Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.432/2003 /pai Urteil vom 29. März 2004 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Karlen, Zünd, Gerichtsschreiber Schönknecht. Parteien X.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Marco Unternährer, gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern, Zentralstrasse 28, 6002 Luzern. Gegenstand Vollendeter Betrugsversuch, Urkundenfälschung, Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Luzern, II. Kammer, vom 12. August 2003. Sachverhalt: A. X.________ reichte am 4. Dezember 1997 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ein. Darin gab er an, vom 1. Januar 1997 bis zum Konkurs seines Arbeitgebers im Oktober 1997 in einem ungekündigten Arbeitsverhältnis gestanden zu haben. In der auf Aufforderung der Arbeitslosenkasse von X.________ nachgereichten Arbeitgeberbescheinigung bestätigte der Verwaltungsratspräsident der A.________ AG, B.________, wahrheitswidrig, X.________ sei vom 1. Januar bis 27. November 1997 als Geschäftsführer der C.________ tätig gewesen. Um seinen Anspruch zu belegen, reichte X.________ auf eine weitere Aufforderung der Arbeitslosenkasse hin sodann von ihm eigens erstellte Lohnabrechnungen für die Monate Oktober 1996 bis November 1997 ein, obwohl er nie entsprechende Zahlungen erhalten hatte. Ausserdem gab er ein von B.________ unterzeichnetes Arbeitszeugnis zu den Akten. Mit Verfügung vom 15. September 1998 lehnte die Arbeitslosenkasse den Antrag X.________s ab, weil er die Beitragszeit nicht erfüllt habe. Im Weiteren bestellte X.________ am 22. Dezember 1997 im Namen der D.________ AG bei einer Kellerei per Telefax Wein im Wert von Fr. 1'546.--, ohne für die D.________ AG zeichnungsberechtigt gewesen zu sein. B. Mit Urteil vom 12. August 2003 sprach das Obergericht des Kantons Luzern X.________ zweitinstanzlich des vollendeten Betrugsversuchs im Sinne von Art. 146 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 22 StGB sowie der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 StGB schuldig. Es bejahte eine in leichtem Grade verminderte Zurechnungsfähigkeit und verurteilte X.________ zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von 8 Monaten, unter Ansetzung einer Probezeit von 4 Jahren. Als Nebenstrafe sprach es eine Landesverweisung von 4 Jahren aus, ebenfalls bedingt vollziehbar bei einer Probezeit von 4 Jahren. Sodann wurde der X.________ mit Strafverfügungen des Amtsstatthalteramtes Luzern vom 19. Juni und 9. Juli 1996 sowie des Verhöramtes Obwalden vom 23. Oktober 1997 gewährte bedingte Strafvollzug von 14 Tagen bzw. 2 und 3 Monaten Gefängnis widerrufen. C. X.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht des Kantons Luzern stellt im Rahmen seiner Gegenbemerkungen den Antrag, die Beschwerde von X.________ sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern verzichtet auf eine Vernehmlassung. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde kann nur damit begründet werden, dass die angefochtene Entscheidung eidgenössisches Recht verletze. Die staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte bleibt vorbehalten (Art. 269 BStP). Wenn der Beschwerdeführer vorbringt, die Vorinstanz habe von ihm beantragte Zeugen in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nicht einvernommen, macht er keine Verletzung eidgenössischen Rechts im Sinne von Art. 269 Abs. 1 BStP geltend (vgl. BGE 122 IV 71 E. 4b). In diesem Umfang ist auf die Beschwerde nicht einzutreten. 2. Im Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde ist der Kassationshof an die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz gebunden (Art. 277bis Abs. 1 BStP). Ausführungen, die sich dagegen richten, das Vorbringen neuer Tatsachen, neue Einreden, Bestreitungen und Beweismittel sind unzulässig (Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP). 2.1 Im Zusammenhang mit dem Antrag auf Arbeitslosenentschädigung richtet sich der Beschwerdeführer verschiedentlich gegen die Tatsachenfeststellungen der Vorinstanz. Insbesondere macht er wiederholt geltend, er sei davon ausgegangen, dass er einen Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse habe. Die Vorinstanzen kommen indessen zum Schluss, dass sich der Beschwerdeführer bewusst war, ohne die Einreichung der wahrheitswidrigen Dokumente keine Arbeitslosenentschädigung zu erhalten. Im Weiteren ist für den Kassationshof in tatsächlicher Hinsicht verbindlich, dass der Beschwerdeführer in der Absicht handelte, sich zu Lasten der Arbeitslosenkasse unrechtmässig zu bereichern (vgl. BGE 99 IV 6 E. 3) und sich durch Einreichung des Arbeitszeugnisses einen unrechtmässigen Vorteil zu verschaffen (vgl. BGE 100 IV 176 E. 2). 2.2 In Bezug auf die Weinbestellung vom 2. Dezember 1997 macht der Beschwerdeführer sinngemäss geltend, die Kellerei hätte den Wein auch geliefert, wenn die Bestellung auf seinen Namen erfolgt wäre. Entsprechend habe er auch nicht die Absicht gehabt, die Kellerei zu täuschen. Diese Tatsachenbehauptungen brachte der Beschwerdeführer im vorinstanzlichen Verfahren nicht vor, weshalb sie vom Kassationshof nicht zu berücksichtigen sind. Nicht zu hören ist der Beschwerdeführer endlich mit dem Einwand, er sei zum Zeitpunkt der Weinbestellung davon ausgegangen, in den Genuss von Versicherungsleistungen zu kommen. Die Vorinstanz hat diese Behauptung verbindlich als Schutzbehauptung gewürdigt. 2.3 Insoweit, als sich die Beschwerde gemäss den vorstehenden Erwägungen auf unzulässige Vorbringen im Sinne von Art. 273 Abs. 1 lit. b BStP stützt, ist darauf nicht einzutreten. Materiell nicht zu behandeln sind damit insbesondere sämtliche Einwände, welche der Beschwerdeführer gegen die vorinstanzliche Verurteilung wegen Urkundenfälschung vorbringt. 3. Der Beschwerdeführer macht geltend, in Bezug auf seinen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung fehle es am Tatbestandsmerkmal der Arglist, weshalb ihn die Vorinstanz zu Unrecht des vollendeten Betrugsversuchs schuldig gesprochen habe. 3.1 Gemäss Art. 146 Abs. 1 StGB macht sich des Betrugs strafbar, wer in der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. 3.2 Den Tatbestand erfüllt nur die arglistige Täuschung. Wer sich mit einem Mindestmass an Aufmerksamkeit selbst hätte schützen bzw. den Irrtum durch ein Minimum zumutbarer Vorsicht hätte vermeiden können, wird strafrechtlich nicht geschützt. Nach der Rechtsprechung ist die Täuschung arglistig, wenn der Täter ein ganzes Lügengebäude errichtet oder sich besonderer Machenschaften oder Kniffe bedient. Ein Lügengebäude liegt vor, wenn mehrere Lügen derart raffiniert aufeinander abgestimmt sind und von besonderer Hinterhältigkeit zeugen, dass sich auch das kritische Opfer täuschen lässt. Ist dies nicht der Fall, scheidet Arglist jedenfalls aus, wenn sowohl das vom Täter gezeichnete Bild insgesamt als auch die falschen Tatsachen für sich allein in zumutbarer Weise überprüfbar gewesen wären und schon die Aufdeckung einer einzigen Lüge zur Aufdeckung des ganzen Schwindels geführt hätte. Als besondere Machenschaften gelten Erfindungen und Vorkehren sowie das Ausnützen von Begebenheiten, die allein oder gestützt durch Lügen oder Kniffe geeignet sind, das Opfer irrezuführen. Machenschaften sind eigentliche Inszenierungen; sie bestehen aus einem ganzen System von Lügen und setzen damit gegenüber einer blossen Summierung von Lügen höhere Anforderungen an die Vorbereitung, Durchführung und Wirkung der Täuschungshandlung voraus (BGE 126 IV 165 E. 2a mit Hinweisen). Besondere Machenschaften können namentlich vorliegen, wenn der Täter gefälschte oder rechtswidrig erlangte Urkunden oder inhaltlich unwahre Belege verwendet (BGE 128 IV 18 E. 3a mit Hinweisen). Schliesslich ist Arglist auch bei einfachen falschen Angaben gegeben, wenn deren Überprüfung nicht oder nur mit besonderer Mühe möglich oder nicht zumutbar ist, sowie dann, wenn der Täter den Getäuschten von der möglichen Überprüfung abhält oder nach den Umständen voraussieht, dass dieser die Überprüfung der Angaben aufgrund eines besonderen Vertrauensverhältnisses unterlassen werde (BGE 128 IV 18 E. 3a mit Hinweisen). Nach der neueren Rechtsprechung erlangt das Kriterium der Überprüfbarkeit auch bei einem Lügengebäude und bei besonderen Machenschaften Bedeutung. Mit dem Tatbestandsmerkmal der Arglist verleiht das Gesetz der Opfermitverantwortung nämlich wesentliches Gewicht. Auch unter diesem Gesichtspunkt ist indes nicht erforderlich, dass das Opfer die grösstmögliche Sorgfalt walten lässt und alle denkbaren Vorsichtsmassnahmen trifft, um den Irrtum zu vermeiden. Vielmehr scheidet Arglist lediglich aus, wenn das Opfer die grundlegendsten Vorsichtsmassnahmen nicht beachtet hat. Entsprechend entfällt der strafrechtliche Schutz nicht bei jeder Fahrlässigkeit des Opfers, sondern nur bei Leichtfertigkeit (BGE 126 IV 165 E. 2a mit Hinweisen). 3.3 Der vollendete Versuch im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB ist eine Art des Versuchs im weiten Sinn (Art. 21 ff. StGB). Versuchter Betrug - im weiten Sinn - liegt vor, wenn der Täter vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht so mit der Ausführung der Betrugshandlung begonnen hat, dass daraus sein Tatentschluss erkennbar wird, selbst wenn die objektiven Tatbestandsvoraussetzungen ganz oder teilweise fehlen. Der Vorsatz muss sich dabei auf sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale beziehen. Entscheidend ist, dass der Täter sich eine Situation vorstellt und somit auch billigt, in der diese Merkmale vereinigt sind (BGE 128 IV 18 E. 3b; 122 IV 246 E. 3a). Nach dem Gesagten liegt strafbarer Betrugsversuch nur vor, wenn sich der Vorsatz des Täters auf eine arglistige Täuschung bezieht, also auf ein Verhalten, dass sich objektiv als arglistig erweist. Allein aus dem Umstand, dass die Täuschung misslingt, darf nicht notwendigerweise gefolgert werden, sie sei nicht arglistig. Vielmehr ist auch zu prüfen, ob die beabsichtigte Täuschung in Anbetracht der Schutzmöglichkeiten, über die das Opfer verfügte und die dem Täter bekannt waren, leicht hätte aufgedeckt werden können. Ob der vom Täter ausgearbeitete Tatplan objektiv arglistig war, ist mit anderen Worten aufgrund einer hypothetischen Prüfung zu beurteilen. Ist Arglist danach zu bejahen, liegt ein strafbarer Betrugsversuch unabhängig davon vor, aus welchem Grund die Täuschung misslang, sei es durch Zufall, aus einem anderen nicht vorhersehbaren Umstand oder weil das Opfer aufmerksamer oder klüger war, als es der Täter erwartete (BGE 128 IV 18 E. 3b mit Hinweisen). 3.4 Die Vorinstanz geht davon aus, dass sich der Beschwerdeführer besonderer Machenschaften bedient habe, indem er seine Lügen im Zusammenwirken mit B.________ mittels unwahrer Urkunden bekräftigt und dadurch deren Entlarvung erschwert habe. Nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz hat der Beschwerdeführer nie als Geschäftsführer der C.________ gearbeitet. Indem er die von B.________ ausgefüllte Arbeitgeberbescheinigung und das Arbeitszeugnis einreichte, hat er der Arbeitslosenkasse des Kantons Luzern falsche Tatsachen vorgespiegelt. Es steht daher ausser Frage, dass der Beschwerdeführer unwahre Dokumente verwendet hat. Fest steht in tatsächlicher Hinsicht sodann, dass er die Arbeitslosenkasse über das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen täuschen wollte. Zu prüfen ist somit einzig, ob diese Vorkehren objektiv zur Täuschung geeignet waren und daher als besondere Machenschaften im Sinne der Rechtsprechung qualifiziert werden können. 3.5 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 937.0) setzt ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem voraus, dass der Versicherte die Beitragszeit erfüllt hat, wenn er nicht davon befreit ist. In der zum Zeitpunkt der Einreichung des Entschädigungsantrags geltenden Fassung des Gesetzes war dieses Erfordernis erfüllt, wenn der Versicherte innerhalb der zweijährigen Rahmenfrist von Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens sechs Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte (Art. 13 Abs. 1 Satz 1 aAVIG [AS 1996 273]). B.________ bestätigte in der vom Beschwerdeführer auf Aufforderung der Arbeitslosenkasse eingereichten Arbeitgeberbescheinigung, dass der Beschwerdeführer während elf Monaten - vom 1. Januar bis zum 27. November 1997 - als Geschäftsführer tätig gewesen sei. Hätten diese Angaben der Wahrheit entsprochen, wären die Voraussetzungen von Art. 13 Abs. 1 aAVIG erfüllt gewesen. Zwar geht aus der Bescheinigung hervor, dass bis zum Zeitpunkt ihrer Ausstellung am 20. Februar 1998 keine Lohnzahlungen erfolgt waren. Dieser Umstand allein hätte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung jedoch nicht ausgeschlossen. Denn die von den Vorinstanzen zitierte Rechtsprechung (BGE 128 V 189 E. 3a/aa mit Hinweisen), wonach eine an sich beitragspflichtige Tätigkeit nur Beitragszeiten bildet, sofern und soweit hierfür effektiv Lohn ausbezahlt worden ist, wurde vom Bundesgericht erst später entwickelt und konnte daher zum fraglichen Zeitpunkt keine Geltung beanspruchen. Vielmehr musste für die Arbeitslosenkasse ausschlaggebend sein, ob der Versicherte effektiv eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hatte (vgl. BGE 113 V 352). Die Behauptung des Beschwerdeführers, er sei im fraglichen Zeitraum als Geschäftsführer der C.________ tätig gewesen, war demnach grundsätzlich geeignet, die Arbeitslosenkasse über das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen zu täuschen. Somit stellt sich die Frage, ob die Täuschung, wäre sie geglückt, leicht hätte aufgedeckt werden können. Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung vom 31. August 1983 (AVIV; SR 837.02) in der Fassung vom 11. Dezember 1995 hat der Versicherte der Kasse zur Geltendmachung eines Anspruchs für die erste Kontrollperiode während der Rahmenfrist folgende Unterlagen einzureichen: den vollständig ausgefüllten Entschädigungsantrag, das Doppel des amtlichen Anmeldeformulars, die Arbeitsbescheinigung für die letzten zwei Jahre, seinen Kontrollausweis sowie alle weiteren Unterlagen, welche die Kasse zur Beurteilung seines Anspruchs verlangt. Nachdem der Beschwerdeführer die Arbeitgeberbescheinigung nachgereicht hatte, verfügte die Arbeitslosenkasse über sämtliche von der Arbeitslosenversicherungsverordnung vorgeschriebenen Dokumente. Die tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz enthalten keinen Hinweis auf Umstände, aufgrund derer die Kasse an der Wahrheit der Angaben des Beschwerdeführers zweifeln und zusätzliche Unterlagen verlangen musste. Der Beschwerdeführer macht denn auch keine solchen Umstände geltend. Die Arbeitslosenkasse hätte ihre Prüfungspflicht demnach nicht leichtfertig verletzt, wenn sie auf die eingereichten Dokumente vertraut hätte und sich über die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers hätte täuschen lassen. Dass gleichwohl weitere Abklärungen erfolgten und die beabsichtigte Täuschung schliesslich aufgedeckt wurde, ist der besonderen Aufmerksamkeit der zuständigen Sachbearbeiterin zu verdanken und kann dem Beschwerdeführer nicht zum Vorteil gereichen. Da die wahrheitswidrigen Angaben des Beschwerdeführers nach dem Gesagten nicht leicht aufgedeckt werden konnten, erweist sich sein Antrag auf Arbeitslosenentschädigung in Verbindung mit der eingereichten Arbeitgeberbescheinigung als geeignet, die Arbeitslosenkasse über das Vorliegen der Anspruchsvoraussetzungen zu täuschen. Besondere Machenschaften sind somit zu bejahen. Die Vorinstanz verletzt folglich kein Bundesrecht, wenn sie das Verhalten des Beschwerdeführers als arglistig qualifiziert. 4. Weiter wendet sich der Beschwerdeführer gegen den Widerruf der bedingt ausgefällten Strafverfügungen des Amtsstatthalteramtes Luzern und des Verhöramtes Obwalden. Er macht geltend, es liege ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB vor, weshalb sich die Vorinstanz mit einer Verwarnung hätte begnügen müssen. Bei der Frage, ob ein Delikt im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB als "leicht" zu qualifizieren ist, kommt dem Strafmass massgebliche Bedeutung zu. Die Rechtsprechung nimmt einen leichten Fall in der Regel an, wenn das während der Probezeit begangene Delikt eine Freiheitsstrafe von nicht mehr als drei Monaten nach sich zieht. Zwar sollte damit keine starre Regel geschaffen werden und sind besondere objektive und subjektive Umstände zu berücksichtigen. Die Annahme eines leichten Falls ist jedoch ausgeschlossen, wenn sich die ausgefällte Strafe nicht in der Nähe dieser Grenze bewegt (BGE 122 IV 156 E. 3c; zuletzt BGE 128 IV 3 E. 4e). In Anbetracht des Umstands, dass die Vorinstanz den Beschwerdeführer zu einer Gefängnisstrafe von acht Monaten verurteilte, ohne dabei Bundesrecht zu verletzen, ist ein leichter Fall im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB zu verneinen. Somit erweist sich die Beschwerde auch in diesem Punkt als unbegründet. 5. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Das Gesuch des Beschwerdeführers, der Beschwerde gemäss Art. 272 Abs. 7 BStP aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wird mit dem Entscheid in der Sache gegenstandslos. Der Beschwerdeführer stellt einen Antrag auf Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Verbeiständung (vgl. Art. 152 OG). Seine Bedürftigkeit ist aufgrund der eingereichten Unterlagen ausgewiesen. Die Beschwerde erschien jedoch als aussichtslos, weshalb sein Gesuch abzuweisen ist. Damit wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig (vgl. Art. 278 Abs. 1 BStP). Seiner finanziellen Situation ist mit einer reduzierten Gerichtsgebühr Rechnung zu tragen (Art. 153a Abs. 1 OG i.V.m. Art. 245 BStP). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen. 3. Dem Beschwerdeführer wird eine reduzierte Gerichtsgebühr von Fr. 800.-- auferlegt. 4. Dieses Urteil wird dem Beschwerdeführer, der Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern und dem Obergericht des Kantons Luzern, II. Kammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 29. März 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: