Tribunale federale Tribunal federal {T 0/2} 6S.95+100/2006 /hum Beschluss vom 8. Januar 2007 Kassationshof Besetzung Bundesrichter Schneider, Präsident, Bundesrichter Wiprächtiger, Ferrari, Gerichtsschreiber Monn. Parteien X.________, Beschwerdeführer und Beschwerdegegner, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Markus Hug, gegen Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich, Postfach, 8090 Zürich, Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin. Gegenstand Vorsätzliche Tötung; Strafzumessung, Nichtigkeitsbeschwerden gegen das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 26. Oktober 2005. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: 1. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X.________ mit Urteil vom 26. Oktober 2005 der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB schuldig (Dispositiv Ziff. 1) und bestrafte ihn mit acht Jahren Zuchthaus, wovon 610 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden seien (Ziff. 2). Die Kosten wurden X.________ auferlegt (Ziff. 4 und 5). Gegen dieses Urteil führen X.________ und die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beim Bundesgericht eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde. X.________ beantragt, Ziff. 1 und 2 des Urteils des Obergerichts vom 26. Oktober 2005 seien aufzuheben und das Verfahren an das Obergericht zurückzuweisen. Ihm seien die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person von Rechtsanwalt Dr. Markus Hug ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, das Urteil des Obergerichts vom 26. Oktober 2005 sei wegen Verletzung von Art. 63 StGB aufzuheben und die Strafsache zu neuer Entscheidung an die kantonale Behörde zurückzuweisen. 2. Der Beschwerdeführer X.________ hat neben der eidgenössischen auch eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde erhoben. Das Kassationsgericht des Kantons Zürich hob mit Sitzungsbeschluss vom 30. Oktober 2006 in teilweiser Gutheissung der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde die Dispositiv-Ziffern 2, 4 und 5 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 26. Oktober 2005 auf, und die Sache wurde insoweit im Sinne der Erwägungen zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Im Übrigen wurde die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen, soweit darauf eingetreten werden konnte. Da das Kassationsgericht nur die Ziff. 2, 4 und 5, nicht aber den Schuldspruch gemäss Ziff. 1 des obergerichtlichen Urteils aufgehoben hat, fragte das Bundesgericht die Parteien und die Vorinstanz an, ob die eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde von X.________, soweit sie den Schuldspruch betrifft, vor dem neuen Urteil des Obergerichts behandelt werden soll. X.________ beantragt, das Verfahren vor Bundesgericht sei auch in Bezug auf den Schuldspruch als gegenstandslos abzuschreiben, weil die Frage der rechtlichen Qualifikation nicht losgelöst von derjenigen der Zurechnungsfähigkeit betrachtet werden könne (vgl. Eingabe vom 1. Dezember 2006, S. 3 lit. d). Das Obergericht des Kantons Zürich erachtet die vom Bundesgericht ins Auge gefasste Lösung zwar als "sehr erwünscht". Auch das Obergericht kann jedoch nicht ausschliessen, dass seine Erwägungen zur Strafzumessung, die vom Kassationsgericht beanstandet wurden, die Qualifikation der Tat beeinflussen könnten (Eingabe vom 14. Dezember 2006, S. 1 unten). Unter diesen Umständen ist das Verfahren der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden vollumfänglich als gegenstandslos geworden abzuschreiben. Praxisgemäss sind bei diesem Ausgang keine Kosten zu erheben. Insoweit ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege gegenstandslos geworden. 3. Der Beschwerdeführer X.________ hält am Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung fest. Dabei ist davon auszugehen, dass sich die Beschwerde gegen eine erstinstanzliche Verurteilung zu acht Jahren Zuchthaus richtet. In solchen Fällen sollte auch dem Unvermögenden ein Rechtsmittel an eine obere Instanz offen stehen, weshalb ein Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung gutzuheissen ist, wenn die Vorbringen des Beschwerdeführers jedenfalls vertretbar sind (Urteile 6S.114/1999 vom 12. Mai 2000 und 6S.721/1996 vom 16. Oktober 1997, je E. 5). X.________ macht geltend, dass er in Anwendung von Art. 113 StGB wegen Totschlags hätte schuldig gesprochen werden müssen, und dass das Obergericht die Strafzumessung unrichtig vorgenommen habe. Beide Rügen waren jedenfalls zur Hauptsache vertretbar. Dem Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung ist deshalb zu entsprechen. Demnach beschliesst das Bundesgericht: 1. Die eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerden von X.________ und der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich werden als gegenstandslos geworden am Geschäftsverzeichnis abgeschrieben. 2. Es werden keine Kosten erhoben. 3. Das Gesuch um unentgeltliche Verbeiständung wird gutgeheissen. 4. Der Vertreter des Beschwerdeführers X.________, Rechtsanwalt Dr. Markus Hug, wird aus der Bundesgerichtskasse mit Fr. 3'000.-- entschädigt. 5. Dieser Beschluss wird den Parteien und dem Obergericht des Kantons Zürich, II. Strafkammer, schriftlich mitgeteilt. Lausanne, 8. Januar 2007 Im Namen des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichts Der Präsident: Der Gerichtsschreiber: