6. Senat - Altersdiskriminierung durch altersabhängige Schichtfreizeittage?

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 27. April 2017 Sechster Senat - 6 AZR 119/16 - ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 Arbeitsgericht Dortmund Urteil vom 15. Januar 2015 - 4 Ca 2444/14 - II. Landesarbeitsgericht Hamm Urteil vom 26. August 2015 - 2 Sa 263/15 - Entscheidungsstichwort : Altersdiskriminierung durch altersabhängige Schichtfreizeittage? Leitsa tz: Beruht die altersdiskriminierende Wirkung einer Regelung ausschließlich auf einer Altersstaffelung, kann der dadurch gewahrt werden, dass den Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie den Angehörigen der pr i- v i legierten Gruppe. Die begünstigende Reg e Bezugssystem, solan ge keine Maßnahmen zur Gleichbehandlung beider aus. ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 1 19 /1 6 2 Sa 263 /1 5 Landesarbeitsgericht Hamm Im Namen des Volkes! Verkündet am 2 7 . April 201 7 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2 7 . April 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Gallner , - 2 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 3 - den Richter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel und d ie ehrenamtlichen Ric h- ter innen Lorenz und Kammann für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Hamm vom 26. August 2015 - 2 Sa 263/15 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil des A r- beitsgerichts Dortmund vom 15. Januar 2015 - 4 Ca 2444/14 - abgeändert. 3. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für das Jahr 2013 über die gewährten sechs Schichtfreizeittage h inaus weitere sechs Schichtfreizeittage zu gewähren. 4. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläger für das Jahr 2014 über die gewährten sechs Schichtfreizeittage hinaus weitere sechs Schichtfreizeittage zu gewähren. 5. Die Beklagte wird verurteilt, dem Kläge r für das Jahr 2015 über die gewährten sechs Schichtfreizeittage hinaus weitere sechs Schichtfreizeittage zu gewähren. 6. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger kalenderjährlich zwölf Schichtfreizeittage zu gewähren. 7. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tr a- gen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über Schichtfreizeittage. Der am 7. November 1967 geborene Kläger ist bei der Beklagten seit 1988 als Croupier im Schichtdienst beschäftigt. Au f das Arbeitsverhält nis finden die für die Beklagte geltenden Tarifverträge Anwendung. 1 2 - 3 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 4 - Seit 1985 galt ein Manteltarifvertrag, der Regelungen zu Urlaubsa n- sprüchen enthielt (MTV 1985). In dessen § 5 Abs. 7 wurde die Höhe des U r- laubsanspruchs ua. davon abhän gig gemacht, ob regelmäßig Nach t schichta r- beit zu leisten war. Zum 1. Januar 1994 trat ein neuer Manteltarifvertrag zwischen der B e- klagten, der Gewerkschaft Handel, Banken und Versicherungen sowie der Deutschen Angestellten - Gewerkschaft vom 26. April 1994 in Kraft, dessen Bes t immungen die des MTV 1985 ersetzten (MTV 1994). Der MTV 1994 regelte die Ansprüche auf Erholungsurlaub neu . I n § 4 Abs. 7 MTV 1994 wurde für die U rlaubs dauer nicht mehr danach unterschieden, ob regelmäßig Nachtschich t- arbeit zu leisten war. Die Tarifvertragsparteien verständigten sich auf eine Pr o- tokollnotiz, in der es auszugsweise hieß: Protokollnotiz zu § 4 Absatz 7 Ab 01.01.1994 gilt die neue Urlaubsstaffel a) Besitzstand Für Arbeitnehmer/innen, die keinen Schich t- b) Besitzstand Arbeitnehmer/innen, die Schichtdienst leisten, erhalten zusätzlich zu den Schichtdiensttagen gemäß § 5 MTV vom 01.01.1994, falls sie bis zum 31.12.1993 - das 35. Lebensjahr vollenden 1 Tag Schichtfre i- zeit - das 36. Lebensjahr vollenden bis zum 40. Lebensjahr 2 Tage Schichtfre i- zeit - das 41. Lebensjahr vollenden bis zum 50. Lebensjahr und darüber 3 Tage Schichtfre i- zeit als Besitzstandsausgleich. Für die Berechnung des Besitzstandsausgleichs ist das Alter am 31.12.1993 3 4 - 4 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 5 - Der in der Protokollnotiz angesprochene § 5 MTV 1994 lautet auszug s- weise: § 5 Schichtfreizeit 1. Arbeitnehmer/innen, die punktbesoldet werden, und festbesoldete Arbeitnehmer/innen, die in ihrer En t- geltgruppe in Untergruppe b) eingruppiert sind, erha l- ten Schichtfreizeit nach folgender Staffel: - bis zur Vollendung des 30. Lebensjahres 2 Tage - bis zur Vollendung des 35. Lebensjahres 4 Tage - bis zur Vollendung des 40. Lebensjahres 6 Tage - bis zur Vollendung des 50. Lebensjahres 8 Tage - danach 9 Tage pro Kalenderjahr Für die Berechnung des Schichtfreizeitanspruches ist das Alter maßgebend, das im laufenden Jahr volle n- det wird. Nach § 5 MTV 1994 und Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 konnte sich damit a bhängig vom Lebensalter ein Anspruch von bis zu zwölf Schichtfreizeittagen ergeben. Der MTV 1994 galt bis einschließlich Februar 2005. Im Februar 2005 war der Kläger 37 Jahre alt. Zu diesem Zeitpunkt standen ihm nach § 5 MTV 1994 sechs Schichtfreizeittage pro Kalenderjahr zu. Schichtfreizeittage nach der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 erhielt der Kläger nicht. Bis zum Stichtag des 31. Dezember 1993 hatte er das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet. Der MTV 1994 wurde zum 1. März 2005 durch einen neuen Manteltari f- vertrag zwischen der Beklagten und ver.di vom 14. Februar 2005 abgelöst (MTV 2005). Ansprüche auf Schichtfreizeit waren in diesem Tarifvertrag für neu eintretende Mitarbeiter nicht mehr vorgesehen. Der MTV 2005 regelte in Au s- zügen : 5 6 7 8 - 5 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 6 - 01.03.2005 Besitzstandsregelu ngen 1. Für Arbeitnehmer/innen, die zum Stichtag des I n- krafttretens des Manteltarifvertrages Anspruch auf Schichtfreizeit haben, werden diese Tage als Besit z- stand festgeschrieben. 2. Schichtfreizeittage werden ohne Abzug von C - Tagen wie Urlaubstage vergütet. 3. Der/D ie Arbeitnehmer/in kann auf Wunsch die Hälfte der Schichtfreizeittage zusätzlich zum Urlaubsa n- spruch in die Urlaubsplanung einfließen lassen. Schichtfreizeittage, die nicht in die Urlaubsplanung einfließen, werden auf Wunsch des/der Arbeitne h- mers/in unter Berücksichtigung betrieblicher Belange gewährt. Eine Verschiebung der Schichtfreizeittage ist nur aus zwingenden betrieblichen Gründen zulä s- sig. 4. Schichtfreizeittage müssen in dem Jahr gewährt und genommen werden, in dem der Ansp ruch auf die Tage entsteht. Eine Übertragung in das nächste K a- lenderjahr ist nur möglich, wenn einer Gewährung zwingende betriebliche Belange im Jahr der A n- spruchsentstehung entgegenstehen. Übertragene Schichtfreizeittage müssen in den ersten drei Mon a- ten des Folgejahres gewährt und genommen we r- den. 5. Krankheitszeiten, in denen kein gesetzlicher Loh n- fortzahlungsanspruch und kein Anspruch auf Kra n- kengeldzuschuss gemäß § 8 MTV besteht, mindern den Anspruch auf Schichtfreizeittage anteilig. Die anteilige Minderung wird immer auf ganze Tage a b- gerundet. 6. Beginnt oder endet das Arbeitsverhältnis im Laufe eines Jahres, beträgt der Anspruch auf Schichtfre i- zeittage 1/12 des Jahresanspruches für jeden ang e- fangenen Beschäftigungsmonat, wobei auf ganze Tage auf gerundet wird. Der MTV 2005 wurde mit Wirkung vom 1. Juli 2012 durch den Mantelt a- rifvertrag I vom 12. Oktober 2012 zwischen der Beklagten und ver.di ( MTV 2012 ) abgelöst. Der MTV 2012 enthält eine Zusatzvereinbarung, die mit 9 - 6 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 7 - Nr. 1 bis Nr. 6 der Zusatzve reinbarung zum MTV 2005 identisch ist. Die Zusat z- vereinbarung des MTV 2012 weist zusätzlich eine Nr. 7 auf , in der es heißt: I vom 1. Juli 2012 Besitzstandsregelungen 7. Alle nicht unter Absatz 1 bis 6 genannten Besit z- standsregelungen, die vor dem 1. Juli 2012 verei n- Der Kläger erhielt auch unter Geltung der Manteltarifverträge 2005 und 2012 weiter sechs Schichtfreizeittage pro Kalenderjahr. Mit Schreiben se i- nes Prozessbevollmächtigten vom 12. September 2013 machte er geltend, ihm stünden für das Kalenderjahr 2013 zwölf Schichtfreizeittage zu. Die Beklagte lehnte die Forderung ab . Der Kläger hat die Auffassung vertreten, die im MTV 1994 enth altenen und über die Besitzstandsregelungen fortgeführten Bestimmungen zu den Schichtfreizeittagen seien altersdiskriminierend. Die Altersdiskriminierung sei Ihm stehe daher ein A n- spruch auf die höchstmöglich e Zahl von zwölf Schichtfreizeittagen im Kalende r- jahr zu. Die Anknüpfung an das Lebensalter wirke unmittelbar b enachteilig end iSv. § 3 Abs. 1 AGG. Sie sei nicht unter dem Gesichtspunkt beruflicher Anford e- rungen nach § 8 AGG gerechtfertigt . Die Staffelung d er Schichtfreizeittage knüpfe nicht an die Art der auszuübenden Tätigkeit oder die Bedingungen ihrer Ausübung an. Die Regelung lasse sich auch nicht mit § 10 AGG rechtfertigen . Die Schichtfreizeitregelungen dienten nicht dem Zweck, die Gesundheit älterer A rbeitnehmer zu schützen oder einem altersbedingt gesteigerten Erholungsb e- dürfnis Rechnung zu tragen. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt, die Beklagte zu veru r- teilen, ihm sechs zusätzliche Schichtfreizeittage für das Jahr 2013 zu gewä h- ren. Er hat zudem die Feststellung verlangt , dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm kalenderjährlich zwölf Schichtfreizeittage zu gewähren . In der Berufung s- 10 11 12 - 7 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 8 - instanz hat er - ohne Zustimmung der Beklagten - auch für das Jahr 2014 einen Leistungsantrag gestellt. De r Kläger hat beantragt , 1. ihm für das Jahr 2013 über die gewährten sechs Schichtfreizeittage hinaus weitere sechs Schichtfre i- zeittage zu gewähren; 2. ihm für das Jahr 2014 über die gewährten sechs Schichtfreizeittage hinaus weitere sechs Schich tfre i- zeittage zu gewähren; 3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ihm kalenderjährlich zwölf Schichtfreizeittage zu gewä h- ren. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. De r Kläger könne keine weiteren sechs Schichtfreizeittage verlangen . Die Bindung der Schich t- freizeittage an das Lebensalter im MTV 1994 stamme aus einer Zeit vor Ge l- tung des AGG. Dieses System sei noch vor Inkrafttreten des AGG mit de m MTV 2005 abgeschafft worden. Die bei der Beklagten bestehende Übergang s- deshalb nicht am AGG gemessen we r- den. Durch die Besitzstandsregelungen in den Zusatzvereinbarungen zum MTV 2005 und MTV 2012 wirkten die Bestimmungen des MTV 1994 zu den Schichtfreizeittagen nicht fort. Das auf das Lebensalter abstellende System sei durch den MTV 2005 aufgegeben worden. Die Zusatzvereinbarungen knüpften nicht an das Lebensalter , sondern an die Betriebszugehörigkeit zu einem b e- stimmten Stichtag an. Die Betriebszugehörigkeit sei kein verpöntes Diskrim ini e- rungsmerkmal nach § 1 AGG. Eine mit Blick auf die diskriminierungsfreien Regelungen der Manteltarifverträge 2005 und 2012 aus. Die vom Kläger beanstandete Benachteiligung wegen des Alters könne dadurch verhindert werden, d ass die Besitzstandsregelung nicht mehr angewandt werde und kein Arbeitnehmer mehr Schichtfreizeittage erhalte. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen . Mit der Revision ve r- folgt der Kläger sein e Klageziele weiter. Er hat erstmals in der Revisionsinst anz einen Leistungsantrag gestellt, der auf sechs zusätzliche Schichtfreizeittage für 13 14 15 - 8 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 9 - das Jahr 2015 gerichtet ist (Antrag zu 3. in der Revisionsinstanz) . Die Beklagte hält dieses Vorgehen für unzulässig. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet . Der Kläger hat entgegen der Auffassung der Vorinstanzen Anspruch auf weitere sechs Schichtfreizeittage pro Kalenderjahr. A. Der Antrag auf zusätzliche sechs Schichtfreizeittage für das Kalende r- jahr 2013 hat Erfolg. I. Der Antrag ist zulässig. Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO . Klagen, mit denen der Arbeitgeber dazu verurteilt werden soll, eine bestimmte Z ahl von arbeitsfreien Tagen ab einem in der Zukunft liegenden, nicht näher genannten Zeitpunkt zu gewähren, genügen den Bestimmtheitsa n- forderungen für die nach § 888 ZPO vorzunehmende Zwangsvollstreckung (für den Urlaubsanspruch BAG 18. März 2014 - 9 AZR 877/13 - Rn. 11) . II. Der Antrag ist begründet. Dem Kläger st ehen für das Jahr 2013 au f- grund eines Schadensersatzanspruc hs zwölf und nicht lediglich sechs Schich t- freizeittage zu. 1. Der weitere Anspruch ergibt sich nicht unmittelbar aus den tarifvertra g- lichen Vorschriften. a ) Schichtfreizeitansprüche konnten nach den bei der Beklagten geltenden Tarifverträgen nur bis zum Inkrafttreten des MTV 2005 am 1. März 2005 entst e- hen. Die bis zu diesem Zeitpunkt unter Geltung des MTV 1994 begründeten Schichtfreizeitansprüche wurden durch Abs . 1 der Zusatzvereinbarung en zum MTV 2005 und MTV 2012 für die Zukunft festgeschrieben. b ) Im Zeitpunkt des Inkrafttretens des MTV 2005 war der Kläger 37 Jahre alt. Nach der Staffelung der Schichtfreizeitansprüche in § 5 Abs. 1 MTV 1994 stand ihm ein Anspruch auf sechs Schichtfreizeittage pro Kalenderjahr zu. We i- 16 17 18 19 20 21 22 - 9 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 10 - tere Schichtfreizeittage konnte der Kläger auf der Grundlage von Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 nicht verlangen. Er hatte im Stichtag des 31. Dezember 1993 nicht mindestens das 35. Lebensjahr , sondern erst das 26. Lebensjahr vollendet . 2. Der Anspruch auf insgesamt zwölf Schichtfreizeittage für das Jahr 2013 beruht darauf , dass die Altersstaffeln für die Schichtfreizeittage in § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 sowie der Stichtag des 31. Dezember 1993 in Buchst. b der Protokol lnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 iVm. § 1 AGG verst oßen . Sie sind deshalb nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. D ie Schichtfre i- zeitansprüche sind anzupassen . Der Kläger ist zu behandeln, als hätte er in den maßgeblichen Zeitpunkten bereits das Lebensalter aufgewiesen, das erforderlich war, um in die jeweils höchste Alters stufe nach § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 zu fallen. a ) Das Landesarbeitsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Höhe der Schichtfreizeitansprüche nach § 5 Abs. 1 MTV 1994 , Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 und Abs . 1 der Zusatzvereinbarung zum MTV 2012 am Maßstab des AGG zu messen ist. Es kommt nicht darauf an , dass der Umfang der Schichtfreizeitansprüche auf den MTV 1994 zurückgeht, dessen Regelungen vor Inkrafttreten des AGG am 18. August 2006 ge troffen wurden. Entscheidend ist allein der Zeitpunkt des benachteiligenden Verha l- tens. Das AGG findet Anwendung, wenn eine B enachteiligungshandlung nach seinem Inkrafttreten stattfindet, auch wenn sie auf eine Tarifregelung gestützt wird, die älter ist als das AGG. § 33 Abs. 1 AGG enthält keine entgegenstehe n- de Übergangsregelung (vgl. BAG 12. April 2016 - 9 AZR 659/14 - Rn. 19 ; 25. März 2015 - 5 AZR 460/13 - Rn. 24) . b) Die Höhe des Anspruchs auf Schichtfreizeittage ist daher anhand der Vorgaben des AGG zu kontrollieren. Die in § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 vorgesehene n Staffelungen der Schichtfreizeittage sowie der Stichtag des 31. Dezember 1993 in Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 benachteiligen den Kläger nach § 3 23 24 25 - 10 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 11 - Abs. 1 AGG unmittelbar und ungerechtfertigt wegen seines Alters. Die Alter s- diskriminieru ng wird über die Besitzstandsregelungen in Abs. 1 der Zusatzve r- einbarungen zum MTV 2005 und MTV 2012 fortgeschrieben. Die Altersstaffeln und der Stichtag verstoßen gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG. a a) Nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG dürfen Beschäftigte nicht wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes benachteiligt werden. Dazu gehört das Alter. Um e ine unmittelbare Benachteiligung iSv. § 3 Abs. 1 AGG handelt es sich , wenn eine Person wegen eines in § 1 AGG g enannten Grundes eine weniger günst i- ge Behandlung als eine andere Person in einer vergleichbaren Situation erfährt, erfahren hat oder erfahren würde. Der für eine unmittelbare Benachteiligung erforderliche Kausalzusammenhang ist bereits dann gegeben, wenn die B e- nachteiligung an einen oder mehrere der in § 1 AGG genannten Gründe a n- knüpft oder dadurch motiviert ist ( vgl. BAG 11. August 2016 - 8 AZR 809/14 - Rn. 48 ; 18. Februar 2016 - 6 AZR 700/14 - Rn. 17, BAGE 154, 118) . bb ) Diese Voraussetzungen sind erfül lt . Unter Geltung des MTV 1994 sta n- den dem Kläger die eingeklagten Schichtfreizeitansprüche nach § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 nur de s- wegen nicht zu, weil er nicht das Lebensalter erreicht hatte, um in die jewe ils höchste Altersstufe zu fallen. Ein wie der Kläger schon vor Geltung des MTV 1994 eingestellter , aber hinreichend älterer Arbeitnehmer hätte dagegen Anspruch auf die vom Kläger geforderten Schichtfreizeittage gehabt und eine günstigere Behandlung erfahren. Diese Benachteiligung wirkt über die Besit z- standsregelungen in Abs. 1 der Zusatzvereinbarungen zum MTV 2005 und MTV 2012 fort. ( 1 ) Die Benachteiligung beruht a usschließlich und unmittelbar auf dem A l- ter. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsger ichts stellen die anspruchsb e- gründenden Regelungen auf das Lebensalter ab und nicht auf die Betriebsz u- gehörigkeit. 26 27 28 - 11 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 12 - ( a ) D ie unmittelbare Benachteiligung folgt aus einem Vergleich des Klägers mit der Gruppe von Arbeitnehmern , die vor Geltung des MTV 1994 e ingestellt wurden und bei Inkrafttreten des MTV 2005 alt genug waren, um die Höchstzahl der mögliche n Schichtfreizeittage zu erwerben. Die unterschiedliche Höhe von Schichtfreizeitansprüchen beruht innerhalb dieser Gruppe nicht auf dem Erfo r- dernis der Betr iebszugehörigkeit zu einem bestimmten Stichtag vor Inkrafttreten des MTV 2005. Alle arbeitnehmer der Betrieb s- zugehörigkeit gleichermaßen. Die Arbeitnehmer , die erst nach Inkrafttreten des MTV 2005 eingestellt wurden , sind d e mgegenüber keine Vergleichsgruppe . Sie sind nach den tariflichen Regelungen von den Ansprüchen auf die Schichtfre i- zeittage ausge nommen . Ihnen gegenüber wird der Kläger nicht benachteiligt. ( b ) Vor Inkrafttreten des MTV 2005 konnten Schichtfreizeitansprüch e nach dem MTV 1994 nur in Abhängigkeit vom Alter erworben werden. Der Reg e- lungsgehalt von Abs. 1 der Zusatzvereinbarung en zu m MTV 2005 und MTV 2012 erschöpft sich darin, diese unmittelbar an das Alter anknüpfende Regelung über die Geltungsdauer des MTV 19 94 hinaus fortzuschreiben. Darin liegt keine altersneutrale Regelung. ( c ) Der Kläger wird aufgrund seines Alters unmittelbar b enachteilig t, o b- wohl die Tarifvertragsparteien vom Lebensalter abhängige Schichtfreizeita n- sprüche seit dem MTV 2005 nicht mehr vorgesehen haben. Die altersgestaffe l- ten Schichtfreizeitansprüche wurden im MTV 2005 nur für Arbeitnehmer abg e- schafft, die unter Geltung des MTV 2005 neu eingestellt wurden. Für die Gru p- arbeitnehmer ereits vor der Geltung des MTV 1994 eingestellt worden waren, wurden die bis zum Inkrafttreten des MTV 2005 entstandenen Schichtfreizeitansprüche dagegen nicht beseitigt. Sie wurden durch Abs. 1 der Zusatzvereinbarungen zum MTV 2005 und MTV 2012 verstetigt . Perpetuiert wurden damit auch die unmittelbare n Benachteiligungen arbeitnehmer Altersstaffelungen in § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 ergaben. 29 30 31 - 12 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 13 - ( 2 ) D ie unmittelbare Ungleichbehandlung zu l asten des Klägers ist nicht gerechtfertigt. ( a ) Eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters ist nach § 10 Satz 1 AGG zulässig, wenn sie objektiv und angemessen und durch ein legit i- mes Ziel gerechtfertigt ist. § 10 Satz 1 AGG definiert nicht, was unter einem legitimen Ziel zu verstehen ist. Für die Konkretisierung des Begriffs ist deshalb auf Art. 6 Abs. 1 Unterabs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG zurückzugreifen ( vgl. BAG 11. August 2016 - 8 AZR 4/15 - Rn. 104 , BAGE 156, 71 ) . § 10 AGG dient der Umsetzung von Art. 6 der Richtlinie 2000/78/EG in das nationale Recht. Der deutsche Gesetzgeber hat den Text der Richtlinie nahezu wörtlich in das nati o- nale Recht übernommen. Dessen Regelungen sind unionsrechtskonform in Übereinstimmung mit der Richtlinie unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH) auszulegen (BAG 18. Februar 2016 - 6 AZR 700/14 - Rn. 17, BAGE 154, 118) . Ziele, die als leg i- tim iS v . Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie 2000/78/EG angesehen werden können, sind auch legitime Ziele iS v . § 10 Satz 1 AGG . Sie sind geeignet, unmittelbare Benachteiligungen wegen des Alters zu rechtfertigen. ( b ) Zu den legitimen Zielen in diesem Sinn gehört der Schutz älterer B e- schäftigter. § 10 Satz 3 Nr. 1 AGG konkretisiert das Ziel durch eine Aufzählung von Maßnahmen, die zu diesem Zweck ergriffen werden dürfen. Der Schutz kann erreicht werden, wenn besondere B eschäftigungs - und Arbeitsbedingu n- gen festgelegt werden ( vgl. BAG 12. April 2016 - 9 AZR 659/14 - Rn. 22) . Dazu können zusätzliche Urlaubstage in Abhängigkeit vom Lebensalter gehören . Notwendig ist jedoch , dass mit zunehmendem Alter ein erhöhtes Erholungsb e- dürfnis entsteht, das durch die konkrete Regelung der Urlaubsansprüche gefö r- dert wird . Die Regelung darf nicht über das hinausgeh en , was erforderlich ist, um diese n Zweck zu erreichen . Diese Umstände hat der Arbeitgeber im Pr o- zess darzulegen. Er genügt se iner Darlegungslast nicht bereits dann, wenn er allgemein geltend macht, die Regelung diene dem Schutz älterer Arbeitnehmer. E r hat substantiierten Sachvortrag zu leisten ( vgl. BAG 15. November 2016 - 9 AZR 534/15 - Rn. 20; 18. Oktober 2016 - 9 AZR 123/16 - Rn. 20 ) . 32 33 34 - 13 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 14 - ( c ) Den Besitzstand einer Personengruppe zu wahren, kann ein Ziel sein , das eine unmittelbare Benachteiligung wegen des Alters rechtfertig t ( vgl. EuGH 19. Juni 2014 - C - 501/12 ua. - [Specht ua. ] Rn. 64) . Wird eine altersdiskrimini e- rende Regelung abgeschafft, kann es gerechtfertigt sein, den begünstigten A r- beitnehmern die bislang aus ihr folgenden Vorteile für einen Übergangszeitraum zu belassen ( vgl. EuGH 9. September 2015 - C - 20/13 - [Unland] Rn. 46, 49; 11. November 2014 - C - 530/13 - [S chmitzer] Rn. 42; 8. September 2011 - C - 297/10 und C - 298/10 - [Hennigs und Mai] Rn. 90, 92, 98 , Slg. 2011, I - 7965 ; näher Thüsing/Pötters EuZW 2015, 935, 936) . (d) Nach der Rechtsprechung des EuGH kann das Ziel der Besitzstand s- wahrung dagegen keine Maßnahm e rechtfertigen, mit der eine Ungleichb e- han d lung wegen des Alters endgültig festgeschrieben wird, die durch die R e- form eines diskriminierenden Systems, zu der diese Maßnahme gehört, bese i- tigt werden soll. Eine solche Maßnahme ist, auch wenn sie die Wahrung des Besitzstands und den Schutz des berechtigten Vertrauens der vom früheren System begünstigten Arbeitnehmer sicherstellen kann , nicht geeignet, für die vom früheren System benachteiligten Arbeitnehmer ein diskriminierungsfreies System zu schaffen ( vgl. EuGH 28. Januar 2015 - C - 417/13 - [Starjakob] Rn. 39; 11. November 2014 - C - 530/13 - [Schmitzer] Rn. 44) . (e) Darin liegt der Unterschied zu den Bestimmungen, die die Überleitung der unter Geltung des BAT eingestellten Arbeitnehmer in das Vergütungssy s- tem des TVöD zum Gegenstand hatten. Diese Regelungen hat der EuGH mit der Erwägung gebilligt, dass sich die Vergütung im Anschluss an eine zeitlich befristete Übergangsphase von zwei Jahren allein anhand der im TVöD vorg e- sehenen Kriterien entwickeln werde . Zu ihnen gehört das Lebensalter nicht. D aher sei damit zu rechnen, dass diskriminierende Auswirkungen für alle A r- beitnehmer schrittweise verschw i nden würden ( vgl. EuGH 8. September 2011 - C - 297/10 und C - 298/10 - [Hennigs und Mai] Rn. 96 , Slg. 2011, I - 7965 ) . ( f ) Die unmittelbare Benachteiligung des Klägers ist nach diesen Grund - sätzen nicht gerechtfertigt . 35 36 37 38 - 14 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 15 - (aa) Der Gedanke der vorübergehenden Besitzstandswahrung trägt die u n- mittelbare Ungleichbehandlung durch die unveränderte Fortschreibung der u n- ter Geltung des MTV 1994 erworbenen Ansprüche aufgrund der Besitzstand s- regelungen im MTV 2005 und MTV 2012 nicht. F ür den Kläger wird der alter s- diskriminierende Ausschluss von weiteren Schichtfreizeitansprüchen nach den Vorschriften des MTV 1994 ohne zeitliche Beschr änkung durch Abs . 1 der Z u- satzvereinbarung en zu m MTV 2005 und MTV 2012 fortgeschrieben. Die Schichtfreizeitansprüche bleiben stets unverändert. (b b ) Die Fortschreibung der Altersstaffelungen des MTV 1994 durch Abs . 1 der Zusatzvereinbarung en zum MTV 2005 und MTV 2012 ist auch nicht durch den Schutz älterer Arbeitnehmer gerechtfertigt. (aa a ) Es ist schon nicht ersichtlich, dass die in § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 vorgesehene n Staffelu n- g en der Schichtfreizeitta ge den Zweck verfolgte n , ältere Arbeitnehmer mit z u- nehmendem Lebensalter zu entlasten. D a s hätte ein Ansteigen der Schichtfre i- zeittage ab Vollendung des 51. Lebensjahr es erwarten lassen. Ab dieser A l- tersschwelle waren aber sowohl nach § 5 Abs. 1 MTV 1994 a ls auch aufgrund von Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 keine weiteren Z u- wächse an Schichtfreizeittagen zu erreichen. ( b bb) Der Zweck des Schutzes älterer Arbeitnehmer ließ sich nach Einfü h- rung des MTV arbeitnehmer sofern sie nicht bereits in die j e- weils höchste Altersstufe fielen, ohnehin nicht mehr verwirklichen. Das zeigt das Beispiel des Klägers. Ungeachtet seines fortschreitenden Lebensalters blieb es für ihn ab dem 1. März 2005 bei den bis dahin erworbenen sech s Schichtfre i- zeittagen. Der Schutz des behaupteten Erholungsbedürfnisses älterer Arbei t- nehmer hätte eine weiterhin mit dem Lebensalter ansteigende Zahl an Schich t- freizeittagen erfordert. (cc c ) Die Beklagte hat keinen Vortrag geleistet, aus dem sich ergibt , dass die Staffelung der Schichtfreizeitansprüche gleichwohl den Schutz älterer Arbei t- nehmer bezweckt. Sie hat sich auf die pauschale Behauptung beschränkt, ält e- 39 40 41 42 43 - 15 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 16 - re Arbeitnehmer seien erholungsbedürftiger. Damit hat sie ihrer Vortragslast für einen Rechtfe rtigungsgrund nach § 10 AGG nicht genügt. ( 3 ) Die nicht gerechtfertigte unmittelbare Benachteiligung des Klägers führt zu einer Tarifliche Regelungen, die gegen das B e- nachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, sind nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Eine solche Unwirksamkeit kann unterschiedliche Auswirkungen haben. (a) Der EuGH hat klargestellt, dass Art. 16 der Richtlinie 2000/78/EG den Mitgliedstaaten keine bestimmte Maßnahme im Fall einer Verletzung des Di s- kriminierungsverbots vorschreibt . Die Richtlinienvorgabe belässt ihnen vielmehr unter Berücksichtigung der unterschiedlichen denkbaren Sachverhalte die Fre i- heit , zwischen den verschiedenen Lösungen zu wählen , die zur Verwirklichung des verfolgten Ziels gee ignet sind ( vgl. EuGH 28. Januar 2015 - C - 417/13 - [Starjakob] Rn. 44) . Im deutschen Recht ist die V orgabe durch die Anordnung der Unwirksamkeit nach § 7 Abs. 2 AGG umgesetzt worden . Die bloße Nichtanwendung der unwirksamen Regelung kann genügen, um dem Di skriminierungsverbot Genüge zu tun. Betrifft die Unwirksamkeit eine begün s- tigende Regelung, kann dies zu einer führen , mit der der Vorteil, den die unwirksame Regelung vermittelt , für alle Arbeitnehmer en t- fällt ( vgl. BAG 18. Februar 2016 - 6 AZR 700/14 - Rn. 34, BAGE 154, 118) . (b) Die hier zu beurteilende Gestaltung wahrt die Erfordernisse einer A n- Sie unterscheidet sich von dem Fall , über den der Senat mit Urteil vom 18. Februar 2016 entschieden hat ( - 6 AZR 700/14 - Rn. 30 ff., BAGE 154, 118 ) . Dort verstieß lediglich eine Ko m- ponente, die nötige Vollendung des 55. Lebensjahres, gegen das Verbot der Altersdiskriminierung, während die Honorierung einer 15 - jährigen Betriebstreue aufr i- nierenden Bestimmung ein gültiges Bezugssystem, wie es der EuGH verlangt (vgl. EuGH 28. Januar 2015 - C - 417/13 - [Starjakob] Rn. 47; 19. Juni 2014 - C - 501/12 ua. - [Specht ua. ] Rn. 96 ; BAG 18. Februar 2016 - 6 AZR 700/14 - Rn. 31, aaO ) . In de r Konstellation , über d ie der Senat jetzt zu befinden hat, b e- 44 45 46 - 16 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 17 - ruht die altersdiskriminierende Wirkung allein auf den Altersstaffelungen in § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 s o- wie de m Stichtag des 31. Dezember 1993 . Solange - wie hier - keine Maßna h- men getroffen worden sind, um die Gleichbehandlung wiederherzustellen , kann der Gleichbehandlungsgrundsatz in einem solchen Fall nur dadurch gewahrt werden, dass d en Angehörigen der benachteiligten Gruppe dieselben Vorteile gewährt werden wie die jenigen , die den Angehörigen der privilegierten Gruppe zugutekommen . D ie begünstigende Regelung bleibt das einzig gültige Bezug s- system, solange das Unionsrecht nicht richtig durchgeführt ist ( vgl. EuGH 28. Januar 2015 - C - 417/13 - [Starjakob] Rn. 46 f. mwN) . Eine Anpassung aus. ( 4 ) Die Erfüllung des Anspruchs auf weitere Schichtfreizeittage für das Jahr 2013 ist mit Ablauf des 31. März 2014 aufgrund von § 275 Abs. 1 BGB unmöglich geworden. (a) Nach Abs . 4 der Zusatzvereinbarung zum MTV 2012 müssen die Schichtfreizeittage innerhalb des Kalenderjahres, in dem sie entstanden sind, gewährt und genommen werden, spätestens jedoch bis zum 31. März des Folgejahres. Abs . 4 der Zusatzvereinbarung zum MTV 2012 ist mit geringfüg i- gen Abweichungen an den Wortlaut des § 7 Abs. 3 BUrlG angelehnt. Aus § 7 Abs. 3 BUrlG wird im deutschen Urlaubsrecht abgeleitet, der Urlaubsanspruch verfalle grundsätzlich mit Ab lauf des Kalenderjahres, spätestens mit Ablauf des Übertragungszeitraums am 31. März des Folgejahres. Die Erfüllung des A n- spruchs kann wegen § 275 Abs. 1 BGB nicht mehr verlang t werden . § 275 Abs. 4 BGB eröffnet für den Arbeitnehmer die Möglichkeit, unter den weiteren Voraussetzungen der § 280 Abs. 1 und Abs. 3, § 283 Satz 1 BGB Schadense r- satz statt der Leistung zu beanspruchen . Das erfordert grundsätzlich, dass der Arbeitgeber das Leistungshindernis zu vertreten hat. D a s ist nach § 276 Abs. 1 BGB der Fall, wenn er das Leistungshindernis vorsätzlich oder fahrlässig he r- beigeführt hat. Tritt das Leistungshindernis ein, nachdem der Arbeitnehmer den Arbeitgeber durch eine Mahnung nach § 286 Abs. 1 Satz 1 BGB in Verzug g e- setzt hatte, hat der Arbeitgeber nach § 28 7 Satz 2 BGB auch Zufall zu vertr e- 47 48 - 17 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 18 - ten, es sei denn, dass der Schaden auch bei rechtzeitiger Leistung eingetreten sein würde. Der zum Schadensersatz verpflichtete Arbeitgeber hat in erster L i- nie Naturalrestitution zu leisten, dh. nach § 249 Abs. 1 BGB den Z ustand he r- zustellen, der best ünde , wenn der zum Ersatz verpflichtende Umstand nicht eingetreten wäre. Hat der Arbeitgeber zu vertreten, dass Freistellungsanspr ü- che des Arbeitnehmers unmöglich geworden sind, folgt daraus die Pflicht, den Arbeitnehmer von de r Arbeit freizustellen, als wäre der anspruchsausschli e- ßende Umstand nicht eingetreten ( vgl. für das bisherige nationale Verständnis im Urlaubsrecht das Vorabentscheidungsersuchen durch BAG 13. Dezember 2016 - 9 AZR 541/15 (A) - Rn. 13 mwN) . ( b) Diese Gru ndsätze sind auf Abs. 4 der Zusatzvereinbarung zum MTV 2012 zu übertragen. Die Schichtfreizeittage konnten nur bis zum Ablauf des Kalenderjahres 2013, längstens bis zum 31. März 2014 gewährt und g e- nommen werden. Der Kläger hat seine weiteren Schichtfreizei ttage aber rech t- zeitig im September 2013 von der Beklagten verlangt. Das führt zu einem Schadensersatzanspruch auf Nachgewährung von sechs Schichtfreizeittagen für das Jahr 2013 aus § 5 Abs. 1 MTV 1994, Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 iVm. §§ 1, 3, 7 AGG und § 275 Abs. 1 und Abs. 4, § 280 Abs. 1, § 283, § 286 Abs. 1, § 287 Satz 2, § 249 Abs. 1 BGB. B. Diese Überlegungen gelten in gleicher Weise für die Schichtfrei zeita n- sprüche der Jahr e 2014 und 2015. Dem steht nicht entgegen, dass die beiden Leistungsanträge erst in der Berufungs - bzw. Revisionsinstanz gestellt worden sind . I. Die Berufung des Klägers ist auch hinsichtlich des auf die Schichtfre i- zeitansprüche für das Jahr 2014 gerichteten Leistungsantrags als zulässig zu behandeln . 1. Nach § 533 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG sind die Möglichkeiten der Klageänderung in der Berufungsinstanz beschränkt. Eine Klageänderung ist nur möglich, wenn der Gegner einwill igt oder das Gericht sie für sachdienlich hält. Entscheidet das Landesarbeitsgericht jedoch in der Sache über einen 49 50 51 52 - 18 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 19 - erstmals in der Berufungsinstanz erhobenen Anspruch, kommt es in der Revis i- onsinstanz nicht mehr darauf an, ob die Klageerweiterung nach § 5 33 ZPO iVm. § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG zulässig war. Das Landesarbeitsgericht hat die V o- raussetzungen einer Klageerweiterung dann zumindest stillschweigend bejaht. Diese Entscheidung bindet das Revisionsgericht. Die Zulässigkeit der Klageä n- derung ist in der Revisionsinstanz in entsprechender Anwendung von § 268 ZPO nicht mehr zu prüfen ( vgl. BAG 28. September 2016 - 7 AZR 128/14 - Rn. 70; 24. September 2015 - 2 AZR 562/14 - Rn. 23, BAGE 152, 345) . 2. Diesen Anforderungen ist genügt . Das Landesarbeitsgericht hat au s- drücklich auch über die für das Jahr 2014 erhobenen Ansprüche entschieden. II . Der auf weitere sechs Schichtfreizeittage für das Jahr 2015 gerichtete Leistungsantrag ist der Beurteilung des Senats nicht entzogen , weil er erstmals in der Revisionsin stanz gestellt worden ist . 1. E ine Klage erweiterung in der Revisionsinstanz ist nach § 559 Abs. 1 ZPO grundsätzlich ausgeschlossen. Von diesem Grundsatz hat das Bundesa r- beitsgericht aus prozessökonomischen Gründen Ausnahmen zugelassen, wenn der erweiternde Sachantrag auf einen in der Berufungsinstanz festgestellten oder von den Parteien übereinstimmend vorgetragenen Sachverhalt gestützt wird, sich das rechtliche Prüf ungs programm nicht wesentlich ändert und die Verfahrensrechte der anderen Partei durch eine Sachentscheidung nicht ve r- kürzt werden ( vgl. BAG 2. November 2016 - 10 AZR 596/15 - Rn. 44) . 2. Die se Erfordernisse sind gewahrt . Die Entscheidung über den Lei s- tungsantrag für die Ansprüche aus dem Jahr 2015 erfordert keine weiteren Feststellun gen. Das rechtliche Prüf ungs programm bleibt unverändert. Verfa h- rensrechte der Beklagten werden nicht beeinträchtigt . C . Der Feststellungsantrag ist erfolgreich . I. Der Antrag ist zulässig. 53 54 55 56 57 58 - 19 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 - 20 - 1. Der Zulässigkeit des Feststellungsantrags steht nicht entgegen, dass die Feststellung dem Wortlaut nach auch für den Zeitraum erstrebt wird, der bereits Gegenstand der Leistungsanträge zu 1 . bis 3 . ist. R egelmäßig besteht zwar kein Feststellungsinteresse i S v . § 256 Abs. 1 ZPO, wenn sich ein Festste l- lungs - und ein Leistungsantrag inhaltlich decken ( vgl. BAG 4. August 2016 - 6 AZR 129/15 - Rn. 22) . Der Kläger hat aber klargestellt, dass er die Verpflichtung der Beklagten festgestellt wissen will , ihm Schichtfreizeittage pro Kalenderjahr zu gewähren. Als zeitlichen Bezugspunkt für die künftige Gewährung hat er die Jahre gewählt, die denjenigen folgen, für die er ein en gesonderte n Leistungsantrag gestellt hat . Die Leistungsanträge betreffen damit die Jahre 2013, 2014 und 2015. Der Feststellungsantrag hat die folgenden Jahre ab 2016 zum Gegenstand. 2. Der angestrebte feststellende Ausspruch ist trotz seiner nicht vol l- streckbaren Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Schichtfreize i t- ansprüche des Klägers seit dem Kalenderjahr 2016 insgesamt beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses ( vgl. BAG 22. September 2016 - 6 AZR 423/15 - Rn. 11) . II. Der Feststellung santrag ist begründet. D er Ausschluss des Klägers von weiteren Schichtfreizeitansprüchen durch die Altersstaffeln in § 5 Abs. 1 MTV 1994 und Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 sowie den Stichtag in Buchst. b der Protokollnotiz zu § 4 Abs. 7 MTV 1994 ist nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam. Die Besitzstandsregelung in Abs. 1 der Zusatzverei n- barung zum MTV 2012 perpetuiert den altersdiskriminierenden Zustand. 59 60 61 - 20 - 6 AZR 119/16 ECLI:DE:BAG:2017:270417.U.6AZR119.16.0 D . Die Kostenentscheidung beruht auf § 9 1 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Fischermeier Gallner Krumbiegel Lorenz Kammann 62

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