Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.87/2006 /hum Urteil vom 6. Juni 2006 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Karlen, Gerichtsschreiber Briw. Parteien Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz, 6430 Schwyz, Beschwerdeführerin, gegen X.________, Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Felix Keller. Gegenstand Ambulante Massnahme, Aufschub des Strafvollzugs, Begutachtung, Nichtigkeitsbeschwerde gegen das Urteil des Kantonsgerichts Schwyz vom 29. November 2005 (SK 2005 19). Sachverhalt: A. Am 16. Juni 2005 erkannte das Kantonale Strafgericht Schwyz X.________ der mehrfachen sexuellen Handlungen mit Kindern (Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1 StGB), der Pornografie (Art. 197 Ziff. 3bis StGB), der Verabreichung gesundheitsgefährdender Stoffe an Kinder (Art. 136 StGB) und der mehrfachen Übertretung von Art. 19a BetmG schuldig. Es bestrafte ihn mit 4 Monaten Gefängnis und Fr. 100.-- Busse (unter Anrechnung von 13 Tagen Untersuchungshaft). Es ordnete eine ambulante Behandlung sowie für deren Dauer eine Schutzaufsicht an und schob den Vollzug der Freiheitsstrafe zugunsten dieser Massnahme auf. Es verlängerte die dreijährige Probezeit für die vom Kreisgericht IV Aarwangen-Wangen am 6. März 2001 bedingt ausgesprochene zwölfmonatige Gefängnisstrafe um die Hälfte. In teilweiser Gutheissung der gegen dieses Urteil erhobenen Berufung der Staatsanwaltschaft bestrafte ihn das Kantonsgericht Schwyz am 29. November 2005 mit 10 Monaten Gefängnis sowie Fr. 100.-- Busse (unter Anrechnung von 13 Tagen Untersuchungshaft) und widerrief den bedingten Strafvollzug vom 6. März 2001. Es schob jedoch den Vollzug für die widerrufene und die neu ausgesprochene Freiheitsstrafe zu Gunsten der bereits erstinstanzlich angeordneten ambulanten Massnahme auf. Im Übrigen wies es die Berufung ab. B. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz erhebt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Kantonsgerichts aufzuheben und die Sache zur Einholung eines psychiatrischen Gutachtens zwecks Klärung verschiedener Fragen an die Vorinstanz zurückzuweisen. X.________ beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei, sowie die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege. Das Kantonsgericht beantragt, auf die Beschwerde nicht einzutreten, sie eventuell abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Es ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, soweit die Beschwerdeführerin eine Verletzung des kantonalen Rechts und eine unzutreffende Feststellung des Sachverhalts rügt (Art. 269 und 273 BStP). 2. Die Beschwerdeführerin macht eine Verletzung von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 und Ziff. 2 Abs. 2 StGB geltend. Die Vorinstanz ordne eine ambulante Massnahme unter Aufschub des Strafvollzugs an, ohne ein neues Gutachten einzuholen. Das Gutachten vom 8. September 1999 sei nicht mehr aktuell. Die beim Sozialpsychiatrischen Dienst eingeholten Berichte seien sehr allgemein gehalten. Es sei unklar, welche Massnahme überhaupt zweckmässig wäre. Ob ein Strafvollzug die Erfolgsaussichten einer ambulanten Massnahme wesentlich beeinträchtige, bedürfe ebenfalls der gutachterlichen Abklärung. 3. Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit in Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter (u.a.) ambulante Behandlung anordnen, sofern der Täter für Dritte nicht gefährlich ist (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB). Der Richter trifft seinen Entscheid aufgrund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über seine Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit (Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB). Zwecks ambulanter Behandlung kann der Richter den Vollzug der Strafe aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen (Art. 43 Ziff. 2 Abs. 2 StGB). Ein Gutachten muss aktuell sein. Das Bundesgericht knüpft dabei nicht an das formale Kriterium eines bestimmten Alters an. Auf ein älteres Gutachten kann abgestellt werden, wenn sich die Verhältnisse seit dessen Erstellung nicht verändert haben. Haben jedoch frühere Gutachten mit Ablauf der Zeit und zufolge veränderter Verhältnisse an Aktualität eingebüsst, sind neue Abklärungen unabdingbar (BGE 128 IV 241 E. 3.4; Hans Wiprächtiger, Psychiatrie und Strafrecht - Was erwartet der Jurist?, in: Psychiatrie und Recht, hrsg. von Gerhard Ebner/Volker Dittmann/Bruno Gravier/Klaus Hoffmann/René Raggenbass, Zürich 205, S. 218 mit Hinweisen). Das Bundesgericht toleriert eine Praxis, die in einfachen Fällen von weniger grosser Tragweite - wie bei ambulanten Massnahmen - nach dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit auf ein umfassendes Gutachten verzichtet. Allerdings müssen sich die relevanten Fragen zumindest auf Grund eines Kurzgutachtens oder eines ärztlichen Berichts beantworten lassen (BGE 128 IV 241 E. 3.1). Dabei ist berücksichtigt, dass Therapeuten die gutachterliche Neutralität grundsätzlich fehlt (BGE 128 IV 241 E. 3.2). Der Beschwerdegegner war vom Kreisgericht IV Aarwangen-Wangen am 6. März 2001 wegen sexueller Handlungen mit einem Kind schuldig gesprochen worden. In diesem Zusammenhang war das erwähnte Gutachten vom 8. September 1999 erstellt worden. Dieses schloss angesichts einer zumindest latent pädophilen Veranlagung bei entsprechender Gelegenheit einschlägige Gesetzesverstösse nicht aus. Ein spezielles psychopathologisches Rückfallrisiko bestehe nicht. Es erachtete eine ambulante Behandlung im Sinne von Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB als wünschenswert und sinnvoll, weil sie über den Weg eines Erlernens von Strategien des adäquaten, sozial angepassten Umgangs mit der eigenen Sexualität der nicht ausschliessbaren Rückfallgefahr vorbeugen könne. Es empfahl aber eine solche Therapie im damaligen Zeitpunkt nicht, weil sich der Beschwerdegegner nicht auf eine deliktsorientierte Arbeit einlassen mochte. Die Vorinstanz stellt fest, die im Gutachten umfassend geprüften Verhältnisse hätten sich mit Ausnahme der Massnahmefähigkeit nicht verändert. Diese werde in den im Berufungsverfahren eingeholten ärztlichen Berichten bejaht. Die günstige ärztliche Einschätzung decke sich mit dem bei der Befragung gewonnenen Eindruck. Sie kommt zum Ergebnis, damit könnten die zur Zeit der Begutachtung noch fehlende Motivation sowie ein Problembewusstsein bejaht werden (angefochtenes Urteil S. 11). Eine Schutzaufsicht gewährleiste, dass die Therapie nicht abgebrochen werde. Somit sind die in der Beschwerde geltend gemachten Bedenken weitgehend ausgeräumt. Hinsichtlich des Aufschubs der Freiheitsstrafen weist die Vorinstanz darauf hin, dass die behandelnde Ärztin den Therapieverlauf nach anfänglichen Startschwierigkeiten inzwischen als günstig einschätze. Es sei nicht gerechtfertigt, den Beschwerdegegner durch den Strafvollzug aus seinem sozialen Netz, dem Berufs- und Familienleben herauszureissen. Das Erreichen des Massnahmenziels hänge wesentlich von einer Integration in der Freiheit ab. Der Beschwerdegegner hätte bei einem Scheitern der Massnahme mit dem Vollzug der sich auf insgesamt 22 Monate belaufenden Freiheitsstrafe zu rechnen. Das müsste ihn zusätzlich für eine erfolgreiche Behandlung motivieren. Damit fällt die Vorinstanz ein dem Beschwerdegegner günstiges Urteil. Sie kann sich dafür indessen auf ein einschlägiges Gutachten, auf aktuelle ärztliche Berichte sowie die Befragung stützen. Eine erneute Begutachtung erschien unter diesen Bedingungen bei Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit nicht notwendig. Die Vorinstanz verletzt das ihr zustehende Ermessen nicht. 4. Es sind keine Kosten aufzuerlegen (Art. 278 Abs. 2 BStP). Das Gesuch des Beschwerdegegners um unentgeltliche Rechtspflege kann gutgeheissen werden (Art. 152 OG). Seinem Rechtsvertreter ist aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung auszurichten. Demnach erkennt das Bundesgericht: 1. Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird gutgeheissen. 3. Es werden keine Kosten erhoben. 4. Dem Rechtsvertreter des Beschwerdegegners, Rechtsanwalt Felix Keller, wird aus der Bundesgerichtskasse eine Entschädigung von Fr. 2'000.-- ausgerichtet. 5. Dieses Urteil wird den Parteien und dem Kantonsgericht Schwyz schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 6. Juni 2006 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: