6. Senat - Bewährungsaufstieg - Unterbrechung durch Elternzeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 12. April 2016 Sechster Senat - 6 AZR 731/13 - I. Arbeitsgericht Berlin Urteil vom 1. November 2012 - 58 Ca 8326/12 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 16. Mai 2013 - 14 Sa 2442/12 Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : - Unterbrechung durch Elternzeit Bestimmung en : BEEG § 15 Abs. 2 Satz 6; BAT § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d Leits a tz: § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT verletz t e das Benachteiligung s- verbot des § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG, soweit danach die Inanspruchna h- me von Elternzeit nur bis zu einer Gesamtdauer von fünf Jahren als u n- schädlich angesehen wurde und längere Unterbrechun gszeiträume zum Verlust der gesamten bis dahin zurückgelegten Bewährungszeit führten. ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 731/13 14 Sa 2442/12 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. April 2016 URTEIL Gaßmann , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. beklagtes, berufungsbeklagtes und revisionsbeklagtes Land, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. April 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesa r- beitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Spelge, den Richter am Bundesarbeitsger icht Krumbiegel sowie den ehrenamtlichen Richter Oye und die ehrenamtliche Richterin Jerchel für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 3 - 1. Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 16. Mai 2013 - 14 Sa 2442/12 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des A r- beitsgerichts Berlin vom 1. November 2012 - 58 Ca 8326/12 - abgeändert. 3. Es wird festgestellt, dass das beklagte Land verpflichtet ist, das Vergleichsentgelt der Klägerin mit Wirkung zum 1. Oktober 2011 neu zu berechnen und die Klägerin zu diesem Zeitpunkt in der EG 13 Ü TV - L/Berlin der indiv i- duellen Zwischen - bzw. Endstufe zuzuordnen, die sich ergeben hätte, wenn sich ihr Vergleichsentgelt (§ 5 TVÜ - Länder/Berlin) nach der Vergütung aufgrund der Höhergru ppierung in die VergGr. Ib BAT bestimmt hä t- te. 4. Die Kosten des Recht s streits werden dem beklagten Land auferlegt. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten noch über die Neuberechnung des Vergleichsen t- gelts und die Stufenzuordnung der Klägerin aufgrund eines nachgeholten B e- währungsaufstiegs. Die Klägerin ist seit dem 15. April 1991 bei dem beklagten Land b e- schäftigt. Nach Feststellung des Landesarbeitsgerichts finden auf das Arbeit s- verhältnis kraft arbeitsvertraglicher Bezugnahme die f ür das Land Berlin gelte n- den Tarifverträge Anwendung. Die Klägerin war seit Beginn des Arbeitsverhäl t- nisses in die Vergütungsgruppe IIa Fallgruppe 1a des Teils I der Anlage 1a zum BAT eingruppiert. Daraus war nach einer 15 - jährigen Bewährungszeit ein B e- wäh rungsaufstieg in die Vergütungsgruppe Ib Fallgruppe 2 BAT vorgesehen. Die Klägerin ist mit einem Beschäftigungsumfang von 50 % der regulären A r- beitszeit eines Vollzeitbeschäftigten tätig. 1 2 - 3 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 4 - In der Zeit vom 23. Ju l i 1997 bis zum 26. Mai 2000 befand sich die Kl ä- gerin zwei Jahre, zehn Monate und vier Tage im Erziehungsurlaub. Nach Wi e- deraufnahme ihrer Tätigkeit nahm sie vom 27. Februar 2001 bis zum 22. Oktober 2003 zwei Jahre, sieben Monate und 26 Tage Elternzeit. Insgesamt befand sie sich damit fünf Jahre , fün f Monate und 30 Tage i m Erziehungsurlaub bzw. in Elternzeit. Mit Inkrafttreten des Tarifvertrags zur Angleichung des Tarifrechts des Landes Berlin an das Tarifrecht der Tarifgemeinschaft deutsche r Länder (TdL) vom 14. Oktober 2010 (Angleichungs - TV Land B erlin) zum 1. November 2010 wurde die Klägerin in die EG 13 Ü TV - L/Berlin übergeleitet und dort mit einem Vergleichsentgelt von 2.135,85 Euro einer individuellen Zwischenstufe zw i- schen den Stufen 4b und 5 ihrer Entgeltgruppe zugeordnet. Am 26. September 2 011 beantragte die Klägerin vergeblich ihre Höhe r- gruppierung in die EG 14 TV - L/Berlin. Der TVÜ - Länder regelt in der Fassung des Angleichungs - TV Land Berlin (TVÜ - Länder/Berlin) die Nachholung des B e- währungsaufstiegs wie folgt: § 8 Bewährungs - und Fallgrup penaufstiege (2) 1 Beschäftigte, die aus dem Geltungsbereich des BAT/BAT - O in eine der Entgeltgruppe 2 sowie 9 bis 15 übergeleitet werden und - die spätestens am 1. August 2011 bei Fortge l- tung des bisherigen Tarifrechts die für eine H ö- hergruppierung erforderliche Zeit der Bewä h- rung oder Tätigkeit zur Hälfte erfüllt haben, - in der Zeit zwischen dem 1. Dezember 2010 und dem 31. Oktober 2012 höhergruppiert w ä- ren, - bis zum individuellen Aufstiegszeitpunkt weite r- hin eine Tätigkeit auszuüben haben, die diesen Aufstieg ermöglicht hätte, und - bei denen zum individuellen Aufstiegszeitpunkt keine Anhaltspunkte vorliegen, die bei Fortge l- tung des bisherigen Rechts einer Höhergru p- pierung entgegengestanden hätten, erhalten ab dem Zeit punkt, zu dem sie nach bisher i- 3 4 5 - 4 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 5 - gem Recht höhergruppiert wären, in ihrer bisherigen Entgeltgruppe Entgelt nach derjenigen individuellen Zwischen - beziehungsweise Endstufe, die sich erg e- ben hätte, wenn sich ihr Vergleichsentgelt (§ 5) nach der Vergütung aufgr und der Höhergruppierung b e- stimmt hätte. Der BAT bestimmte zu den Folgen der Inanspruchnahme von Erzi e- hungsurlaub in der seit dem 1. April 1991 für den Bereich des Bundes und der Tarifgemeinschaft deutscher Länder geltenden Fassung des 66. Änderungst a- rifvertrags zum BAT vom 24. April 1991: § 23a Bewährungsaufstieg im Bereich des Bundes und im Bereich der Tarifgemeinschaft deutscher Länder Der Angestellte, der ein in der Anlage 1a mit dem Hi n- weiszeichen * gekennzeichnetes Tätigkeitsmerkma l erfüllt, ist nach Erfüllung der vorgeschriebenen Bewährungszeit höhergruppiert. Für die Erfüllung der Bewährungszeit gilt folgendes: 1. Das Erfordernis der Bewährung ist erfüllt, wenn der Angestellte während der vorgeschriebenen Bewä h- rungszeit sich den in der ihm übertragenen Tätigkeit auftretenden Anforderungen gewachsen gezeigt hat. Maßgebend ist hierbei die Tätigkeit, die der Verg ü- tungsgruppe entspricht, in der der Angestellte ei n- gruppiert ist. 2. In den Fällen des § 23 beginnt die Bewährungszeit i n der Vergütungsgruppe, aus der der Angestellte im Wege des Bewährungsaufstiegs aufrücken kann, an dem Tage, von dem an er aufgrund dieser Vorschrift in dieser Vergütungsgruppe eingruppiert ist. 4. Die Bewährungszeit mu ß ununterbrochen zurückg e- legt sein. Unterbrechungen von jeweils bis zu sechs Monaten sind unschädlich; unabhängig hiervon sind ferner unschädlich Unterbrechungen wegen d) Erziehungsurlaubs nach dem Bundeserziehung s- geldgesetz und sonstiger Beurlaubung zur Ki n- derbetreuung bis zu insgesamt fünf Jahren . 6 - 5 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 6 - Der 77. Änderungstarifvertrag zum BAT vom 29. Oktober 2001 ersetzte mit Wirkung zum 1. Mit ihrer am 29. Mai 2012 eingereichten Klage begehrt die Klägerin noch die Neuberechnung des Vergleichsentgelts unter Berücksichtigung eines bei Weitergeltung des BAT zum 1. Oktober 2011 erfolgten Bewährungsau f- stiegs in die Vergütungsgruppe Ib BAT. Dabei bezieht sie die Zeit des Erzi e- hungsurla ubs in die Bewährungszeit nicht ein. Den ursprünglich verfolgten A n- trag auf Höhergruppierung in die E G 14 TV - L/Berlin hat sie mit Schriftsatz vom 9. Juli 2015 im Revisionsverfahren zurückgenommen. Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT diskriminiere sie mittelbar und verletze zugleich Art. 3 Abs. 2 bzw. Abs. 3 GG sowie § 2 Abs. 2 des Landesgleichstellungsgesetz es (LGG) Berlin. Die tarifliche Bestimmung sei nicht geeignet gewesen, ihr Ziel zu erre i- chen. Die Addition von an sich unschädlichen Unterbrechungszeiten, zwischen denen Erfahrungswissen wieder aktualisiert werden könne, sei als Mittel zur Sanktionierung des Verlustes an Erfahrungswissen weder angemessen noch erforderlich. Im Übrigen führe die tarifliche Regelu ng zu einer Benachteiligung aller Eltern, die Elternzeit nicht nur für ein Einzelkind benötigten. Das gebe A n- lass zu Bedenken der Vereinbarkeit von § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT mit Art. 6 GG. Die Klägerin hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - bea n- tragt festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, das Vergleichsentgelt der Klägerin neu zu berechnen mit der Maßgabe, dass die Klägerin nach einem Bewährungsau f- stieg ab dem 1. Oktober 2011 einzugruppieren war in die Ve rgütungsgruppe Ib BAT. Das beklagte Land hat zur Begründung seines Klageabweisungsa n- trag s vorgetragen, die Klägerin habe eine mittelbare Diskriminierung nicht da r- gelegt, weil sie sich auf den Hinweis beschränkt habe, Elternzeit werde übe r- 7 8 9 10 11 - 6 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 7 - wiegend von Fra uen in Anspruch genommen. Ob dies auch für die weiteren Unterbrechungstatbestände des § 23a Satz 2 Nr. 4 BAT gelte, lege sie jedoch nicht dar. Vergleichsgruppe sei nach der Rechtsprechung des Bundesarbeit s- gerichts jedoch die Gesamtheit der von einer Regelu ng erfassten Personen. Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesa r- beitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Begehren im zuletzt zur gerichtlichen Entscheidung gestellten Umfang weiter. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet. § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT verletzte das Benachteiligungsverbot des § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG als höherrangiges nationales Gesetzesrecht, soweit danach die Ina n- spruchnahme von Erziehungsurlaub bzw. Elternzei t (künftig einheitlich: Elter n- zeit) nur bis zu einer Gesamtdauer von fünf Jahren als unschädlich angesehen wurde und längere Unterbrechungszeiträume zum Verlust der gesamten bis dahin zurückgelegten Bewährungszeit führten. Darum wäre die Klägerin bei Fortg eltung des BAT am 1. Oktober 2011 im Wege des Bewährungsaufstiegs in die Vergütungsgruppe Ib BAT aufgestiegen. Das hat zur Folge, dass das Ve r- gleichsentgelt gemäß § 8 Abs. 2 TVÜ - Länder/Berlin zum 1. Oktober 2011 neu zu berechnen und die Klägerin zu diesem Zeitpunkt einer neuen Stufe in der EG 1 3 Ü zuzuordnen ist. Die Klage hat bereits deshalb Erfolg. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage einer mittelbaren Geschlechtsdiskriminierung durch § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT sowie der Vereinbarkei t dieser B e- stimmung mit Paragraph 2 Nr. 6 der Rahmenvereinbarung über den Elternu r- laub im Anhang zur Richtlinie 96/34/EG des Rates vom 3. Juni 1996 zu der von UNICE, CEEP und EGB geschlossenen Rahmenvereinbarung über Elternu r- laub (jetzt Paragraph 5 Nr. 2 d er überarbeiteten Fass ung der Rahmenvereinb a- rung vom 1 8. Juni 2009 im Anhang zur Richtlinie 2010/18/EU des Rates vom 8. März 2010 zur Durchführung der von BUSINESSEUROPE, UEAPME, CEEP 12 13 - 7 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 8 - und EGB geschlossenen überarbeiteten Rahmenvereinbarung über den Elter n- urlaub und zur Aufhebung der Richtlinie 96/34/EG ) kommt es darum nicht an. I. Der Klageantrag ist missverständlich formuliert und bringt das Bege h- ren der Klägerin nicht korrekt zum Ausdruck. Er legt nahe, dass sie ab dem 1. Oktober 2011 in die zu diesem Z eitpunkt schon nicht mehr existierende Ve r- g ütungsgruppe Ib des Teils I der Anlage 1a zum BAT eingruppiert werden will. Tatsächlich begehrt sie allein die Neuberechnung des Vergleichsentgelts in der EG 13 Ü TV - L/Berlin nach Maßgabe des § 8 Abs. 2 TVÜ - Länder /Berlin. Dies hat sie im Kammertermin vor dem Arbeitsgericht klargestellt. Der Antrag ist d a- her dahin zu verstehen, dass die Klägerin die Feststellung der Verpflichtung des beklagten Landes begehrt, das Vergleichsentgelt mit Wirkung zum 1. Oktober 2011 neu zu berechnen und sie zu diesem Zeitpunkt in der EG 13 Ü TV - L/Berlin der individuellen Zwischen - bzw. Endstufe zuzuordnen, die sich ergeben hätte, wenn sich ihr Vergleichsentgelt (§ 5 TVÜ - Länder/Berlin) nach der Vergütung aufgrund der Höhergruppierung in d ie Verg ütungsgruppe Ib BAT bestimmt hä t- te. II. § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT verstieß gegen das gesetzl i- che Benachteiligungsverbot in § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG und war deshalb u n- wirksam. 1. § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT schloss eine Ne uberechnung des Vergleichsentgelts der Klägerin nach § 8 Abs. 2 TVÜ - Länder/Berlin aus. Danach war nur ein Gesamtzeitraum von bis zu fünf Jahren der Elternzeit bzw. Kinderbetreuung unschädlich. Wurde durch eine oder mehrere (vgl. dazu BAG 15. November 2001 - 8 AZR 39/01 - zu II 3 d und e der Gründe ) Zeiten der B e- urlaubung aus diesen Gründen eine Gesamtdauer von fünf Jahren überschri t- ten, hatte dies den Verlust der gesamten bis dahin zurückgelegten Bewä h- rungszeit zur Folge. Nach Ende der letzten Beurlaubung b egann die Bewä h- rungszeit in ihrer gesamten Länge neu zu laufen (Fürst GK Ö D Bd. IV Teil 2a BAT Stand Mai 200 2 T § 23a Rn. 35, 37; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese BAT Stand September 2003 § 23a Erl. 9.2.2 Buchst. e) . Nach § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT war zwar die erste Unterbrechung der Bewährung s- 14 15 16 - 8 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 9 - zeit der Klägerin durch den ersten Erziehungsurlaub bis zum 26. Mai 2000 u n- schädlich. Nach dem Ende der zweiten Unterbrechung am 22. Oktober 2003 war jedoch die gesamte bis dahin zurückgelegte Bewährungsz eit untergega n- gen und lief mit der Wiederaufnahme der Tätigkeit neu an, weil die Klägerin zu diesem Zeitpunkt insgesamt fünf Jahre, fünf Monate und 30 Tage wegen Erzi e- hungsurlaubs bzw. Elternzeit beurlaubt gewesen war. Die Bewährungszeit war damit erst im Oktober 2018, also außerhalb des von § 8 Abs. 2 (Bewährung s- aufstieg bis spätestens 31. Oktober 2012) bzw. § 8 Abs. 3 (Bewährungsaufstieg bis spätestens 31. Dezember 2014) TVÜ - Länder/Berlin eröffneten Zeitfensters, abgelaufen. 2. Diese Rechtslage war jedoc h mit § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG nicht zu vereinbaren. a) Gem äß § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG kann der Anspruch auf Elternzeit nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden. Wortgleiche R e- gelungen enthielten § 15 Abs. 3 BErzGG idF vom 20. Dezember 1996 und § 15 Abs. 2 Satz 4 BErzGG in der seit dem 1. Januar 2001 geltenden Fassung des Dritten Gesetzes zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes. Dieses gesetzliche Benachteiligungsverbot bindet als zwingendes Recht mangels einer Tariföffnungsklausel auc h die Tarifvertragsparteien (BAG 26. November 2003 - 4 AZR 693/02 - zu I 4 der Gründe) . Es zwingt diese zwar nicht dazu, für einen Ausgleich der Nachteile zu sorgen, die sich aus der gesetzlichen Ausg e- staltung des Erziehungsurlaubs für die Arbeitnehmer erg eben (BAG 15. Dezember 1998 - 3 AZR 251/97 - zu II 1 der Gründe) . Es verbietet aber nicht nur Regelungen, die den Anspruch auf Elternzeit unmittelbar einschrä n- ken, sondern auch solche, die sich auf die arbeitsrechtliche Stellung der Arbei t- nehmer vor oder n ach der Elternzeit, sei es auch nur mittelbar, nachteilig au s- wirken. Dabei sind § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG bzw. seine Vorgängerbestimmu n- 6 Abs. 1 GG, denen das gesetzliche Benachteiligun gsverbot Rechnung trägt, auszulegen (vgl. BAG 26. November 2003 - 4 AZR 693/02 - zu I 4 der Gründe; Buchner/Becker MuSchG/BEEG 8. Aufl. § 15 BEEG Rn. 29; Göhle - Sander in 17 18 - 9 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 10 - jurisPK - Vereinbarkeit von Fami lie und Beruf Kap itel 6.15 Rn. 53) . § 15 Abs. 2 Satz 6 B EEG und seine Vorgängerbestimmungen stehen bzw. standen darum Regelungen entgegen, die die von Art. 6 GG geschützte Freiheit, sich für die Elternzeit zu entscheiden, um Familie und Beruf vereinbaren zu