Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.386/2005 /zga Urteil vom 11. Januar 2006 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Kolly, Zünd, Gerichtsschreiber Willisegger. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Advokat Dr. Nicolas Roulet, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt, Binningerstrasse 21, Postfach, 4001 Basel. Gegenstand Ungehorsam gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB), Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 13. Juni 2005. Sachverhalt: A. X.________ war Betreiber der "Z.________" an der A.________strasse in Y.________. Am 4. bzw. 10. Juli 2003 verfügte das Bauinspektorat, dass die Personenbelegung der Räumlichkeiten A.________strasse auf maximal 50 Personen festgelegt werde und dass für Veranstaltungen mit einer grösseren Personenzahl jeweils ein Baubegehren einzureichen sei. Gegen diese Verfügung erhob X.________ Rekurs. Noch bevor über diesen entschieden worden war, erging am 7. August 2003 durch die Feuerpolizei unter Bezugnahme auf die Verfügung des Bauinspektorats eine weitere Verfügung, mit der die Personenbelegung der genannten Räumlichkeiten auf maximal 50 Personen festgesetzt wurde. Einem allfälligen Rekurs gegen diese Verfügung entzog die Feuerpolizei die aufschiebende Wirkung und drohte für den Fall der Nichteinhaltung der Auflage Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB an. Dennoch fand am 16. August 2003 in den Räumlichkeiten der "Z.________" eine Veranstaltung statt, an der über 100 Personen teilnahmen. B. Mit Urteil des Strafgerichtspräsidenten Basel-Stadt vom 1. Dezember 2004 wurde X.________ wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung schuldig gesprochen und zu einer Busse von Fr. 300.--verurteilt. Eine gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde wies der Ausschuss des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt am 13. Juni 2005 ab. C. X.________ hat am 6. Oktober 2005 eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Gemäss Art. 292 StGB wird wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit Haft oder Busse bestraft, wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet. 1.2 Das Vorliegen einer von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten erlassenen Verfügung ist als strafrechtliches Tatbestandsmerkmal vom Strafrichter frei zu prüfen. Die Bestrafung aufgrund einer unzuständigerweise erlassenen Verfügung ist ausgeschlossen (BGE 122 IV 340 E. 2). 1.3 Demgegenüber hängt die Kognition des Strafrichters bei der Überprüfung der materiellen Rechtmässigkeit einer Verwaltungsverfügung davon ab, ob die Verfügung bei einem Verwaltungsgericht angefochten werden konnte und gegebenenfalls vom Verwaltungsgericht bereits überprüft oder (noch) nicht überprüft worden ist. Wenn eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle möglich, aber (noch) nicht erfolgt ist, kann der Strafrichter die Verwaltungsverfügung nur auf offensichtliche Rechtsverletzung und offensichtliche Ermessensüberschreitung überprüfen (BGE 129 IV 246 E. 2.2; 124 IV 297 E. 4a S. 307; 121 IV 29 E. 2a; 98 IV 106 E. 3). 2. 2.1 Das Appellationsgericht hat festgehalten, dass die von der Feuerpolizei erlassene Verfügung bei der Baurekurskommission angefochten werden konnte, diese aber mangels Leistung des Kostenvorschusses auf den Rekurs nicht eingetreten ist. Da eine verwaltungsgerichtliche Kontrolle grundsätzlich möglich gewesen wäre, aber nicht erfolgt ist, könne nach der Rechtsprechung der in Frage stehenden Verfügung der Rechtsschutz von Art. 292 StGB nur versagt werden, wenn eine offensichtliche Rechtsverletzung oder ein offensichtlicher Ermessensmissbrauch vorläge. Die vom Beschwerdeführer aufgeworfene Frage, ob die Feuerpolizei angesichts der Hängigkeit eines Rekurses bei der Baurekurskommission gegen die zuvor erlassene Verfügung des Bauinspektorats noch zuständig war, Veranstaltungen mit einer Personenzahl von mehr als 50 Personen zu verbieten, betrifft die sachliche und funktionelle Zuständigkeit, welche vom Strafrichter frei zu prüfen ist. Das Appellationsgericht hat die Frage denn auch ohne sichtliche Einschränkung seiner Kognition überprüft. Es hat festgehalten, es sei Aufgabe der Feuerpolizei, Brandschutzmassnahmen anzuordnen. Diese Zuständigkeit sei nicht dadurch in Wegfall geraten, dass sich auch die Baubehörden im Rahmen ihrer Zuständigkeit unter anderem mit Fragen des Brandschutzes befasst hätten. Die beiden Behörden seien die Angelegenheit aus unterschiedlicher Sicht angegangen: Das Bauinspektorat habe daran erinnert, dass das Haus an der A.________strasse als Werkstatt- und Bürogebäude errichtet worden sei, weshalb die Benützung des Hauses durch eine grössere Personenzahl eine Zweckänderung darstelle, die einer Baubewilligung bedürfe. Demgegenüber stünden für die Feuerpolizei die unmittelbar drohenden Gefahren bei Brandausbruch im Vordergrund. Nach § 11 der Verordnung über den Brandschutz in der Fassung vom 18. Dezember 2001 könne die Feuerpolizei bei Kontrollen die Anpassung bestehender Gebäude und Anlagen auf dem Verfügungswege anordnen, "besonders dann, wenn die Gefahr für Personen besonders gross" sei. Diese Bestimmung stelle klar, dass die Gefahrenbeurteilung durch die Feuerpolizei erfolge. Ihre Zuständigkeit werde in keiner Weise eingeschränkt, auch nicht für den Fall, dass das Bauinspektorat im Rahmen seiner Zuständigkeit bereits Massnahmen zum Brandschutz veranlasst habe. Anlass zum Tätigwerden der Feuerpolizei habe ein Zeitungsbericht gegeben, wonach in der Z.________ ein "rauschendes Fest" gefeiert werde. Deshalb lasse sich auch nicht sagen, die Verfügung sei missbräuchlich erlassen worden, um den Suspensiveffekt des Rekurses gegen die Verfügung des Bauinspektorates zu unterlaufen. 2.2 Wenngleich die Frage, ob die Feuerpolizei zum Erlass einer Verfügung unter Androhung von Ungehorsamsstrafe zuständig sei, vom Strafrichter frei zu prüfen ist, folgt daraus nicht, dass auch das Bundesgericht im Verfahren der Nichtigkeitsbeschwerde diese Frage zu überprüfen hätte (vgl. BGE 98 IV 106 E. 3g S. 111). Gemäss Art. 269 Abs. 1 BStP kann die Nichtigkeitsbeschwerde nämlich nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze. Ob nun aber die Feuerpolizei angesichts der Hängigkeit eines Rekurses gegen eine Verfügung des Bauinspektorats noch zuständig war, ihrerseits eine Verfügung zu erlassen, ist eine Frage des kantonalen Verfahrensrechts und folglich auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht zu überprüfen. 3. Die Nichtigkeitsbeschwerde erweist sich demnach als unbegründet, soweit darauf überhaupt eingetreten werden kann. Bei diesem Ausgang des Verfahrens trägt der Beschwerdeführer die Kosten (Art. 278 Abs. 1 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Die Gerichtsgebühr von Fr. 2'000.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt. 3. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt und dem Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 11. Januar 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: