Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.5/2004 /kra Urteil vom 21. Mai 2004 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Zünd, Gerichtsschreiber Borner. Parteien V.________, Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Martin Pestalozzi, gegen 1. I.________, 2. N.________, 3. S.________, Beschwerdegegner, Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8023 Zürich. Gegenstand Mehrfache einfache Körperverletzung etc., Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, I. Strafkammer, vom 6. November 2003. Sachverhalt: A. V.________ und F.________ lebten während ca. 10 Jahren zusammen auf dem Bauernhof O.________ in B.________, bis F.________ 1997 den Hof verliess. Am 3. August 2001 erschien F.________ mit I.________ auf dem Bauernhof. Sie beabsichtigten, einen Traktor und eine Mähmaschine abzuholen, die V.________ zur Bewirtschaftung des Betriebs benötigte. V.________ ergriff eine 80 cm lange Wasserwaage aus Aluminium, hiess die beiden, den Hof sofort zu verlassen, und schlug - als sie der Aufforderung nicht nachkamen - I.________ mit der Wasserwaage. Dieser erlitt an der Aussenseite des rechten Arms eine ca. 3 cm lange Hautschürfung und einen Bluterguss. Während dieser Auseinandersetzung kamen N.________ und S.________, die die erwähnten Maschinen wegfahren sollten, hinzu, um I.________ zu helfen. Als N.________ hinter V.________ auftauchte, drehte sich dieser um, schlug ihm mit der Wasserwaage auf den Kopf und verursachte so eine ca. 3 cm lange Rissquetschwunde. N.________ zückte einen Pfefferspray und sprühte damit gegen V.________. Dieser schlug ihm mit der Wasserwaage die Dose aus der Hand. S.________, der vergeblich versucht hatte, die Wasserwaage zu ergreifen, wurde von diesem Instrument an der linken Hand getroffen, noch bevor er die am Boden liegende Spraydose behändigen und damit V.________ ausser Gefecht setzen konnte. S.________ erlitt einen Bruch des fünften Mittelhandknochens. B. Der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirks Hinwil verurteilte V.________ am 24. März 2003 wegen Tätlichkeiten und mehrfacher einfacher Körperverletzung zu einer bedingten Gefängnisstrafe von zwei Monaten. Auf Berufung des Verurteilten trat das Obergericht des Kantons Zürich am 6. November 2003 auf die Anklage betreffend Tätlichkeiten zum Nachteil von I.________ infolge Verjährung nicht ein. Wegen mehrfacher einfacher Körperverletzung sprach es eine bedingte Gefängnisstrafe von 14 Tagen aus. C. V.________ führt eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde und beantragt, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich haben auf Gegenbemerkungen bzw. eine Vernehmlassung verzichtet. Die Beschwerdegegner haben sich innert Frist nicht vernehmen lassen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Die Vorinstanz prüft zunächst, ob der Beschwerdeführer in Notwehr im Sinne von Art. 33 StGB gehandelt habe. Sie verneint dies mit der Begründung, der Beschwerdeführer sei vom Beschwerdegegner 1 in keiner Weise angegriffen worden. Dieser habe sich auf die Aufforderung hin, den Ort zu verlassen, vielmehr passiv verhalten. Das gelte auch für die Beschwerdegegner 2 und 3, die dem Beschwerdegegner 1 zu Hilfe geeilt seien. Putativnotwehr erachtet die Vorinstanz als nicht gegeben, weil der Beschwerdeführer sich nicht über eine aktuelle und konkrete Bedrohung durch den Beschwerdegegner 1 geirrt habe. Zum Rechtfertigungsgrund des Besitzesschutzes im Sinne von Art. 926 ZGB in Verbindung mit Art. 32 StGB führt die Vorinstanz aus, die frühere Lebenspartnerin des Beschwerdeführers habe keinen Rechtstitel gehabt, um die Maschinen abzuholen, weshalb das angekündigte Vorgehen verbotene Eigenmacht darstelle. Die Schläge mit einem Gegenstand aus Metall gegen Kopf und Hände der Beschwerdegegner 2 und 3 und die daraus resultierenden Verletzungen stellten jedoch nach den Umständen nicht gerechtfertigte Gewalt dar. Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei nicht nur mit der Wegnahme der Maschinen, sondern auch mit dem unerlaubten Verweilen seiner früheren Lebenspartnerin und des Beschwerdegegners 1 konfrontiert gewesen. Die Abwehr sei verhältnismässig und damit rechtmässig gewesen, weshalb die Beschwerdegegner 2 und 3 kein Recht gehabt hätten, ins Geschehen einzugreifen. 2. Die Tat, die das Gesetz für erlaubt erklärt, ist kein Verbrechen oder Vergehen (Art. 32 StGB). Jeder Besitzer darf sich verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren (Art. 926 Abs. 1 ZGB). Art. 926 ZGB erlaubt die Selbsthilfe des Besitzers gegen Besitzesbeeinträchtigungen. Dieser darf sich der Besitzesverletzung selbst entgegenstellen, statt nachher den Richter anzurufen. Die Selbsthilfe dient der Abwehr und Verhinderung einer Besitzesverletzung, ob diese schon zu einer Beeinträchtigung des Besitzes geführt hat oder nicht (Emil Stark, Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, Basel 1998, N. 1 f. zu Art. 926 ZGB). Von Abwehr der Eigenmacht spricht man, wo der Angriff (noch) nicht zur Entziehung des Besitzes geführt hat, d.h. bei Störung und versuchter Entziehung (ders., Berner Kommentar, Bern 2001, N 7 zu Art. 926 ZGB). Der sich selbst wehrende Besitzer hat sich jeder nach den Umständen nicht gerechtfertigten Gewalt zu enthalten (Art. 926 Abs. 3 ZGB). Die Handlung des Besitzers muss demnach erforderlich sein, um den angestrebten Erfolg - die Abwehr der Besitzesstörung - herbeizuführen. Art. 926 ZGB setzt nicht voraus, dass das geschützte Rechtsgut über demjenigen steht, das bei der Abwehr verletzt wird. Doch hat der Besitzer von mehreren Abwehrmöglichkeiten diejenige zu wählen, welche die Rechtsgüter des Angreifers am wenigsten verletzt (Valentin Landmann, Notwehr, Notstand und Selbsthilfe im Privatrecht, Diss. Zürich 1975, S. 90 f.). Wenn der Richter nachträglich diese Frage zu beurteilen hat, soll er von denjenigen Verhältnissen ausgehen, die der sich selbst helfende Besitzer im Zeitpunkt seines Handelns erkannte bzw. erkennen konnte (Stark, BK, a.a.O. N 18). 2.1 Indem die Vorinstanz zunächst die Frage der Notwehr prüft und dabei feststellt, der Beschwerdegegner 1 habe sich passiv verhalten, und im Zusammenhang mit dem Besitzesschutz lediglich die angedrohte Wegnahme der Maschinen berücksichtigt, wird sie dem Fall und seiner rechtlichen Dimension nicht gerecht. Insbesondere werden dadurch die Rollen des Angreifers und des Angegriffenen falsch verteilt: Die frühere Lebenspartnerin des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegner 1 leisteten der Aufforderung, den Hof zu verlassen, keine Folge. Bereits dieses passive Verhalten war eine Besitzesstörung, wogegen sich der Beschwerdeführer mit Gewalt wehren durfte. Die frühere Lebenspartnerin des Beschwerdeführers und der Beschwerdegegner 1 waren somit die Angreifer und der Beschwerdeführer der Angegriffene. Die Vorinstanz übergeht diese Besitzesstörung des unbefugten Verweilens stillschweigend. Möglicherweise traf sie bei der Frage des Besitzesschutzes für diese erste Phase der Auseinandersetzung deshalb keine tatsächlichen Feststellungen zur Verhältnismässigkeit des Verhaltens des Beschwerdeführers, weil allfällige Tätlichkeiten gegenüber dem Beschwerdegegner 1 im Urteilszeitpunkt bereits verjährt waren. Um jedoch beurteilen zu können, ob das Verhalten des Beschwerdeführers in der zweiten Phase, als die Beschwerdegegner 2 und 3 herbeigeeilt waren, verhältnismässig war, muss das Geschehen als Ganzes und insbesondere in seiner Entwicklung betrachtet werden. Da die entsprechenden tatsächlichen Feststellungen fehlen, ist der angefochtene Entscheid im Sinne von Art. 277 BStP aufzuheben. 2.2 Wie bereits erwähnt (E. 2), wird die Vorinstanz bei der Frage, ob die Abwehr des Beschwerdeführers verhältnismässig war, von den Verhältnissen auszugehen haben, wie dieser sie im Zeitpunkt seines Handelns erkannte bzw. erkennen konnte. In den Akten finden sich zahlreiche Stellen, die Rückschlüsse auf den Charakter und die Gemütslage des Beschwerdeführers sowie die Ernsthaftigkeit des Angriffs der Beschwerdegegner zulassen (z.B. HD 26/5 S. 4, HD 8a, HD 46 S. 2, HD 5a S. 4). Vor diesem Hintergrund wird die Vorinstanz den gesamten Ablauf des Geschehens detailliert darzustellen und zu beurteilen haben, ob die Reaktionen des Beschwerdeführers zur Abwehr der Besitzesstörungen erforderlich waren. Im Zusammenhang mit der angedrohten Wegnahme der Maschinen hält die Vorinstanz dem Beschwerdeführer vor, weil seine Frau und der Nachbar anwesend gewesen seien, hätte er durch diese die Polizei alarmieren lassen, die Schlüssel der Maschinen behändigen oder die Besitzesstörer auf andere Weise am Wegfahren hindern können. Diese Beurteilung setzt sich einerseits darüber hinweg, ob der Beschwerdeführer im Zeitpunkt seines Handelns die erwähnten Möglichkeiten erkannte bzw. erkennen konnte. Anderseits wird übersehen, dass sich der Beschwerdeführer bereits gegen das unbefugte Verweilen seiner frühere Lebenspartnerin und des Beschwerdegegners 1 auf dem Hof wehren durfte und durch das Auftauchen der Beschwerdegegner 2 und 3 unvermittelt mehreren Angreifern gegenüber stand. Inwiefern sich der Beschwerdeführer unter diesen Umständen der erwähnten alternativen Handlungsmöglichkeiten hätte bedienen können, müsste näher begründet werden. In der Literatur ist umstritten, inwieweit Selbsthilfe zulässig sein soll, wenn obrigkeitliche Hilfe zur Verfügung steht (Ostertag, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Bern 1917, N 29 zu Art. 926; Homberger, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch, Zürich 1938, N 26 zu Art. 926; Stark, BK, a.a.O., N 17 zu Art. 926; Landmann, a.a.O., S. 90; Isaak Meier, Grundlagen des einstweiligen Rechtsschutzes, Zürich 1983, S. 13). Die Frage kann hier jedoch offen bleiben, weil sämtliche Autoren die Selbsthilfe befürworten, wenn amtliche Hilfe nicht mehr rechtzeitig möglich ist. Jedenfalls hinsichtlich der Besitzesstörung durch unbefugtes Verweilen auf dem Bauernhof wäre jede amtliche Hilfe zu spät gekommen, weil die Störung bereits andauerte. 3. Grundsätzlich werden die Kosten der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 278 Abs. 1 BStP). Da die Beschwerdegegner keine Anträge stellten, ist jedoch von einer Kostenauflage abzusehen. Den öffentlichen Ankläger trifft keine Kostenpflicht (Abs. 2). Der Beschwerdeführer ist angemessen zu entschädigen (Abs. 3). Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 6. November 2003 aufgehoben und die Sache gemäss Art. 277 BStP an die Vorinstanz zurückgewiesen. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Der Beschwerdeführer ist für das bundesgerichtliche Verfahren mit Fr. 3'000.-- aus der Bundesgerichtskasse zu entschädigen. 4. Dieses Urteil wird den Parteien, der Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich und dem Obergericht des Kantons Zürich, I. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 21. Mai 2004 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: