ eingeschlagen hatte (siehe angefochtenes Urteil S. 206), zu einer Zuchthausstrafe von 3 ž Jahren verurteilt. Mit diesen Strafzumessungserwägungen setzt sich der Beschwerdeführer nicht substantiiert auseinander. Die ausgefällte Strafe wird im angefochtenen Entscheid nachvollziehbar begründet und hält sich im Ergebnis im Rahmen des weiten sachrichterlichen Ermessens. 1.7 Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit in Bezug auf die Strafzumessung abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Vorinstanz hat den Beschwerdeführer zu sechs Jahren Landesverweisung verurteilt, unter Gewährung des bedingten Vollzugs bei einer Probezeit von drei Jahren. 2.1 Der Richter kann den Ausländer, der zu Zuchthaus oder Gefängnis verurteilt wird, für 3 bis 15 Jahre aus dem Gebiet der Schweiz verweisen (Art. 55 Abs. 1 Satz 1 StGB). Die Landesverweisung ist zugleich Nebenstrafe und Sicherungsmassnahme (BGE 114 Ib 1 E. 3a). Ob eine Landesverweisung auszusprechen ist, entscheidet der Richter nach pflichtgemässem Ermessen. Für ihre Anordnung ist, obwohl der Charakter einer sichernden Massnahme überwiegt (BGE 117 IV 229 E. 1c), Art. 63 StGB massgebend, da sie das Gesetz den Nebenstrafen zuordnet. Der Richter hat somit dem Verschulden des Täters Rechnung zu tragen und die Beweggründe, das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse zu berücksichtigen (BGE 104 IV 222 E. 1b; 94 IV 102 E. 2). Damit bleibt der Sicherungszweck nicht unbeachtlich. Es ist Sache des Richters, im Einzelfall dem Straf- und dem Sicherungszweck der Landesverweisung Rechnung zu tragen (BGE 123 IV 107 E. 1; 104 IV 222 E. 1b; 94 IV 102 E. 2; Urteil 6P.138/2002 vom 17. Februar 2003, E. 3.2).  Beim Entscheid über die Anordnung der Landesverweisung verfügt der Sachrichter über einen weiten Ermessensspielraum. Der Kassationshof greift nur ein, wenn der Sachrichter wesentliche Gesichtspunkte ausser Acht gelassen oder unsachliche Kriterien mitberücksichtigt bzw. sein Ermessen überschritten hat. Die Gründe für die Anordnung der Landesverweisung müssen im Urteil so wiedergegeben werden, dass die richtige Anwendung des Bundesrechts überprüft werden kann (BGE 123 IV 107 E. 1 in fine; 117 IV 112 E. 3a). Genügt das angefochtene Urteil diesen Begründungsanforderungen nicht, weist der Kassationshof die Sache in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurück, ohne selbst zu prüfen, ob sich allenfalls Gründe finden lassen, welche den vorinstanzlichen Entscheid im Ergebnis stützen könnten. 2.2 Die Vorinstanz hat gegenüber den von ihr noch zu beurteilenden fünf Beschuldigten, unter ihnen den Beschwerdeführer, "mit Blick auf das vergleichsweise je grosse Tatverschulden ... sowie auf die Gefährlichkeit von deren Racheaktion ... trotz deren aktuellen, je recht günstigen persönlich-familiären Verhältnissen" gestützt auf Art. 55 Abs. 1 StGB die Landesverweisung angeordnet (angefochtenes Urteil S. 218/219) und deren Dauer, soweit den Beschwerdeführer betreffend, auf sechs Jahre festgelegt (angefochtenes Urteil S. 219). Sie hat den Beschuldigten, unter ihnen dem Beschwerdeführer, hiefür "mit Blick auf deren je positive Entwicklung seit dem Tatzeitraum von anfangs November 2001 sowie auf deren aktuelle, je recht günstigen persönlichen Verhältnisse" den bedingten Vollzug gewährt und die Probezeit, beginnend mit der Ausfällung des Appellationsurteils am 9. März 2005, auf je minimal drei Jahre bestimmt, wobei sie bei der Beurteilung der Aussicht auf künftiges Wohlverhalten die Wirkungen des Vollzugs der unbedingten Freiheitsstrafen mitberücksichtigt hat (angefochtenes Urteil S. 219/220). 2.3 Diese Erwägungen genügen auch unter Mitberücksichtigung der vorinstanzlichen Strafzumessungserwägungen den Anforderungen an die Begründung der Anordnung einer Landesverweisung nicht. 2.3.1 Gegenüber einem Ausländer, der seit langem in der Schweiz lebt, hier verwurzelt ist, kaum mehr Beziehungen zum Ausland hat und daher durch eine Landesverweisung hart getroffen würde, darf diese nur mit Zurückhaltung angeordnet werden (BGE 123 IV 107 E. 1; 104 IV 222 E. 1b mit Hinweisen; Urteile 6P.43/2001 vom 31. Mai 2001 E. 10b/bb und 6P.138/2002 vom 7. Februar 2002 E. 3.2). Je stärker der Ausländer in Anbetracht seiner persönlichen Verhältnisse durch die Anordnung der Landesverweisung betroffen wird, desto grösser muss die Gefahr weiterer Straftaten und damit das Sicherungsbedürfnis der Öffentlichkeit sein (siehe Urteil 6S.844/2000 vom 1. Februar 2001 E. 2b; Günter Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, Allg.Teil II, 1989, § 6 N 45; Béatrice Keller, Basler Kommentar, StGB I, 2003, Art. 55 N 11). 2.3.2 Die Vorinstanz setzt sich nicht mit den Fragen auseinander, wie schwer einerseits der Beschwerdeführer durch die Anordnung einer Landesverweisung in seinen persönlichen Verhältnissen betroffen wird und weshalb und inwiefern andererseits die Landesverweisung unter dem Gesichtspunkt der öffentlichen Sicherheit als angezeigt erscheint. Ersteres hängt unter anderem davon ab, wie stark der Beschwerdeführer in der Schweiz verwurzelt ist, Letzteres davon, wie hoch das Risiko der Verübung von weiteren Straftaten durch den Beschwerdeführer ist. Der Beschwerdeführer ist am 22. Oktober 1981 in Tetovo/Mazedonien geboren (siehe angefochtenes Urteil S. 1). Offenbar wuchs er mit seinen Geschwistern bei seinen Eltern in der Schweiz auf und hat er hier die Schulen besucht (siehe Nichtigkeitsbeschwerde S. 11), wozu sich allerdings dem angefochtenen Urteil keine Angaben entnehmen lassen. Die Gegenstand des angefochtenen Entscheids bildenden Straftaten sind eine Rache- und Vergeltungsaktion als Antwort auf die Kopfverletzung, welche der Türsteher einer Discothek dem Bruder des Beschwerdeführers zugefügt hatte. Dem angefochtenen Urteil kann nicht entnommen werden, weshalb und inwiefern die Gefahr besteht, dass der nicht vorbestrafte Beschwerdeführer in der Zukunft allgemein oder jedenfalls in einer vergleichbaren Situation erneut Straftaten begehen könnte. Diese Fragen betreffend die privaten Interessen des Betroffenen einerseits und das öffentliche Sicherheitsinteresse andererseits sind nicht erst beim Entscheid über die Gewährung des bedingten Vollzugs beziehungsweise über die Dauer der Landesverweisung relevant, sondern schon beim Entscheid darüber, ob überhaupt eine Landesverweisung gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB anzuordnen ist (siehe dazu Urteil 6S.844/2000 vom 1. Februar 2001 E. 2b). 2.4 Die Sache ist demnach in diesem Punkt in Gutheissung der Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese wird unter Darstellung und in Abwägung der massgebenden Gesichtspunkte neu darüber befinden, ob gegenüber dem Beschwerdeführer überhaupt eine Landesverweisung gemäss Art. 55 Abs. 1 StGB anzuordnen sei. 3. Die Nichtigkeitsbeschwerde ist somit in Bezug auf die Anordnung der Landesverweisung (Art. 55 Abs. 1 StGB) in Anwendung von Art. 277 BStP gutzuheissen und die Sache in diesem Punkt zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Im Übrigen ist die Nichtigkeitsbeschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.  Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer eine leicht reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 1'500.-- zu zahlen und ist ihm eine stark reduzierte Entschädigung von Fr. 1'000.-- aus der Bundesgerichtskasse auszurichten. Dem Beschwerdeführer ist somit per Saldo eine Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- aufzuerlegen.  Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird, soweit die Anordnung der Landesverweisung betreffend, gestützt auf Art. 277 BStP gutgeheissen und die Sache in diesem Punkt zur neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen.  Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, dem Generalprokurator des Kantons Bern und dem Obergericht des Kantons Bern, 2. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 25. März 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: