6. Senat - § 17 KSchG - Entlassungsbegriff bei Elternzeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 26. Januar 2017 Sechster Senat - 6 AZR 442/16 - ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 I. Arbeitsgericht Frankfurt am Main Urteil vom 6. April 2011 - 2 Ca 2422/10 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 31. Oktober 2011 - 17 Sa 761/11 - Entscheidungsstichwort e : § 17 KSchG - Entlassungsbegriff bei Elternzeit Leits a tz: Bei Arbeitnehmern in Elternzeit ist Entlassung iSd. § 17 KSchG bereits der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Kündigung bei der zustä n- digen Behörde. ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 442/16 1 7 Sa 761 /1 1 Hessisches Landesarbeits gericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 26. Januar 2017 URTEIL Schneider, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. 1. Beklagte zu 1., Berufungsbeklagte zu 1. und Revisionsbeklagte zu 1., 2. Beklagte zu 2., Berufungsbeklagte zu 2. und Revisionsbeklagte zu 2 . , - 2 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 3 - hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündli chen Verhandlung vom 26. Januar 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Spelge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel sowie die ehrenamtl i- chen Richter Dr. Augat und Joste s für Recht erkannt: 1 . Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 31. Oktober 2011 - 17 Sa 761/11 - im Kostenpunkt und insoweit aufgeh o- ben , als es die Berufung hinsichtlich der gegen die B e- klagte zu 1. gerichte ten Kündigungsschutzklage gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 10. März 2010 mit dem Antrag auf Feststellung des unveränderten Fortb e- stands des Arbeitsverhältnisses bis zum 30. Juni 2013 zurückgewiesen hat. 2 . Auf die Berufung der Klägerin wird das Urte il des A r- beitsgerichts Frankfurt am Main vom 6. April 2011 - 2 Ca 2422/10 - im Kostenpunkt und insoweit abgeä n- dert , als es die gegen die Beklagte zu 1. gerichtete Kündigungsschutzklage gegen die Wirksamkeit der Kündigung vom 10. März 2010 sowie den gegen d ie Beklagte zu 1. gerichteten Hilfsantrag auf Feststellung des Fortbestands des Arbeitsverhältnisses mit der B e- klagten zu 1. zu unveränderten Bedingungen bis 30. Juni 2013 abgewiesen hat. Insoweit wird das Urteil wie folgt gefasst: Es wird festgestellt, d ass das Arbeitsverhältnis zw i- schen der Klägerin und der Beklagten zu 1. durch die Kündigung der Beklagten zu 1. vom 10. März 2010 nicht aufgelöst worden ist, sondern bis zum 30. Juni 2013 unverändert fortbestanden hat. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3 . Die Klägerin trägt die Gerichtskosten erster Instanz zu 43 % sowie die Gerichtskosten zweiter Instanz zu 57 %. Die Beklagte zu 1. trägt die Gerichtskosten erster I n- stanz zu 57 %, die Gerichtskosten zweiter Instanz zu 43 %. Die Gerichtskosten der Revisi onsinstanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1. je zur Hälfte. Die Klägerin trägt die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. erster Instanz zu 43 % und die zweiter Instanz zu 57 %. Die Klägerin trägt die außergerichtl i- chen Kosten der Beklagten zu 2. voll. Die Beklagte zu 1. trägt die außergerichtlichen Kosten der Klägerin - 3 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 4 - der ersten Instanz zu 57 % und die der zweiten Instanz zu 43 %. Ihre außergerichtlichen Kosten der Revision s- instanz tragen die Klägerin und die Beklagte zu 1. je zur Hälfte. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten nur noch darüber, ob die Klägerin sich auf den Massenentlassungsschutz nach § 17 KSchG berufen kann. Die frühere Beklagte zu 1 . (künftig Beklagte) ist die nach Rücknahme der Revision gegen die frühere Beklagte zu 2. mit Schriftsatz vom 23. April 2013 einzig verbliebene Beklagte. Sie ist eine ehemalige Fluggesellschaft, d e- ren Hauptanteilseigner der griechische Staat ist. Sie unterhielt in Deutschland ua. eine Station in F mit 36 A rbeitnehmern. In dieser war die Klägerin, die sich bis zum 26. September 2011 in Elternzeit befand, seit Februar 1992 als Tick e- ting/Reservation Agent tätig. Die Beklagte ist aufgrund des Beschlusses des Berufungsgerichts Athen (Efeteio) vom 2. Oktober 200 9 in Sonderliquidation nach Art. 14 A des Gesetzes 3429/2005. Das führt gemäß Art. 14 A Nr. 4 dieses Gesetzes nicht zur Auflösung des Unternehmens. Der eingesetzte Liquidator führt die Geschä f- te des Unternehmens, er verwaltet und vertritt es. Das Gericht s etzte zunächst die E S.A., eine Aktiengesellschaft griechischen Rechts mit Sitz in Athen, sp ä ter mit Wirkung zum 24. März 2015 die E T A.E als Liquidatorin ein. Am 17. Dezember 2 009 erstattete die Beklagte Massenentlassungsa n- zeige zur Beendigung aller 36 Arbeitsverhältnisse in d er Station F . Ein Konsu l- tationsverfahren führte sie nicht durch. Auf den am 17. Dezember 2009 eing e- gangenen Antrag der Beklagten vom 16. De zember 2009 erklärte die z u ständ i- ge Behörde die beabsichtigte Kündigung des Arbeit s verhältnisses der Klägerin 1 2 3 4 - 4 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 5 - mit Bescheid vom 2. März 2010 für zulässig. Darau f hin kündigte Rechtsanwalt G das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit Schreiben vom 10. M ärz 2010, das dieser am 12. a- Juni 2010. Zuvor hatte er m it Schre i ben vom 24. Dezember 2009 und 15. Januar 2010 die Arbeitsverhältni s se der übrigen Arbeitnehmer der St a- tion in F gekündigt. Das Arbeit s verhältnis der Parteien ist zwischenzeitlich durch eine weitere Kündigung der Beklagten zum 30. Juni 2013 beendet. Mit nicht unterzeichnetem Telefax vom 1. April 2010 hat sich die Kläg e- rin gegen die Kündigung gewandt. Das u nterschriebene Original der Klag e- schrift ist erst am 8. April 2010 beim Arbeitsgericht eingegangen. Als Beklagte angegeben. Die Klägerin hat mit am se lben Tag beim Arbeitsg e richt eingega n- gene m Schriftsatz vom 2. Ju l i 2010 beantragt, die Klage nac h träglich zuzula s- sen. Die Klägerin begehrt nach verschiedenen Rücknahmen von Anträgen und einer Beschränkung der Revision zuletzt nur noch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten bis zum 30. Juni 2013. Sie hat ersti n- stanzlich geltend gemacht, hinsichtlich der Kündigung vom 10. März 2010 liege keine wirksame Massenentlassungsanzeige vor. Jedenfalls sei dieser weder eine Unterrichtung des Betrie bsrats oder eine Beratung mit demselben vorau s- gegangen , noch sei eine Stellungnahme des Betriebsrats zu einer eventuellen Massenentlassungsanzeige beigefügt gewesen. Die Klägerin hat zuletzt bezogen auf das Arbeitsverhältnis mit der B e- klagten beantragt 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin durch die Kündigung vom 10. März 2010 nicht aufg e- löst worden ist, sondern über den 30. Juni 2010 hi n- aus bis zum 30. Juni 2013 unverändert fortbest anden hat ; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auch nicht durch andere Beendigungsgründe aufg e- löst worden ist und über den 30. Juni 2010 hinaus bis zum 30. Juni 2013 unverändert fortbestanden hat . 5 6 7 - 5 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 6 - Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen, wei l die Kündigung nach § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam gelte. Das Landesarbeitsgericht hat die Ber u- fung der Klägerin mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass die Kündigung s- schutzklage nachträglich zugelassen werde. Die dagegen gerichtete Revision hat der Senat mi t Urteil vom 25. April 2013 ( - 6 AZR 49/12 - ) zurückgewiesen. Er hat angenommen, der Schwellenwert des § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG sei in der maßgeblichen Station in F bei Zugang der Künd i gung am 12. März 201 0 nicht mehr erreicht gewesen . Der 30 - Tage - Zeitraum des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG sei bei Zugang der Kündigungserklärung verstr i chen gewesen. Die se Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht mit B e schluss vom 8. Juni 2016 ( - 1 BvR 3634/13 - ) aufgehoben. Entscheidungsgründe Die R evision ist im Umfang der von der Klägerin zuletzt gestellten A n- träge begründet, soweit sie sich gegen die Beklagte richtet. Die Kündigung der Beklagten vom 10. März 2010 war gemäß § 17 Abs. 2 KSchG iVm. § 134 BGB unwirksam, weil die Beklagte zuvor kein Ko nsultationsverfahren durchgeführt hatte. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat daher bis zum 30. Juni 2013 for t- bestanden. Hinsichtlich der früheren Beklagten zu 2. ist das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts durch Revisionsrücknahme rechtskräftig geworden. I. Die deutschen Gerichte sind für die Entscheidung des Rechtsstreits international zuständig (BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 24, BAGE 144, 125) . II. Die Revision der Klägerin ist zulässig. Dafür ist das deutsche Prozes s- recht maßgeblich (BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 303/12 - Rn. 19) . Die Pr o- zessbevollmächtigten der Klägerin sind unter Beachtung der §§ 25 ff. des G e- 8 9 10 11 - 6 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 7 - setzes über die Tätigkeit europäischer Rechtsanwälte in Deutschland (EuRAG) postulationsfähig (BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 303/1 2 - Rn. 21 ff.) . III. Die O S.A. als Schuldnerin ist, zuletzt vertreten durch die E T A.E als So n derliquidat o rin, passivlegitimiert. Die Auswirkungen der Bestellung der E S.A. bzw. der E T A.E zur Sonderliquidatorin über das Verm ö gen der Bekla g- ten als Schuldnerin sowie ihre Befugnisse und ihre Rechts s te l lung als Liquid a- torin b e urteilen sich nach griechischem Recht. Dabei ist une r heblich, ob das Sonderl i quidationsverfahren ein Insolvenzverfa h ren iSv. Art. 2 Buchst. a der Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolven z- verfahren (EuInsVO) ist (BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - Rn. 24 ff.) . Auch der deutsche o rdre p ub lic steht der A n erkennung der Eröffnung des So n- derliquid a tionsverfahrens nicht entgegen. Das hat der Senat in seiner Entsche i- dung vom 25. April 2013 ( - 6 AZR 49/12 - Rn. 41 bis 68) au s führlich begründet. Daran hält er fest. Dag e gen we n det sich die Klägerin nicht. Der Senat sieht d a- her davon ab, seine Au s führu n gen zu wiederholen. IV. Die noch zur Entscheidung des Senats gestellten Anträge bedürfen der Auslegung. Den in der Revision zuletzt zu 2 . gestellten Antrag festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis au ch nicht durch andere Beendigungsgründe aufg e- löst worden ist, hat die Klägerin in der Berufungsinstanz ausdrücklich gegen die Beklagte zu 2. gerichtet. Das Landesarbeitsgericht hat ihn dementsprechend beschieden. Die Umstellung dieses Antrags auf die Bekla gte ist keine in der Revisionsinstanz unzulässige Klageänderung , weil in dem in den Vorinstanzen gegen die Beklagte gestellten Antrag zu 1. bereits der allgemeine Festste l- lungsantrag enthalten ist , der mit dem Antrag zu 2. lediglich klargestellt worden ist . Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 13. Januar 2017 auf Hinweis des Senats erklärt hat, in den Anträgen zu 1 . und 2 . bis zum 30. e- vision. 12 13 - 7 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 8 - V. Die materiell - re chtliche Wirksamkeit der Kündigung der Beklagten b e- stimmt sich nach deutschem Arbeitsrecht. Auch in diesem Zusammenhang kann dahinstehen, ob das Sonderliquidationsverfahren der EuInsVO unterfällt (BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348/11 - Rn. 5 6 f f., BAGE 144 , 125) . VI. Die Kündigung der Beklagten gilt nicht bereits nach § 7 Halbs. 1 KSchG als rechtswirksam. 1. Firma O unabhängig von dieser Bezeichnung aus den in der Entscheidung des Bundesarbeitsg e richts vom 13. Dezember 2012 ( - 6 AZR 752/11 - Rn. 34 f.) genannten Gründen von vor n- herein gegen die O S.A. gerichtet. Entsprechendes gilt für den Antrag auf na c h- trägliche Zulassung der Künd i gungsschutzklage. Der Senat hat darum die u n- genaue Parteibezeichnung ric h tiggestellt und nach der Ernennung der E T A.E zur ne u en Sonderliquidatorin das Passi v rubru m berichtigt. 2. Die Wirksamkeitsfiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG ist nicht eingetreten. Die Kündigungsschutzklage ist verspätet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage jedoch zu Recht nachträglich zugelassen. Seine Würdigung hält der rev i- sionsrechtlichen P rüfung stand. Das hat der Senat in der Entscheidung vom 25. April 2013 ( - 6 AZR 49/12 - Rn. 82 bis 105) ausführlich begründet. Daran hält er fest. Gegen diese Würdigung hat die Beklagte nach der Zurückverwe i- sung durch das Bundesverfassungsgericht keine Rüg en erhoben. Der Senat sieht daher davon ab, seine Ausführungen zu wiederholen. VII. Die Beklagte hat vor der Kündigung vom 10. März 2010 das nach § 17 Abs. 2 KSchG auch für die von ihr geplante Betriebsstil l legung erforderliche (BAG in st . Rspr., zuletzt 22. September 2016 - 2 AZR 276/16 - Rn. 22) Konsu l- tationsverfahren nicht durchgeführt. Sie hat gegenüber dem Gesamtbetriebsrat als zuständigem Gremium nicht deutlich gemacht, dass dieses Verfahren durchgeführt werden sollte und hat ihn auch nicht rechtzeitig unterrichtet. Das hat der Senat in seiner Entsc heidung vom 13. Dezember 2012 ( - 6 AZR 14 15 16 17 18 - 8 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 9 - 752/11 - Rn. 44 ff.) ausführlich begründet und verweist darauf. Auf diesen Fe h- ler kann sich die Klägerin berufen. Die Kündigung ist darum gemäß § 134 BGB nichtig (BAG 21. März 2013 - 2 AZR 60/12 - Rn. 19, BAGE 144, 36 6) . Auf die weiteren, von der Klägerin geltend gemachten Unwirksamkeitsgründe kam es deshalb nicht an. 1. Die Klägerin ist mit der Rüge, die Kündigung sei unwirksam, weil das Konsultationsverfahren nicht erfolgt sei, nicht nach § 6 Satz 1 KSchG präklud i- er t. Sie hat erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 1. April 2011 nicht nur gerügt, es sei keine Massenentlassungsanzeige erfolgt, sondern auch geltend gemacht, es sei keine Unterrichtung des Betriebsrats und keine Beratung mit ihm erfolgt. Darauf hat die Bekla gte nicht erwidert. Jedenfalls in einer solchen Prozesssitu a- tion genügt e es den Anforderungen des § 6 Satz 1 KSchG, dass die Beklagte dem erstinstanzlichen Vortrag der Klägerin t- nehmen konnte ( vgl. BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 601/14 - Rn. 1 3 f f., BAGE 154, 53 ; vgl. Moll/Katerndahl Anm. AP KSchG 1969 § 17 Nr. 48, die g e- nerell davon ausgehen, Sinn und Zweck des § 6 Satz 1 KSchG erforderten ke i- ne Substantiierung der Rüge) . 2. Die Beklagte musste vor der Kündigung der Klägerin das Massenen t- lassungsverfahren durchführen. Der nach § 17 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 KSchG maßgebliche Schwellenwert war überschritten. a) F ür die Berechnung des Schwellenwerts war auf die Station in F , in der die Klägerin eingesetzt war ( vgl. EuGH 30. April 2015 - C - 80/14 - [USDAW und Wilson] Rn. 4 4 ff. ) , nicht aber auf die Ges a mtheit der von der Beklagten in Deutschland unterhaltenen Stationen abzustellen (BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348 /11 - Rn. 8 5 , BAGE 144, 125) . Ein b e- triebsverfassungsrechtliches Betriebsverständnis unter Heranzi e hung der §§ 1, 4 BetrVG führt zu keinem anderen Ergebnis (BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 348 /11 - Rn. 84 , aaO ) . 19 20 21 - 9 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 10 - b ) In der Station F waren 36 Arbeitnehmer beschäftigt. Die Beklagte mus s- te daher gemäß § 17 Abs. 2 Satz 1, Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 KSchG das Konsultat i- onsverfahren durchführen, sobald sie beabsichtigte, i n nerhalb von 30 Tagen mehr als fünf Arbeitnehmer zu entlassen. Angesichts der von ihr geplanten En t- lassung aller Arbeitnehmer dieser Station war sie deshalb zur Einleitung des Konsultationsverfahrens verpflichtet. Das g a lt auch bezüglich der beabsichti g- ten Kündigung der Klägerin, obwohl diese Kündigungserklärung wegen der e r- forderlichen behördlichen Zu stimmung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BEEG in der bis zum 31. Dezember 2014 geltenden Fassung vom 5. Dezember 2006 (BEEG aF) möglicherweise erst außerhalb des 30 - Tage - Zeitraum s des § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG erfolgen konnte und tatsächlich außerhalb dieses Zei t- ra ums zugegangen ist. aa) Der unionsrechtlich determinierte Arbeitnehmerschutz bei Massenen t- lassungen knüpft an den Zeitpunkt der Entlassung und damit an den Zugang der Kündigungserklärung an (EuGH 27. Januar 2005 - C - 188/03 - [Junk] Rn. 39 , Slg. 2005, I - 885 ; BAG in st . Rspr . seit 23. März 2006 - 2 AZR 343/05 - Rn. 18, BAGE 117, 281 ; zuletzt 9. Juni 2016 - 6 AZR 405/15 - Rn. 17) . Massen - entlassungen liegen nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. a Ziff. i der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20. Juli 1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mi t- gliedstaaten über Massenentlassungen ( Massenentlassung srichtlinie - MERL - , ABl. EG L 225 vom 12. August 1998 S. 16) nur vor, wenn innerhalb von 30 Tagen eine bestimmte, von der Betriebsgröße abhängige Anzahl von A rbei t- nehmern entlassen wird ( Schwellenwert ). Diese Definition ist vom Gesetzgeber in § 17 Abs. 1 Satz 1 KSchG - mit von Art. 5 MERL gedeckten günstigeren Schwellenwerten (BAG 19. März 2015 - 8 AZR 119/14 - Rn. 42 f.) - in deu t- sches Recht umgesetzt worden. Maßgeblich für den Massenentlassungsschutz ist also grundsätzlich, ob der Arbeitgeber innerhalb von 30 Tagen mindestens die in § 17 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 3 KSchG genannte Anzahl von Künd i- gungen erklärt. 22 23 - 10 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 11 - bb) Ausgehend von der Systematik der MERL ents cheidet sich grundsät z- lich erst im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärungen und damit aus der ex - post - Perspektive , ob tatsächlich eine Massenentlassung erfolgt ist und sich der gekündigte Arbeitnehmer auf diesen Schutz berufen kann. (1) Anzahl und Zeitpunkt der Kündigungen stehen allerdings bei Einleitung des dem Anzeigeverfahren vorgelagerten Konsultationsverfahrens regelmäßig noch nicht fest. Das Konsultationsverfahren ist gemäß Art. 2 Abs. 1 MERL und § 17 Abs. zuleiten, dh. zu dem Zeitpunkt, in dem der Arbeitgeber erwägt, Massenentlassungen vorzunehmen, oder einen Plan für Massenentlassungen aufstellt (EuGH 10. September 2009 - C - 44/08 - [Akavan Erityisalojen Keskusliitto AEK ua.] Rn. 41, Slg. 2009, I - 8163; BAG 9. Juni 2016 - 6 AZR 405/15 - Rn. 25) . Der Arbeitgeber darf auch bei einer geplanten B e- triebsstilllegung im Zeitpunkt der Einleitung des Konsultationsverfahrens noch keine unumkehrbaren Maßnahmen getroffen und damit vollendete Tatsachen geschaffen haben ( vgl. E U ArbR/Spelge RL 98/59/EG Art. 2 Rn. 16; APS/Moll 5. Aufl. KSchG § 17 Rn. 72; vgl. für § § 111 ff. BetrVG BAG 14. April 2015 - 1 AZR 223/14 - Rn. 21) . Anderenfalls kann der Betriebsrat den von Art. 2 MERL und § 17 Abs. 2 KSchG beabsichtigten möglichen Einfluss auf die Wi l- lensbildung des Arbeitgebers nicht (mehr) nehmen. Der Arbeitgeber muss d a- rum regelmäßig das Konsultationsverfahren auf alle für eine Kündigung in B e- tracht kommenden Arbeitnehmer erstrecken. Das gilt grundsätzlich auch für Arbeitnehmer , deren Kündigung wie im Fall der Klägerin behördlicher Zusti m- mung bedarf . Nur dann, wenn der Arbeitgeber bei Einleitung des Verfahrens sicher ausschließen kann, dass Arbeitnehmer innerhalb des 30 - Tage - Zeitraums gekündigt werden, etwa weil er ihre Entlassun i- ( vgl. die der Entscheidung des BAG vom 9. Juni 2016 - 6 AZR 638/15 - zugrunde liegende Konstellation) , muss er diese nach der Konzeption der MERL auch dann nicht in das Konsultationsverfahren einbezi e- hen, wenn ihnen Sonderkündigungsschutz zukommt. 24 25 - 11 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 12 - ( 2 ) Arbeitnehmer, die außerhalb des 30 - Tage - Zeitraums gekündigt werden, können sich jedoch unabhängig davon, ob dies auf ein behördliches Zusti m- mungserfordernis zurückzuführen ist, nach der unionsrechtliche n Ausgestaltung des Massenentlassungsschutzes auf Fehler im Konsultationsverfahren nicht berufen. Bei einer solchen Kündigung wird der Schutz der MERL nicht ausg e- löst, weil keine Massenentlassung vorliegt. Das ist im Hinblick auf die Zielric h- tung der Richt linie auch konsequent , die ausweislich ihres Erwägungsgrund es 2 den Schutz von Arbeitnehmern bei Massenentlassungen verstärken soll . Des verstärkten Schutzes der MERL bedürfen Arbeitnehmer aber nur und insoweit, als die von der Richtlinie vorausgesetzten s ozio - ökonomischen Auswirkungen ( dazu EuGH 15. Februar 2007 - C - 270/05 - [Athinaïki Chartopoiïa] Rn. 28 , Slg. 2007, I - 1499 ; BAG 20. Januar 2016 - 6 AZR 601/14 - Rn. 27 f ., BAGE 154, 53 ) ein treten können . Arbeitnehmer, denen eine Kündigung außerhalb des 30 - Tage - Zeitraums zugeht, sind daher ausgehend vom Zweck der MERL nicht schutzwürdig. Unterfiele die Entlassung einzelner Arbeitnehmer dem Anwe n- dungsbereich der Richtlinie , widerspräche dies zudem dem übliche n Sinn des ( EuGH 30. April 2015 - C - 80/14 - [USDAW und Wilson] Rn. 64) . cc) Der deutsche Gesetzgeber hat diese Systematik der MERL in § 17 KSchG übernommen. Die Klägerin hätte darum zwar wie die übrigen Arbei t- nehmer der Station F in das von der Beklagten wegen der E n de 2009/Anfang 2010 geplanten Massenentlassung durchzuführende Konsult a tionsverfahren einbezogen werden müssen. Sie k o nnte sich nach dieser Sy s tematik aber nicht auf den Massenentlassungsschutz und damit nicht auf Fehler im Verfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG berufen, weil ihre Kündigung tatsächlich nicht Teil e i- ner Massenentlassung war. Die Klägerin hat nicht dargelegt (zur Darlegungslast für die Überschreitung des Schwellenwerts BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 34 ; vgl. auch 21. M ärz 2012 - 6 AZR 596/10 - Rn. 12 mwN ) , dass innerhalb von 30 Tagen im zeitlichen Umfeld der ihr am 12. März 2010 zug e- gangenen Kündigungserklärung noch mindestens fünf Kündigungen anderer Arbeitnehmer der Station F erfolgt sind. 26 27 - 12 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 13 - dd) Diese Konzeptio n des deutschen Gesetzgebers ist aber nach der En t- scheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Juni 2016 - 1 BvR 3634/13 - mit Art. 3 Abs. 1 iVm. Art. 6 GG sowie mit Art. 3 Abs. 3 Satz 1 GG in seiner Verstärkung durch Art. 3 Abs. 2 GG nicht uneingeschrän kt vereinbar . Die Kl ä- gerin werde unzulässig wegen der von ihr in Anspruch genommenen Elternzeit und wegen ihres Geschlechts benachteiligt, wenn ihr der Schutz vor Masse n- entlassungen versagt werde, weil das Abwarten der gemäß § 18 BEEG aF w e- gen der Elternze it notwendigen behördlichen Zustimmung zur Kündigung dazu geführt habe, dass die Kündigung erst nach Ablauf des 30 - Tage - Zeitraums e r- klärt wurde. Daher seien Personen mit besonderem Kündigungsschutz, denen Kündigungen allein deshalb außerhalb des 30 - Tage - Ze itraums zugingen , weil zuvor ein anderes behördliches Verfahren, das keinen dem Massenentla s- sungsschutz gleichwertigen Schutz biete, habe durchgeführt werden müssen , so zu behandeln wie Arbeitnehmer, für deren Kündigungen § 17 KSchG gilt. In diesen Fällen gelte deshalb der 30 - Tage - Zeitraum auch dann als gewahrt, wenn die Antragstellung auf Zustimmung der zuständigen Behörde zu der Kü n- digung innerhalb dieses Zeitraums erfolgt sei. § 17 KSchG sei einer derartigen verfassungskonformen Auslegun g zugänglich (BVerfG 8. Juni 2016 - 1 BvR 3634/13 - Rn. 15 ff. unter Heranziehung der für die Wahrung der Ausschlussfrist nach § 626 Abs. 2 BGB geltenden Grundsätze, vgl. dazu HaKo / Gieseler 5. Aufl. § 626 BGB Rn. 147 ) . ee ) Das Bundesverfassungsgericht ha t mit diesen Vorgaben zur verfa s- sungskonformen Auslegung des § 17 KSchG, ohne dies ausdrücklich offenz u- legen , den nationalrechtlichen Entlassungsbegriff für bestimmte Personen mit Sonderkündigungsschutz gegenüber den Vorgaben des Gerichtshofs der Eur o- päisc hen Union erweitert (vgl. Laskawy EWiR 2016, 711, 712) . Es hat zwar nur r- so behandelt werden, wie Kündigun gen, für die die Regeln des Massenentla s- sungsschutzes gelten. Es hat jedoch dem Senat die verfassungskonforme Au s- legung des § 17 KSchG, wonach die 30 - Tage - Frist als gewahrt gelte, wenn der 28 29 - 13 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 14 - Antrag innerhalb von 30 Tagen erfolge, vorgegeben. Das hat zwingend die i- schutz zur Folge. Maßgeblich ist für diesen Persone n- kreis nicht der Zugang der Kündigung, sondern der Eingang des Antrags auf Zustimmung zur Künd igung bei der Behörde . Diese Neudefinition ist für den Senat bindend . Nach einer Zurückverweisung durch das Bundesverfassungsg e- richt ist das Fachgericht im Umfang der Feststellung nach § 95 Abs. 1 Satz 1 BVerfGG gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG an die Entscheidun g des Bundesverfa s- sungsgerichts gebunden. Die Bindungswirkung erstreckt sich nach st ändiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch auf die den Tenor tr a- genden Gründe ( vgl. nur BVerfG 8. September 2010 - 2 BvL 3/10 - Rn. 12 , BVerfGK 18, 26 ) . Di e stattgebende Kammerentscheidung vom 8. Juni 2016 nimmt gemäß § 93c Abs. 1 Satz 2 BVerfGG an der Bindungswirkung des § 31 Abs. 1 BVerfGG teil (BVerfG 5. Dezember 2005 - 2 BvR 1964/05 - Rn. 74 , BVerfGK 7, 21 ) . In dieser Entscheidung hat das Bundesverfassungsgericht die Handhabung des § 17 KSchG entsprechend seinem Wortlaut und Normzweck durch den Senat in seinem Urteil vom 25. April 2013 ( - 6 AZR 49/12 - ) als unvereinbar mit dem Grundgesetz angesehen. Auch d iese Feststellung ist bindend ( vg l. BVerfG 6. Mai 1986 - 1 BvR 677/84 - zu II 1 b der Gründe, BVerfGE 72, 119) . Die verfassungsrechtlich gebotene Einbeziehung von Arbeitnehmer n mit Sonderkündigungsschutz, die außerhalb des 30 - Tage - Zeitraums gekündigt werden, in den Massenentlassung sschu tz lässt sich in der Systematik des § 17 KSchG nur durch die vom Bundesverfassungsgericht vo r- gegebene verfassungskonforme Erweiterung des Entlassungsbegriffs ver wirkl i- chen, auch wenn diese Erweiterung die Grenzen der zulässigen richterlichen Rechtsfortbild ung (dazu BVerfG 25. Januar 2011 - 1 BvR 918/10 - Rn. 52 ff., BVerfGE 128, 193) wohl überschritten hätte, wenn der Senat sie von sich aus vorgenommen hätte. ff) Mit den Vorgaben zur verfassungskonformen Erweiterung des Entla s- sungsbegriffs in § 17 KSchG hat das Bundesverfassungsgericht seine Komp e- tenzen nicht überschritten. Der Entlassungsbegriff unterliegt zwar allein der a u- 30 - 14 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 15 - tonomen Interpretation durch den Gerichtshof der Europäischen Union (EuGH 12. Oktober 2004 - C - 55/02 - [ Kommission /Portugal ] Rn. 45, Slg. 2004, I - 9387) . Die Erweiterung des nationalrechtlichen Entlassungsbegriffs ist jedoch noch von der Günstigkeitsklausel in Art. 5 MERL gedeckt. Das Unionsrecht belässt insoweit dem nationalen Gesetzgeber einen Spielraum, de r die verfassungs - gerichtliche Prüfung ermöglicht (BVerfG 4. Oktober 2011 - 1 BvL 3/08 - [Investitionszulagengesetz] Rn. 45 f. , BVerfGE 129, 186 ; BAG 16. Februar 2012 - 6 AZR 553/10 - Rn. 36, BAGE 141, 1 ) . Der Anwendungsvorrang des Union s- rechts, der grundsätzlich gegenüber jeglichem nationalen Recht und damit auch gegenüber dem nationalen Verfassungsrecht gilt (dazu EuGH 15. Januar 2013 - C - 416/10 - 70 ; 11. Januar 2000 - C - 285/98 - [Kreil] Slg. 2000, I - 69 [zur Unvereinbarkeit des Art. 12a GG mit der RL 76/207 /EWG ]; 9. März 1978 - 106/77 - [ Staatliche Finanzverwaltung/ Simmenthal] Rn. 17 f., Slg. 1978, 629 ; BVerfG st. Rspr., zuletzt 21. Juni 2016 - 2 BvE 13/13 ua. - [OMT] Rn. 117 ff. ) und der auch im Verhältnis zwischen einem V erfassungsgericht und inner - staatlichen Fachgerichten zu berücksichtigen ist (EuGH 15. Januar 2013 - C - 416/10 - 70) , tritt deshalb zurück , weshalb d er Senat keinen Anlass zu einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union nach Art. 2 67 AEUV hatte. ( 1 ) Die MERL gewährt nur einen Mindestschutz bei Massenentlassungen . Die Mitgliedstaaten können für die Arbeitnehmer günstigere einzelstaatliche Maßnahmen erlassen (EuGH 21. Dezember 2016 - C - 201/15 - [AGET Iraklis] Rn. 29, 32) . Das stellt Art. 5 MERL klar. Die Mitgliedstaaten sind jedoch ung e- achtet dessen an die Auslegung gebunden, die der Gerichtshof der Europä i- schen Union den von ihm autonom auszulegenden Begriffen gibt (vgl. für den Betriebsb egriff EuGH 30. April 2015 - C - 80/14 - [US DAW und Wilson] Rn. 67) . Die nationalen Regelungen dürfen darum den Schutzstandard der Arbeitne h- mer im Vergleich zu dem Standard, der nach der autonomen Auslegung der MERL durch den Gerichtshof der Europäischen Union besteht, nicht absenken (vgl. EuGH 13. Mai 2015 - C - 392/13 - [Rabal Cañas] Rn. 52 ff.) . Eine solche 31 - 15 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 16 - Absenkung tritt durch d ie Erweiterung des Entlassungsbegriffs jedenfalls in der vorliegenden Konstellation nicht ein . (2) Auch die den nationalen Gestaltungsmöglichkeiten durch das Gebot des effet utile gezogene immanente Grenze ist nicht überschritten . Nationale Bestimmungen, die dem in Art. 2 bis Art. 4 MERL geregelten Verfahren seine praktische Wirksamkeit nehmen, weil sie dazu führen, dass jede tatsächliche Möglichkeit des Arbeitgebers, Massenen tlassungen vorzunehmen, praktisch ausgeschlossen ist, sind von Art. 5 MERL nicht mehr gedeckt. Ob diese Gre n- zen überschritten sind, haben die nationalen Gerichte zu prüfen (EuGH 21. Dezember 2016 - C - 201/15 - [AGET Iraklis] Rn. 37 f., 43 ) . Das vom nation a- l en Verfassungsrecht gepräg te Verständnis des Entlassungsbegriffs macht die Kündigung von Arbeitnehmern, die dem Schutz des § 18 BEEG unterfallen, nicht praktisch unmöglich. 3. Unter Zugrundeleg ung des erweiterten nationalen Entlassungsbegriffs kann sich a uch die Klägerin darauf berufen, dass die Beklagte vor der Künd i- gung vom 10. März 2010 das Konsultationsverfahren nicht durchgeführt hat. a ) Die Kündigungserklärung ist der Klägerin allein deshalb später als 30 Tage zugegangen als den Arbeitnehmern, die s ich auf den Massenentla s- sungsschutz auch nach dem Unionsrecht berufen können, weil die Beklagte zunächst die behördliche Zustimmung nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BEEG aF einh o- len musste. Das Zustimmungsverfahren nach § 18 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BEEG aF gewährt e im Fall der hier vorliegenden Betriebsstilllegung keinen § 17 KSchG gleichwertigen Schutz, weil die Kündigung regelmäßig für zulässig e r- klärt wird und sich deshalb die unterschiedliche Ausgestaltung des Künd i- gungsschutzes zu Lasten der Klägerin auswirk t e . Dieser wurde die Gesta l- tungsoption, die dem Betriebsrat vor der Kündigung zukomm t , genommen (BVerfG 8. Juni 2016 - 1 BvR 3634/13 - Rn. 18 f., 25) . b ) Der Antrag der Beklagten auf Zustimmung zur Kündigung der Klägerin nach § 18 Abs. 1 Satz 3 BEEG aF vom 16. Dezember 2009 ist am Folgetag und 32 33 34 35 - 16 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 - 17 - damit innerhalb von 30 Tagen vor dem Zugang von mindestens fünf Künd i- gungserklärungen, die die Beklagte mit Schreiben vom 24. Dezember 2009 e r- klärte ( vgl. BAG 13. Dezember 2012 - 6 AZR 752/11 - ; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 753/11 - ; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 755/11 - ; 13. Dezember 2012 - 6 AZR 756/11 - und 13. Dezember 2012 - 6 AZR 6/12 - ) , bei der zuständigen Behörde eingegangen. VIII. Die vom Bundesverfassungsgericht für erforderlich gehaltene verfa s- sungskonforme Auslegung des Entlassungsbegriffs für bestimmte Personen mit Sonderkündigungsschutz wirft allerding s zahlreiche Folgeprobleme auf . Dies betrifft ua. die Frage, w elche anderen behördlichen Zustimmungserfordernisse ebenso wie § 18 BEEG keinen dem Massenentla ssungsschutz vergleichbaren Schutz bieten. Ungeklärt ist auch , ob der verfassungskonforme Entlassungsb e- griff für alle Massenentlassungen gilt oder nur bei Betriebsstilllegungen (zwe i- felnd bereits für § 18 BEEG bei bloßen Betriebsänderungen Hexel DB 2016, 2486, 2487 ) . Offen ist ferner , w ie Kündigungen zu behandeln sind , bei denen der Antrag außerhalb des zeitlichen Zusammenhang s von 30 Tagen mit and e- ren Massenentlassungen erfolgt . Probleme entstehen insbesondere , wenn die behördliche Zustimmung erst außerha lb der 90 - tägigen Freifrist des § 18 Abs. 4 KSchG ( vgl. dazu BAG 9. Juni 2016 - 6 AZR 638/15 - Rn. 28) erteilt wird , wenn bei einer Arbeitnehmerin in Elternzeit die Kündigung als solche zugleich Teil einer zweiten, § 17 KSchG unterfall enden Welle von Kündi gungen ist oder wenn ein Arbeitgeber Kündigungen so staffel t , dass die Schwellenwerte stets (gerade noch) unterschritten werden, um so den Massenentlassungsschutz zu vermeiden. Der vorliegende Fall gibt jedoch keine Veranlassung, diese Fragen näher zu erör tern . IX. Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 92, 100 ZPO . Dabei war zur Wa h- rung des Grundsatz es der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung eine Koste n- verteilung auch bezüglich der aus dem Revisionsverfahren ausgeschiedenen Beklagten zu 2 . zu treffen ( vgl. BAG 26. Juli 2016 - 1 AZR 160/14 - Rn. 106; BGH 14. Juli 1981 - VI ZR 35/79 - zu III der Gründe) . Bei der Kostenentsche i- 36 37 - 17 - 6 AZR 442/16 ECLI:DE:BAG:2017:260117.U.6AZR442.16.0 dung war zu berücksicht igen, dass die Klägerin in den Tatsacheni nstanzen u n- terschiedliche, von den zuletzt in der Revision gestellt en abweichende Anträge gestellt hatte . Fischermeier Spelge Krumbiegel M. Jostes Augat

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