6. Senat - Betriebsratsanhörung in der Wartezeit

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 121/12 17 Sa 961/11 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. September 2013 URTEIL Gaßmann , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte zu 3 . , Berufungsbeklagte und Revisions klägerin , pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterinnen am Bundesarbeitsg e- richt Gallner und S pelge sowie den ehrenamtlichen Richter Dr. Wollensak und die ehrenamtliche Richterin Lorenz für Recht erkannt: Das Urteil wurde durch B e schluss des Bundes - arbeitsgerichts vom 13. Janu ar 2014 - 6 AZR 121/12 - berichtigt. Bundesarbeitsgericht Erfurt, 15.1.2014 Batzk, RA F als Urkundsbeamtin der G e schäftsstelle - 2 - 6 AZR 121/12 - 3 - 1. Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Düsseldorf vom 22. November 2011 - 17 Sa 961/11 - aufgehoben. 2. Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des A r- beitsgerichts Wuppertal vom 12. Mai 2011 - 6 Ca 166/11 - wird zurückgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten der Berufung und der Rev i- sion zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten noch darüber, ob der Betriebsrat vor einer in der gesetzlichen Wartezeit erklärten ordentlichen Kündigung ordnungsgemäß a n- gehört worden ist. Die Klägerin war seit dem 1. Juli 2010 bei der Beklagten (vormals: B e- klagte zu 3 . ) beschäftigt. In § 2 des Arbeits vertrags ist eine Probezeit bis zum 31. Dezember 2010 mit einer Kündigungsfrist von zwei Wochen zum 15. des Monats bzw. zum Monatsende vereinbart. Die Beklagte ist ein Versorgung s- dienstleister mit Sitz in P , der Transport - und Serviceleistungen im Gesun d- he itswesen anbietet . Die Klägerin wurde als Mitarbeiterin im Bereich Logistik und Hausservice im Klinikverbund der früheren Beklagten zu 1 . in W eingesetzt , die den Hol - und Bringdienst mit Wirkung zum 1. Juli 2010 an die Beklagte fremdvergeben hatte, statt ihn wie bisher im Verbund mit der früheren Bekla g- ten zu 2 . , bei der die Klägerin bis zum 30. Juni 2010 beschäftigt war, zu erbri n- gen. Es ist rechtskräftig festgestellt bzw. unstreitig, dass zwischen der früheren Beklagten zu 1 . und der Klägerin kein Arbeit sverhältnis bestand, kein Betrieb s- übergang auf die Beklagte erfolgt ist und das Arbeitsverhältnis der Klägerin mit der früheren Beklagten zu 2 . zum 30. Juni 2010 wirksam beendet worden ist . Die Beklagte hörte mit Schreiben vom 14. Dezember 2010 den an i h- 1 2 3 - 3 - 6 AZR 121/12 - 4 - zur bea b- sichtigten Kündigung der Klägerin an . Neben den Sozialdaten der Klägerin, i h- rem Eintrittsdatum und Beschäftigungsort teilte die Beklagte dem Betriebsrat mit , sie beabsichtige, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf des 31. Dezember 2010 ordentlich fristgerecht unter Einhaltung der Kündigungsfrist von 14 Tagen zu kündigen. Weiter heißt es in dem Anhörungsschre iben: KSchG noch keine Anwendung, es wurde zudem eine sechsmonatige Prob e- zeit vereinbart. Eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist nicht in unserem Interesse. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2010 widersprach der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung , weil ihm kein Kündigungsgrund genannt worden sei . Er könne nicht nachvollziehen, ob es sich um eine betriebsbedingte, persone n- bedingte oder verhaltensbedingte Kündigung handele und ob soziale Aspekt e hinreichend berücksichtigt worden seien. Die Beklagte kündigte das Arbeitsve r- hältnis mit Schreiben vom 28. Dezember 2010 zum 15. Januar 2011. Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz von Bedeutung - mit ihrer am 18. Januar 2011 erhobenen Klage geltend gemacht, die Beklagte habe den Betriebsrat nicht ausreichend informiert. Die Beklagte habe im Verlauf des Rechtsstreits vorgetragen, ihr Kündigungsentschluss beruhe auf der Würdigung konkreter, objektiver Tatsachen. Diese habe sie dem Betriebsrat mitteilen mü s- sen. Die Klägerin hat zuletzt beantragt 1. festzustellen, dass das zwischen der Klägerin und der Beklagten bestehende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2010 nicht aufgelöst wird ; 2. d ie Beklagte zu verurteilen, die Klägerin über den 15. Januar 2011 hinaus entsprechend dem Arbeit s- vertrag vom 23. Juni 2010 zu unveränderten Bedi n- gungen als Mitarbeiterin für den Bereich Logistik und Hausservice gegen Zahlung einer Bruttomonatsve r- gütung von 1.850,00 Eu ro, bezogen auf eine 40 - Stundenwoche, bis zur rechtskräftigen Entscheidung 4 5 6 - 4 - 6 AZR 121/12 - 5 - über den Kündigungsschutzantrag weiterzubeschä f- tigen. Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag damit begründet, dass sich die Klägerin innerhalb der Probezeit nicht für die F ortsetzung des Arbeit s- verhältnisses qualifiziert habe. Sie hat im Einzelnen angeführt, worauf sie diese Einschätzung stützt , und dies mit konkreten Beispielen belegt. Diese Wah r- nehmungen seien jedoch nur Vorüberlegungen bei ihrer Beurteilung, ob sich die K lägerin bewährt habe, gewesen. Im Ergebnis habe die Beklagte das verneint. Diesen Schluss habe sie anschließend ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein künd i- gungsgeschütztes Arbeitsver hältnis zu übernehmen , und sie sei zu der En t- scheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Mit der Kundgabe ihres Abwägungsergebnisses, die Klägerin nic ht weiterb e- schäftigen zu wollen, das subjektiv das unmittelbare Kündigungsmotiv gewesen sei, habe sie den Betriebsrat ordnungsgemäß unterrichtet. Das Arbeitsgericht hat - soweit für das Revisionsverfahren von Intere s- se - die Klage abgewiesen. Das Landesa rbeitsgericht hat auf die Berufung der Klägerin der Klage im noch rechtshängigen Umfang stattgegeben. Mit ihrer vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe Die Revision de r Beklagten ist begründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien ist durch die Kündigung der Beklagten vom 28. Dezember 2010 mit dem 15. Januar 2011 beendet worden. Entgegen der Ansicht des Landesa r- beitsgerichts ist die Kündigung nicht nach § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG unwir k- sam. Andere Unwirksamkeitsgründe macht die Klägerin nicht mehr geltend. Der Weiterbeschäftigungsantrag fällt nicht zur Entscheidung an. 7 8 9 - 5 - 6 AZR 121/12 - 6 - I. Die Revision rügt allerdings ohne Erfolg, das Landesarbeitsgericht habe seine Prüfungskompetenz überschritten. Es sei nicht befugt gewesen, seine die Stelle der Auslegung dieses Begriff s durch das Arbeitsgericht zu setzen. 1. Die Revision geht bereits von einem unzutreffenden Ausgangspunkt s- s- begr iffs. Das Landesarbeitsgericht hat vielmehr im Wege der Rechtsfehlerko n- trolle zu prüfen, ob die Vorinstanz die Bestimmung des § 102 BetrVG rechtsfe h- lerfrei angewandt hat. Gemäß § 529 Abs. 2 Satz 2 ZPO unterliegt das mit einer zulässigen Berufung angefochte ne Urteil, von den in § 529 Abs. 2 Satz 1 ZPO und § 65 ArbGG genannten, hier nicht einschlägigen Ausnahmen abgesehen, der inhaltlich unbeschränkten, nicht an die geltend gemachten Berufungsgründe gebundenen Überprüfung auf Fehler bei der Anwendung formelle n und mater i- ellen Rechts durch das Landesarbeitsgericht. Das Berufungsgericht hat ins o- weit den Prozessstoff selbstständig nach allen Richtungen von Neue m zu pr ü- fen, ohne dabei an die rechtlichen Gesichtspunkte und Beurteilungen der Pa r- teien oder der Vorins tanz gebunden zu sein. Insbesondere hat es alle in B e- tracht kommenden Anspruchsgrundlagen zu prüfen (vgl. BGH 25. Januar 2005 - XI ZR 78/04 - zu II 2 der Gründe ) . 2. Die Revision missversteht zudem die Funktion des Berufungsverfa h- rens, wenn sie annimmt, b ei der Überprüfung der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe durch das Arbeitsgericht komme dem Landesarbeitsgericht nur eine begrenzte Prüfungskompetenz zu, die der des Revisionsgerichts entspr e- che. Zu Unrecht folgert die Revision dies aus dem Verweis auf § 546 ZPO in § 513 Abs. 1 ZPO. Bei dieser Argumentation berücksichtigt sie nicht, dass das Landesarbeitsgericht weiterhin (auch) Tatsachengericht ist. a) Durch das Gesetz zur Reform des Zivilprozesses (Zivilproze ss - Reformgesetz - ZPO - RG) vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1887) ist die Berufung s- instanz zwar zu einem Instrument zur Kontrolle und Beseitigung von Fehlern der erstinstanzlichen Entscheidung umgestaltet worden (BGH 14. Juli 10 11 12 13 - 6 - 6 AZR 121/12 - 7 - 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 der Gründe , BGHZ 160, 83) . Anders als im Rev i- sionsverfahren ist das angefochtene Urteil im Berufungsverfahren aber nicht nur auf Rechtsfehler hin zu überprüfen. Vielmehr gehört es gemäß § 513 Abs. 1 Alt. 2 ZPO, der über die Verweisung in § 64 Abs. 6 Satz 1 ArbGG auch im a r- beitsgeric htlichen Berufungsverfahren Anwendung findet (ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 26) , zu den Aufgaben des Berufungsgerichts, das Urteil der Vorinstanz auch auf konkrete Anhaltspunkte für Zweifel hinsichtlich der Richti g- keit und Vollständigkeit der getroffe nen Tatsachenfeststellungen zu prüfen und etwaige Fehler zu beseitigen (BGH 1 2 . März 2004 - V ZR 257 /03 - zu II 2 b aa (3) der Gründe , BGHZ 158, 2 69 ) . Es dient insoweit auch der Kontrolle und Korrektur fehlerhafter Tatsachenfeststellungen (BGH 19. März 200 4 - V ZR 104/03 - zu II 2 d bb (3) (a) der Gründe , BGHZ 158, 295) . b) Das Berufungsgericht kann seine mit der Einrichtung einer zweiten - wenn auch beschränkten - Tatsacheninstanz verbundene Funktion, die Einzelfallgerechtigkeit zu gewährleisten, nur erf üllen, wenn es die rechtliche Tatsachenwürdigung der Vorinstanz zumindest im selben Umfang zu überpr ü- fen hat, in dem auch die zugrunde liegenden Tatsachenfeststellungen überprüft werden dürfen. Deshalb ist ungeachtet der Bezugnahme in § 513 Abs. 1 ZPO auf die revisionsrechtliche Bestimmung des § 546 ZPO die Prüfungsbefugnis des Berufungsgerichts bezüglich der erstinstanzlichen Auslegung von Individ u- alvereinbarungen und unbestimmten Rechtsbegriffen nicht in gleichem Umfang wie die des Revisionsgerichts besch ränkt (aA Holthaus/Koch RdA 2002, 140, 154; ErfK/Koch 13. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 28) . Vielmehr hat das Berufungsg e- richt die erstinstanzliche Auslegung solcher Vereinbarungen und Rechtsbegriffe in vollem Umfang darauf zu überprüfen, ob die Auslegung überzeugt . Insoweit haben Berufungs - und Revisionsgerichte auch nach der Reform des Rechtsmi t- telrechts weiterhin unterschiedliche Funktionen. Die Beschränkung des revis i- onsrechtlichen Prüfungsumfangs beruht auf der Funktion der Revision, die Kl ä- rung grundsätzlicher Rechtsfragen, die Fortbildung des Rechts und die Wa h- revisionsgerichtlichen Entscheidung für zukünftige Fälle werden nur die veral l- gemeinerungsfähigen Aspekte der Auslegung von Individualvereinbarungen 14 - 7 - 6 AZR 121/12 - 8 - und unbestimmten Rechtsbegriffen in die revisionsgerichtliche Überprüfung einbezogen. Diese Leitbildfunktion und die daraus abzuleitende Rechtfertigung für die eingeschränkte Überprüfung der Auslegung von Individualvereinbaru n- gen u nd unbestimmten Rechtsbegriffen im Revisionsverfahren sind auf das B e- rufungsverfahren auch nach dessen Umgestaltung nicht zu übertragen (BGH 14. Juli 2004 - VIII ZR 164/03 - zu II 1 a bb und II 1 b aa und bb der Gründe , BGHZ 160, 83; Düwell/Lipke/Maul - Sart ori ArbGG 3. Aufl. § 6 4 Rn. 86; im E r- gebnis wohl auch GMP/Germelmann 8 . Aufl. § 64 Rn. 74, der darauf hinweist, dass im arbeitsgerichtlichen Berufungsverfahren gemäß § 67 ArbGG im stärk e- ren Umfang als im Zivilverfahren neue Tatsachen berücksichtigt werden kö n- nen) . II. Das Landesarbeitsgericht hat zu Unrecht die Kündigung vom 28. Dezember 2010 gemäß § 102 Abs. 1 Satz 3 BetrVG als unwirksam ang e- sehen. 1. Das Landesarbeitsgericht hat nicht aufgeklärt, ob der am Sitz der B e- klagten in P gebildete Betriebsrat f ür die in W beschäftigten Arbeitnehmer z u- ständig war. Nur wenn das der Fall gewesen wäre, könnte die streitbefangene Kündigung wegen der Verletzung der Pflichten der Beklagten aus § 102 BetrVG unwirksam sein (vgl. BAG 8. Januar 1980 - 6 AZR 659/77 - zu II 1 der Gründe) . Es kann jedoch zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass der Betriebsrat am Sitz der Beklagten vor der Kündigung der Klägerin anzuhören war. 2. Die Anhörung des Betriebsrats vom 14. Dezember 2010 genügt den Anforderungen des § 102 Ab s. 1 BetrVG. a) Die Kündigung ist unstreitig in der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG erfolgt. b) Auch in der gesetzlichen Wartezeit ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (seit Urteil vom 13. Januar 1978 - 2 AZR 717/76 - zu I II 1 der Gründe, BAGE 30, 386) der Betriebsrat vor der beabsichtigten Künd i- gung zu hören. Dies folgt schon aus dem Wortlaut des § 102 Abs. 1 Satz 1 15 16 17 18 19 - 8 - 6 AZR 121/12 - 9 - ein individual - rechtlicher Kündigu ngsschutz nicht oder noch nicht besteht, soll der Betriebsrat in die Lage versetzt werden, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abz u- bringen. Dafür muss der Betriebsrat die Gründe kennen, die d en Arbeitgeber zur Kündigung veranlassen (BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe) . c) Bei einer Kündigung in der Wartezeit ist die Substan t iierungspflicht nicht an den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht a n- wendbaren § 1 KSchG, sondern allein an den Umständen zu messen , aus d e- nen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26) . Dies folgt aus dem Grundsatz der su b- jektiven Determination. aa) Nach diesem Gru ndsatz ist der Betriebsrat immer dann ordnungsg e- mäß angehört, wenn der Arbeitgeber ihm die Gründe mitgeteilt hat, die nach seiner subjektiven Sicht die Kündigung rechtfertigen und die für seinen Künd i- gungsentschluss maßgeblich sind. Diesen Kündigungsentsch luss hat er rege l- mäßig unter Angabe von Tatsachen so zu beschreiben, dass der Betriebsrat ohne zusätzliche eigene Nachforschungen die Stichhaltigkeit der Kündigung s- gründe prüfen kann (BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30) . Schildert der Arbeitgeber dem Betriebsrat den seiner Kündigungsentscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt bewusst irreführend , ist die Anhörung unzureichend, die Kündigung deshalb unwirksam. Eine vermeidbare oder unbewusste Fehlinfo r- mation macht die Betriebsratsanhörung dagegen noch nicht unwirksam ( vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 der Gründe, BAGE 78, 39) . bb) Hinsichtlich der Anforderungen, die an die Information des Betriebsrats durch den Arbeitgeber bei Wartez eitkündigungen zu stellen sind, ist deshalb zwischen Kündigungen, die auf substan t i i erbare Tatsachen gestützt werden (vgl. BAG 8. September 1988 - 2 AZR 103/88 - zu II 3 b aa der Gründe, BAGE 59, 295) und Kündigungen, die auf personenbezogene n Werturteile n beruh en, die sich in vielen Fällen durch Tatsachen nicht näher belegen lassen 20 21 22 - 9 - 6 AZR 121/12 - 10 - (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13) , zu differenzieren. In der ersten Konstellation genügt die Anhörung den Anford e- rungen des § 102 BetrVG nur, wenn dem Betriebsrat die zugrunde liegenden Tatsachen bzw. Ausgangsgrundlagen mitgeteilt werden. In der zweiten Konste l- lation reicht die Mitteilung allein des Werturteils für eine ordnungsgemäße B e- triebsratsanhörung aus . Der Arbeitgeber ist in diesem Fall nicht verpflichtet, im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG sein Werturteil gege n- über der Arbeitnehmervertretung zu substan t iieren oder zu begründen . Darum genügten die Mitteilungen, die Arbeitnehmerin habe sich e- zeit nicht be d- (BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 f.) , unserer allgemeinen, subjektiven Einschätzung genügt die Arbeitnehmerin u n- (BAG 3. Dez ember 1998 - 2 AZR 234/98 - ) oder der Arbeitnehmer habe die (BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - aaO ) jeweils den Anforderungen an eine ordnungsg e- mäße Anhörung des Betriebsrats. d) Liegen dem subjektiven Werturteil des Arbeitgebers, das Arbeitsve r- hältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortsetzen zu wollen, nach Zeit, Ort und Umständen konkretisierbare Tatsachenelemente zugrunde, muss der Arbeitg e- ber den Betriebsrat über diesen Tatsachenkern bzw. die Ansat zpunkte seines subjektiven Werturteils nicht informieren. Es genügt für eine ordnungsgemäße Anhörung, wenn er allein das Werturteil selbst als das Ergebnis seines En t- scheidungsprozesses mitteilt. Diese Auslegung der Pflichten des Arbeitgebers im Anhörungsv erfahren nach § 102 BetrVG bei Kündigungen innerhalb der Wartezeit, die auf subjektive Werturteile gestützt werden, ist Konsequenz des Grundsatzes der subjektiven Determination. Sie koordiniert den formellen Kü n- digungsschutz nach § 102 BetrVG mit dem materiellen Kündigungsschutz des Arbeitnehmers während der Wartezeit in einer Weise, die sowohl den (Grund - )Rechten des Arbeitnehmers als auch des Arbeitgebers sowie dem Zweck des Anhörungsverfahrens Rechnung trägt und diese wechselseitigen Rechte und Inte ressen zum Ausgleich bringt. 23 - 10 - 6 AZR 121/12 - 11 - aa) Die Wartezeit dient der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertrag s- parteien, ob sie das Arbeitsverhältnis über die Wartezeit hinaus fortsetzen wo l- len ( BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 ) . In der Wartezeit besteh t Kündigungsfreiheit auch des Arbeitgebers. Diese Freiheit ist durch Art. 12 Abs. 1 GG bzw. durch die wirtschaftliche Betätigungsfreiheit iSv. Art. 2 Abs. 1 GG geschützt. Die grundrechtliche Gewährleistung erstreckt sich auch auf das Interesse des Arbeitge bers, in seinem Unternehmen nur Mitarbeiter zu beschä f- tigen, die seinen Vorstellungen entsprechen (BVerfG 27. Januar 1998 - 1 BvL 15/ 8 7 - zu B I 3 a der Gründe, BVerfGE 97, 169 ; vgl. auch 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244) . In der gese tzlichen Wartezeit unterliegt die Bildung der Meinung des Arbeitgebers, ob ein Arbeitnehmer se i- nen Vorstellungen entspricht, von Missbrauchsfällen abgesehen keiner Übe r- prüfung nach objektiven Maßstäben. Kommt der Arbeitgeber bei dieser Prüfung zu einem neg ativen Ergebnis, kann er das Arbeitsverhältnis grundsätzlich frei kündigen, ohne auf entgegenstehende Interessen des Arbeitnehmers Rücksicht nehmen zu müssen (BAG 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 23, BAGE 130, 369 ) . Die während der Wartezeit grundsätzli ch bestehende Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers ist das Gegengewicht zu dem im Geltungsbereich des Künd i- gungsschutzgesetzes entstehenden materiellen Kündigungsschutz, der die Kündigungsfreiheit des Arbeitgebers nicht unerheblich beschneidet. (1) Insowe it ist die kündigungsrechtliche Ausgangssituation vergleichbar mit der freien unternehmerischen Entscheidung, die einer betriebsbedingten Kündigung zugrunde liegt. Kündigungsgrund ist die getroffene unternehmer i- sche Entscheidung und sind nicht die dieser E ntscheidung zugrunde liegenden Erwägungen (vgl. HaKo/Nägele 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 105) . Beruht diese Entscheidung auf innerbetrieblichen Gründen, müssen dem Betriebsrat nur die nach dieser freien unternehmerischen Entscheidung beabsichtigten organisat o- rischen Maßnahmen als der eigentliche Kündigungsgrund sowie deren Auswi r- kungen auf das Beschäftigungsbedürfnis dargestellt werden (vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 62d) . Die Erläuterung der dieser Entscheidung z u- grunde liegenden Hintergründe, Motiv e oder Vorüberlegungen ist dagegen nicht 24 25 - 11 - 6 AZR 121/12 - 12 - erforderlich (vgl. BAG 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - zu B II 3 b der Gründe; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 109a) . (2) Der erst nach Ablauf der Wartezeit eintretende Kündigungsschutz darf durch die Anfor derungen, die an eine Anhörung nach § 102 BetrVG gestellt werden, nicht vorverlagert werden. Eine Vermengung der formellen Wirksa m- keitsvoraussetzungen der Anhörung mit der Überprüfung der Kündigungsgrü n- de aufgrund der Pro zess situation bezweckt § 102 BetrVG nicht (BAG 26. Januar 1995 - 2 AZR 386/94 - zu II 2 a der Gründe) . Die formellen Anford e- rungen an die Unterrichtung des Betriebsrats sind deshalb an dem Schutzn i- veau des materiell - rechtlichen Kündigungsschutzes des Arbeitnehmers in der Wartezeit zu messen ( vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26 ; Tiling ZTR 2012, 554, 556 nimmt zu Unrecht an, dass die Fehleranfälligkeit der Wa r- tezeitkündigung insbesondere darauf beruhe, dass das verfahrensrechtliche Schutzniveau höher sei als das materiell - rechtlic he ) . (3) Dementsprechend ist dem Betriebsrat bei einer auf einem subjektiven Werturteil beruhenden Kündigung in der Wartezeit nur dieses Werturteil als der eigentliche Kündigungsgrund mitzuteilen. Die dem Urteil zugrunde liegenden Erwägungen bzw. Ansatzp unkte müssen auch dann nicht mitgeteilt werden, wenn sie einen substan t iierbaren Tatsachenkern haben (vgl. bereits BAG 1 8. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13) . Etwas a n- deres gilt nur dann, wenn in Wirklichkeit nicht das Werturteil, sondern bestim m- te konkrete Verhaltensweisen oder Tatsachen den eigentlichen Kündigung s- grund bilden. (a) Werturteile sind in einer Vielzahl von Fällen durch Tatsachen nicht b e- legbar ( vgl. BAG 18. Mai 1994 - 2 AZR 920/93 - zu II 4 a der Gründe, BAGE 77, 13 ) . Deshalb kann vom Arbeitgeber nicht verlangt werden, sein Werturteil g e- genüber dem Betriebsrat zu substan t iieren oder zu begründen, wenn er die Kündigungsentscheidung lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierb a- re Tatsachen begründbares Wertu rteil stützt (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 26) . 26 27 28 - 12 - 6 AZR 121/12 - 13 - (b) Gleichwohl werden Werturteile in aller Regel nicht aus dem bzw. im luf t- leeren Raum getroffen. Sie beruhen vielfach auf einer Vielzahl kleinerer B e- obachtungen, Vorfälle oder Verhaltensweis en und damit auf mehr oder minder fundierten, objektiven Tatsachen, die der Arbeitgeber oft nicht abschließend reflektieren kann und will und die oft auch nicht objektivierbar sind. Gleichwohl vermitteln diese Umstände in ihrer Gesamtheit dem Arbeitgeber b zw. dem z u- ständigen Vorgesetzten das Gefühl, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhäl t- nisses nicht sinnvoll erscheint, sondern der Arbeitgeber von seiner Kündigung s- freiheit Gebrauch machen will (auf dieses Gefühl abstellend bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe) . Dieses Gefühl man i- t- ann den Kündigungsgrund bildet. (c) Wird die Kündigung auf ein so gewonnenes subjektives Werturteil g e- stützt, ist strikt zwischen dem Werturteil selbst als dem eigentlichen Künd i- gungsgrund und dem diesem Urteil zugrunde liegenden Tatsachenkern zu diff e- ren zieren. Dem Betriebsrat muss nur der eigentliche Kündigungsgrund, dh. das Werturteil, nicht aber die Grundlage dieser subjektiven Einschätzung mitgeteilt werden. bb) Diese Auslegung trägt auch dem bereits in der Wartezeit bestehenden, aus Art. 12 GG (vgl . BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 13, BVerf GK 8, 244) und den Diskriminierungsverboten des Allgemeinen Gleichb e- handlungsgesetzes hergeleiteten Kündigungsschutz des Arbeitnehmers hinre i- chend Rechnung. Es bleibt ihm unbenommen, im Rahmen der abges tuften Da r- legungslast zu der Betriebsratsanhörung Indizien darzulegen, die dafür spr e- chen, dass der Arbeitgeber den Betriebsrat bewusst falsch bzw. unvollständig informiert hat und in Wirklichkeit doch wegen konkreter Tatsachen gekündigt hat (zu dieser Mög lichkeit der Rechtsverteidigung des Arbeitnehmers im Künd i- gungsschutzprozess bereits BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 2 der Gründe) . Trägt der Arbeitnehmer derartige Indizien vor, muss der Arbeitg e- 29 30 31 - 13 - 6 AZR 121/12 - 14 - ber beweisen, dass er den Betriebsrat nicht bewu sst irreführend informiert hat (vgl. BAG 22. September 1994 - 2 AZR 31/94 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 78, 39) . cc) Auch der Zweck der Betriebsratsanhörung ist bei einer solchen Diff e- renzierung zwischen dem Werturteil und dem Tatsachenkern dieses Urteils g e- wahrt. Die Anhörung soll, wie ausgeführt, den Betriebsrat in die Lage versetzen, auf den Arbeitgeber einzuwirken, um ihn ggf. mit besseren Argumenten von seinem Kündigungsentschluss abzubringen. Das ist zwar bei einem unbestim m- ten Werturteil schwieriger als bei einer auf konkrete Tatsachen gestützten Kü n- digung. Gleichwohl kann der Betriebsrat auch bei einer auf ein solches Urteil gestützten Kündigung auf den Kündigungsentschluss des Arbeitgeber s einwi r- ken . Insbesondere kann er versuchen, den Arbeitgeber m it Sachargumenten zu einer besseren Einschätzung des Arbeitnehmers zu bewegen. Er kann insoweit u nter Umständen sein möglicherweise umfassenderes Tatsachenwissen über die Umstände der Leistungserbringung des Arbeitnehmers einbringen (vgl. d a- zu BAG 13. Juli 1978 - 2 AZR 717/76 - zu III 2 a der Gründe, BAGE 30, 386) . Dabei kann er gemäß § 102 Abs. 2 Satz 4 BetrVG auch den Arbeitnehmer a n- hören und sich den Sachverhalt aus dessen Sicht darstellen lassen (vgl. KR/Etzel 10. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 94; Thüsing in R ichardi BetrVG 1 3 . Aufl. § 102 Rn. 107; APS/Koch 4. Aufl. § 102 BetrVG Rn. 137 und KR/Etzel aaO nehmen insoweit eine Pflicht des Betriebsrats zur Anhörung des Arbeitnehmers an) . So haben sich die Betriebsräte im Vorfeld der den Entscheidungen des Bundesarbeitsgerichts vom 13. Juli 1978 ( - 2 AZR 717/76 - BAGE 30, 386) , 18. Mai 1994 ( - 2 AZR 920/93 - BAGE 77, 13) sowie vom 21. Juli 2005 ( - 6 AZR 498/04 - ) zugrunde liegenden Kündigungen trotz der lediglich mitgeteilten pa u- schalen Werturteile nicht geh indert gesehen, umfangreiche und substan t iierte Stellungnahmen unter Nennung der Gründe, die aus ihrer Sicht gegen die Kü n- digungsabsicht sprachen, zu verfassen. e) Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, die von der Beklagten ang e- stellten Vorüberlegunge n seien für die Kündigungsentscheidung von Bedeutung gewesen und hätten dem Betriebsrat mitgeteilt werden müssen, auch wenn die 32 33 - 14 - 6 AZR 121/12 - 15 - meisten Gründe nicht durch Tatsachen konkretisiert werden könnten, sondern auf subjektiven Wertungen beruhten und jeder Grund fü r sich allein nicht au s- schlaggebend für die Kündigung gewesen sei, wird vorstehenden Maßstäben nicht gerecht. aa) Die Beklagte hat vorgetragen, sie habe als Resultat verschiedener Wahrnehmungen, die selbst nicht der eigentliche Kündigungsgrund gewesen se ien, den Schluss gezogen, dass sich die Klägerin aus ihrer Sicht in der Pr o- bezeit nicht bewährt habe. Diesen Schluss habe sie ihrer Abwägung zugrunde gelegt, ob sie das Risiko eingehen wolle, die Klägerin nach Ablauf der Wartezeit in ein kündigungsgeschütz tes Arbeitsverhältnis zu übernehmen . Sie sei zu der Entscheidung gelangt, dass eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses über die Wartezeit hinweg nicht ihrem unternehmerischen Interesse entsprochen habe. Subjektiv sei ihr unmittelbares Kündigungsmotiv das Abwägungsergebnis g e- wesen. bb) Diesen Tatsachenvortrag hat das Landesarbeitsgericht seiner rechtl i- chen Würdigung zugrunde gelegt und ihn damit für den Senat bindend festg e- stellt (vgl. zur Tatsachenfeststellung in den Entscheidungsgründen BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 59) . Die Klägerin hat keine Gegenrügen erhoben. cc) Die Beklagte hat ihren nach diesen bindenden Feststellungen maßge b- lichen Kündigungsgrund, nämlich ihre subjektive Entscheidung, als Ergebnis ihrer Abwägungen das Arbeitsverhältnis nicht über die Wartezeit hinaus fortse t- zen zu wollen, weil dies nicht in ihrem Interesse liege, dem Betriebsrat vollstä n- dig mitgeteilt. Auf die einzelnen, im Prozess vorgetragenen Vorfälle und B e- obachtungen hat sie sich zur Rechtfertigung ihrer Kündigung nicht berufen. Im Gegenteil hat sie im Kammertermin vor dem Landesarbeitsgericht unwiderspr o- chen vorgetragen, diese Umstände seien jeder für sich genommen nicht au s- schlaggebend für die Kündigung gewesen. Ihre Vorüberlegungen, die zu ihrer Entscheidung geführt haben, das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Wartezeit zu kündigen, musste sie dem Betriebsrat deshalb nicht mitteilen (vgl. bereits BAG 22. April 2010 - 6 AZR 828/08 - Rn. 27 ; 27. Oktober 2005 - 6 AZR 34 35 36 - 15 - 6 AZR 121/12 - 16 - 27/05 - Rn. 40 ) . Anders als die Klägerin annimmt, hat die Beklagte ihr Künd i- gungsmotiv dem Betriebsrat auch hinreichend deutlich erklärt. Mit der Angabe, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses liege nicht in ihrem Interesse, hat die Beklagte zu erkennen gegeben, dass die Fortsetzung de s Arbeitsverhältnisses über den Ablauf der Wartezeit nicht ihre Absicht sei bzw. nicht ihrem Willen en t- spreche (vgl. Duden Das Synonymwörterbuch 4. Aufl. Stichwort: Nr. 3) . In der Zusammenschau mit dem Hinweis darauf, dass das Kündigung s- schutzg esetz noch keine Anwendung finde, ließ d iese Begründung nur den Rückschluss zu, dass die Kündigung allein von subjektiven Wertungen getr a- gen war. Genauso gut hätte die Beklagte mitteilen können, dass sie sich en t- schlossen habe, von ihrer Kündigungsfreiheit Gebrauch zu machen. f) Mit dem Schreiben vom 14. Dezember 2010 hat die Beklagte den B e- triebsrat ausreichend über den Zeitpunkt der beabsichtigten Beendigung des Arbeitsverhältnisses informiert. Sie hat die Kündigungsfrist mitgeteilt und kla r- gestellt, das s die Kündigung in naher Zukunft, nämlich noch vor dem 31. Dezember 2010, erklärt werden sollte (vgl. BAG 20. Juni 2013 - 6 AZR 805/11 - Rn. 38 ) . 3. Auf die von der Revision aufgeworfene Frage nach den Rechtsfolgen einer fehlerhaften Betriebsratsanhörung (zu dieser Frage zuletzt BAG 23. Februar 2012 - 2 AZR 773/10 - Rn. 30) kommt es nicht an. III. Die angefochtene Entscheidung stellt sich nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . Die Klägerin macht keine weiteren Unwirksamkeit s- gründe der Künd igung vom 28. Dezember 2010 mehr geltend. Insbesondere rügt sie nicht mehr, die Parteien hätten stillschweigend eine zeitliche Vorverl a- gerung des Kündigungsschutzes vereinbart (vgl. zur Zulässigkeit einer solchen Vereinbarung BAG 24. Oktober 1996 - 2 AZR 8 74/95 - zu II 1 a der Gründe) . Es ist weder vorgetragen noch ersichtlich, dass die Kündigung die Klägerin diskr i- minier te , sittenwidrig w ar, gegen § 242 BGB verstieß oder willkürlich war . En t- schließt sich der Arbeitgeber, das Arbeitsverhältnis nicht über di e Wartezeit hinaus fortzusetzen, ohne dies auf objektivierbare Faktoren stützen zu können oder zu wollen, macht dies die Kündigung allein noch nicht willkürlich. Gerade 37 38 39 - 16 - 6 AZR 121/12 - 17 - eine solche Kündigung ist Teil der in der Wartezeit grundsätzlich bestehenden Kündigung sfreiheit, die dem Arbeitgeber das Recht gibt, von dieser Freiheit (vgl. BAG 3. Dezember 1998 - 2 AZR 234/98 - zu II 1 der Gründe) . Bis zum A b- lauf der Wartezeit kann sich der Arbeitgeber - außerhalb von hier nicht vorg e- tragenen und nicht ersichtlichen Missbrauchs - , insbesondere Diskriminierung s- fällen - frei von solchen Arbeitnehmern trennen, bei denen er während der Wa r- tezeit den Eindruck gewonn en hat, dass eine weitere Zusammenarbeit nicht sinnvoll ist. Von dieser Kündigungsfreiheit hat die Beklagte Gebrauch gemacht. IV. Die Klägerin hat gem äß § 92 Abs. 2 Nr. 1, § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Fischermeier Gallner Spelg e Wollensak Lorenz 40 BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 121/12 17 Sa 961/11 Landesarbeitsgericht Düsseldorf BESCHLUSS In Sachen Beklagte zu 3., Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin , pp. Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsbeklagte , hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts am 13. Januar 2014 b e schlossen: Das Urteil des erkennenden Senats vom 12. September 2013 - 6 AZR 121/12 - wird in d en Entscheidungsgründen gemäß § 319 ZPO wegen offenbarer Unrichtigkeit von Amts wegen dahin gehend berichtigt, dass das Datum der unter Randnummer 19 zitierten Entscheidung des Zweiten Senats des Bundesarbeitsgerichts - 2 AZR 717/76 - ni cht Fischermeier Spelge Gallner

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