können, beei n- trächtigen, sofern sich der Nachteil nich t allein aus der gesetzlichen Ausgesta l- tung der Elternzeit als ruhendes Arbeitsverhältnis ergibt. b) § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT zeichnete nicht nur die Nac h- teile nach, die daraus folgten, dass die Elternzeit zum Ruhen des Arbeitsve r- hältnisses führt. Vielmehr hatte die tarifliche Bestimmung Nachteile für die a r- beitsrechtliche Stellung der Angestellten, die Elternzeit beanspruchten, zur Fo l- ge, die mit § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG bei der im Lichte des Art. 6 Abs. 1 GG g e- botenen Auslegung dieses Benachteiligungsverbots nicht mehr vereinbar w a- ren. aa) In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist nicht endgültig geklärt, welchen Zweck der Bewährungsaufstieg verfolgte. (1) Der Bewährungsaufstieg als (automatische) Höhergruppierung von A n- gest ellten, die in bestimmten Vergütungsgruppen eingruppiert waren, in die nächst höhere Vergütungsgruppe ohne Änderung der auszuübenden Tätigkeit nach Ableistung einer bestimmten Bewährungszeit wurde im Jahr 1966 in den BAT für den Bereich des Bundes und der Länder als Reaktion der Tarifve r- tragsparteien auf die im Lauf des Jahres 1965 für die Beamten der Länder ei n- geführte Regelbeförderung aus den Eingangsämtern der vier Laufbahnen in das jeweils erste Beförderungsamt eingefügt (zur Entstehungsgeschichte au s- fü hrlich Böhm/Spiertz/Sponer/Steinherr BAT Stand November 1989 § 23a Rn. 2 ff.; zur Zielrichtung des Bewährungsaufstiegs vgl. Uttlinger/Brei er/Kiefer/ Hoff mann/Dassau BAT Stand April 2005 § 23a Erl. 1.1) . (2) Seit der Entscheidung vom 28. November 1984 ( - 4 AZR 35/83 - BAGE 47, 253; zuletzt 4. Mai 2010 - 9 AZR 184/09 - Rn. 45, BAGE 134, 202) hat das Bundesarbeitsgericht angenommen, die Tarifvertragsparteien se i- en davon ausgegangen, dass ein Angestellter im Laufe der Zeit innerhalb se i- 19 20 21 22 - 10 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 11 - nes Aufgabengebiets Fä higkeiten und Fertigkeiten durch seine Tätigkeit hinz u- gewinne, die seine persönliche Qualifikation erhöhe und eine Höhergruppierung rechtfertige. Damit honorierten die Tarifvertragsparteien ein gewisses Erfa h- rungswissen. Nur so werde die für den BAT kennze ichnende Verbindung zw i- schen der jeweils geleisteten Arbeit und der Eingruppierung gewahrt und eine dem BAT fremde Entkoppelung von Arbeitsleistung und dafür zu zahlender Vergütung vermieden (BAG 2. Dezember 1992 - 4 AZR 152/92 - zu IV 3 d gg der Gründe , B AGE 72, 64) . (3) Allerdings hat das Bundesarbeitsgericht im Hinblick auf die an der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts geübte Kritik auch ausdrücklich offengelassen, ob für die Bewährungszeit erhöhtes Erfahrungswissen eine Ro l- le spielen solle (BAG 2. Dezember 1992 - 4 AZR 1 5 2/92 - zu IV 3 d gg der Gründe, BAGE 72, 64 ) . Tatsächlich könnte die Entstehungsgeschichte der Ei n- fügung eines Bewährungsaufstiegs in den BAT dafür sprechen, dass dieser Aufstieg allein die Angleichung der Beschäftigungsbedingung en der Angestel l- ten des öffentlichen Dienstes an die der Beamten bezwecken, also auch den Angestellten bei beanstandungsfreier Arbeitsleistung über einen bestimmten (in diesem Sinne P farr Anm. AP BAT § 23a Nr. 24 zu II 2 a; dies. Anm . AP BAT § 23a Nr. 16 zu II 2; Fürst GK Ö D Bd. IV Teil 2a BAT Stand Februar 1993 T § 23a Rn. 2) . Nach diesem Zweck genügte der Nachweis der Eignung für e i- ne bestimmte Tätigkeit durch die praktische Ausübung dieser Tätigkeit (vgl. BAG 4. August 19 6 0 - 4 AZR 541/58 - ) n- s- parteien in § 23a Satz 2 Nr. 1 BAT gewählte Formulierung, der Angestellte müsse sich nur die Erwartungen an die Arbeitsleis tung leistungsmäßig erfüllt werden mus s- ten (vgl. Böhm/Spiertz/Spo ner/Stein herr BAT Stand Dezember 1993 § 23a Rn. 39 f.) . Für eine reine Regelbeförderung könnte schließlich auch die rechtl i- che Ausgestaltung des Bewährungsaufstiegs als bloße, rein tatsächl iche Au s- 23 - 11 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 12 - sicht, bei kumulativer Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale am Bewährungsau f- stieg teilzuhaben ( BAG 14. Juni 1995 - 4 AZR 2 25/94 - ) , sprechen. bb) Letztlich kann offenbleiben, welchem Zweck der Bewährungsaufstieg diente. Die Begrenzung der Unschädli chkeit der Unterbrechung der Tätigkeit wegen Elternzeit auf fünf Jahre war auch dann nicht mit § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG zu vereinbaren, wenn der Bewährungsaufstieg den Zugewinn an Erfa h- rungswissen honorieren sollte. (1) Das Institut der Elternzeit soll die Ausübung des Erziehungsrechts ohne Verlust des Arbeitsplatzes erleichtern. Es dient der Förderung der Betreuung und Erziehung des Kindes in den ersten Lebensjahren durch die Eltern und der besseren Vereinbarung von Familie und Beruf. Mit der Schaffung die ses Inst i- tuts hat der Gesetzgeber der aus Art. 6 Abs. 1 GG erwachsenen Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form in ihren tatsächlichen Voraussetzungen zu ermöglichen und zu fördern, Rec h- nung getragen (BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 30, BAGE 129, 93) . Die Schutzpflicht des Art. 6 Abs. 1 GG verpflichtet den Staat, es Eltern gleichermaßen zu ermöglichen, teilweise und/oder zeitweise auf eine eigene Erwerbstätigkeit zugunsten der persönlichen Betreuung ihrer Kinder zu verzic h- ten, wie auch Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden. Darüber hinaus muss der Staat dafür Sorge tragen, dass die Wahrnehmung der familiären Erziehungsaufgabe nicht zu beruflichen Nachteilen führt so wie dafür, dass eine Rückkehr in die Berufstätigkeit ebenso wie ein Nebeneinander von Erziehung und Erwerbstätigkeit für beide Elternteile einschließlich eines berufl i- chen Aufstiegs während und nach den Zeiten der Kindererziehung ermöglicht wird (BVerfG 10 . November 1998 - 2 BvR 1057/91 ua. - zu B I 4 der Gründe, BVerfGE 99, 216) . (2) Vor diesem verfassungsrechtlichen Hintergrund des Instituts der Elter n- zeit schützt § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG die Entscheidungsfreiheit der Arbeitne h- mer, Elternzeit in Anspruch zu nehmen, nicht nur hinsichtlich der Grunden t- scheidung, ob Elternzeit genommen werden soll, sondern auch hinsichtlich der Folgeentscheidung, für welchen Zeitraum dies geschehen soll. Darum steht 24 25 26 - 12 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 13 - § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG unter anderem sämtlichen Regelungen entgegen, die zu Nachteilen beim weiteren beruflichen Aufstieg der Arbeitnehmer infolge der Inanspruchnahme von Elternzeit führen, soweit sich diese Nachteile nicht allein daraus ergeben, dass das Arbeitsverhältnis während der Elternzeit ruht (vgl. BAG 26. November 2003 - 4 AZR 693/02 - zu I 4 der Gründe; 15. Dezember 1998 - 3 AZR 251/97 - zu II 1 der Gründe) . (3) Nach diesen Grundsätzen war zwar § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 3 BAT, wonach die Zeit der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses nicht auf den B e- währu ngsaufstieg angerechnet werden musste, mit § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG vereinbar. Die Tarifvertragsparteien mussten die Hemmung der Bewährung s- zeit, die sich allein daraus ergab, dass das Arbeitsverhältnis während des E r- ziehungsurlaub s bzw. der Elternzeit der K lägerin ruhte, nicht ausgleichen. Diese Zeit musste deshalb nicht als Zeit der Bewährung berücksichtigt werden (vgl. für die Hemmung der Stufenlaufzeit in § 17 Abs. 3 TVöD - AT BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 69, BAGE 137, 80) . Die Klägerin hat das erkannt und begehrt nicht die Berücksichtigung der Unterbrechungszeiten für den B e- währungsaufstieg. (4) § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT war dagegen nach § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG nichtig, soweit danach die Zeit der Bewährung im aktiven Arbeit s- verhäl tnis verloren ging, wenn dieses durch Elternzeit länger als fünf Jahre u n- terbrochen war. Das gilt unabhängig davon, ob der Bewährungsaufstieg allein oder zumindest auch den Zugewi nn an Erfahrungswissen honorieren sollte. (a) kein aus der Rechtsnatur der Elternzeit erwachsender Grund ersichtlich, die vor bzw. zwischen den Elternzeiten zurückgelegte Bewährungsze it nach Rückkehr ins aktive Arbeitsverhältnis bei Überschreiten bestimmter Zeiträume untergehen zu lassen und damit Einfluss auf die Entscheidung für oder gegen die Ina n- spruchnahme von Elternzeit bzw. deren Dauer zu nehmen. Zeigten sich die A n- gestellten na ch Wiederaufnahme des aktiven Arbeitsverhältnisses weiterhin bis zum Ende der Bewährungszeit den Anforderungen des Arbeitsplatzes gewac h- 27 28 29 - 13 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 14 - sen, war es geboten, den Bewährungsaufstieg zu dem Zeitpunkt zu vollziehen, in dem - unter Außerachtlassen der Elternzei t selbst - die Bewährungszeit vol l- endet war. Auf die Länge der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses durch Elternzeiten kam es bei einem solchen Zweck des Bewährungsaufstiegs nicht an, sondern allein darauf, dass sich die Angestellten während des aktiven A r- beitsverhältnisses über einen bestimmten Zeitraum hinweg bewährt hatten. (b) Selbst wenn der Bewährungsaufstieg zumindest auch das Ziel verfolgt hätte, einen Zugewinn an Erfahrungswissen zu honorieren, war die Ausgesta l- tung des § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT nicht geeignet, einem etwa i- gen Verlust an Erfahrungswissen infolge des Ruhens des Arbeitsverhältnisses wegen der Inanspruchnahme von Elternzeit Rechnung zu tragen. Darum ließ sich auch bei einem solchen Zweck der tariflichen Bestimmung der d urch den Verlust der Bewährungszeit bei Inanspruchnahme von Elternzeit über mehr als fünf Jahre ergebende Nachteil nicht mehr mit der Rechtsnatur des Erziehung s- urlaubs rechtfertigen. (aa) Allerdings führt die Inanspruchnahme von Elternzeit zum Ruhen des A rbeitsverhältnisses und damit zur Unterbrechung des aktiven Arbeitsverhäl t- nisses. Dies kann den Verlust von Erfahrungswissen nach sich ziehen (vgl. für die Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses durch eine langjährige Freiheit s- strafe BAG 22. Oktober 2015 - 2 AZR 381/14 - Rn. 14; Krasemann Das Ei n- gruppierungsrecht des BAT/BAT - O 8. Aufl. 11. Kapitel Rn. 181 ) . (bb) § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT war jedoch nicht geeignet, e i- nen Verlust an Erfahrungswissen aufgrund von Inanspruchnahme von Elternzeit a bzubilden und damit einen etwaigen Zweck, den Verlust an Erfahrungswissen zu sanktionieren, zu erreichen. (aaa) Nach § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT ging die zurückgelegte Bewährungszeit u nter anderem immer dann vollständig verloren, wenn das A r- beitsverhältnis durch mehrere Elternzeiten für insgesamt mehr als fünf Jahre unterbrochen war. Auf die Länge der einzelnen Unterbrechungen sowie die Dauer der zwischen den Elternzeiten liegenden Zeiträume, in denen Erfa h- 30 31 32 33 - 14 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 15 - rungswissen wieder aufgefrischt und weiter erworben werden konnte, kam es nach der tarifliche n Regelung in diesem Fall nicht an. Die Tarifvertragsparteien gingen also - sofern es ihnen auf die Bewahrung von Erfahrungswissen ang e- kommen sein sollte - offensichtlich davon aus, dass bei Unterbre chungen u n- abhängig von ihrer Länge und Häufigkeit kein für den Bewährungsaufstieg rel e- vanter Verlust an Erfahrungswissen eintrat, sofern nur die Unterbrechungszeit insgesamt weniger als fünf Jahre betrug. Dagegen war ein solcher Verlust u n- widerlegbar zu ve rmuten, sobald die Unterbrechungen in ihrer Summe fünf Ja h- re überstiegen. Dies führte auch bei typisierender Betrachtung dazu, dass in einer Vielzahl von Fallgestaltungen zurückgelegte Bewährungszeiten unwide r- ruflich verloren gingen, obwohl nach der Grunda nnahme der Tarifvertragspa r- teien, eine kürzer als fünf Jahre andauernde Unterbrechung des Arbeitsverhäl t- nisses sei für den Verlust des Erfahrungswissens unschädlich, ein solcher Ve r- lust nicht vorlag. Darauf weist die Klägerin zu Recht hin. (bbb) Die Inko härenz der tariflichen Regelung belegt folgendes Beispiel: § 16 Abs. 1 Satz 2 BErzGG idF vom 6. Dezember 1991 ließ ebenso wie aktuell § 16 Abs. 1 Satz 6 BEEG die Verteilung der Elternzeit auf mehre re Zeitabschnitte zu. Seit dem Dritten Gesetz zur Änderung des Bundeserziehungsgeldgesetzes vom 12. Oktober 2000 (BGBl. I S. 1426) sah § 15 Abs. 2 Satz 1 BErzGG die Mö g- lichkeit vor, zwölf Monate des Erziehungsurlaubs mit Zustimmung des Arbei t- gebers auf die Zeit bis zur Vollendung des 8. Lebensjahres des Kindes zu übe r- tragen ( so auch § 15 Abs. 2 Satz 4 Halbs. 1 BEEG in der bis zum 31. Dezember 2014 geltenden Fassung ) . Nahm eine Angestellte diese Rechte für drei Kinder in Anspruch, konnte sie die Elternzeit von insgesamt maximal neun Jahren bei entsprechender Zustimm ung des Arbeitgebers auf mehrere Zeiträume verteilen, zwischen denen erhebliche Zeiten des aktiven Arbeitsve r- hältnisses liegen konnten. War sie in eine Vergütungsgruppe mit 15 - jährigem Bewährungsaufstieg eingruppiert, konnte es zu folgender Verteilung von Elter n- zeit und aktiver Tätigkeit kommen: An eine aktive Tätigkeit vom 1. Januar 1990 bis zum 31. Dezember 1992 schloss sich ein Erziehungsurlaub für das erste Kind vom 1. Januar 1993 bis zum 31. Dezember 1994 an. Darauf folgte eine Phase der aktiven Tätigk eit vom 1. Januar 1995 bis zum 31. Dezember 1997. 34 - 15 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 16 - Wegen der inzwischen erfolgten Geburt eines zweiten Kindes wurde zum zwe i- ten Mal Erziehungsurlaub genommen, diesmal vom 1. Januar 1998 bis zum 31. Dezember 1999. Danach arbeitete die Angestellte vom 1. Janu ar 2000 bis zum 30. September 2008. Bis zu diesem Zeitpunkt wurden die Zeiten ihrer akt i- ven Tätigkeit für den Bewährungsaufstieg berücksichtigt. Nahm sie jetzt jedoch eine weitere Elternzeit für ein drittes Kind vom 1. Oktober 2008 bis zum 31. Dezember 200 9, so dass insgesamt Elternzeiten von fünf Jahren und drei Monaten genommen waren, gingen die gesamten 14 Jahre und neun Monate aktiver Tätigkeit als Bewährungszeit verloren, obwohl zwischen den Elternze i- ten elf Jahre und neun Monate aktiver Tätigkeit lage n. Damit überwog die aktive Zeit, in der Erfahrungswissen erworben und erhalten werden konnte, sowohl hinsichtlich ihrer Gesamtdauer als auch bezüglich der Zeit zwischen den ei n- zelnen Unterbrechungen die Dauer der Unterbrechung. Gleichwohl führte die tarif liche Regelung zum Verlust der gesamten 14 Jahre und neun Monate b e- tragenden Bewährungszeit, die vor dem 31. Dezember 2009 zurückgelegt wo r- den war. Ein Verlust von Erfahrungswissen war dadurch nicht abgebildet. ( cc) Darüber hinaus zeigt vorstehendes Beisp iel, dass insbesondere Ang e- stellten in Vergütungsgruppen mit langen Bewährungszeiten die Entscheidung, ob sie mehr als ein Kind bekommen bzw. ob sie bei mehreren Kindern die ind i- viduell für erforderlich gehaltene Betreuungszeit tatsächlich in Anspruch ne h- m en wollten, durch § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT strukturell e r- schwert wurde. Zudem benachteiligte die tarifliche Regelung strukturell Ang e- stellte mit mehreren Kindern. Diese Angestellten wurden bei ihrer Entsche i- dung, ob und wie lange sie Elternz eit in Anspruch nehmen wollten, in besond e- rem Maße von der tariflichen Bestimmung nachteilig betroffen. Das belegt vo r- liegender Fall. Die Klägerin macht ausdrücklich geltend, sie hätte, wenn sie die tarifliche Regelung gekannt hätte, die Länge der zweiten Elternzeit begrenzen können. § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG versagt auch aus diesem Grund § 23a Satz 2 Nr. 4 Satz 2 Buchst. d BAT die Wirksamkeit. (dd) Die Tarifvertragsparteien des TV - L und des TV - L/Berlin tragen § 15 Abs. 2 Satz 6 BEEG nunmehr Rechnung. Nach § 17 Abs. 3 Satz 2 TV - L bzw. 35 36 - 16 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 17 - § 17 Abs. 3 Satz 2 TV - L/Berlin ist die Inanspruchnahme von Elternzeit una b- hängig von ihrer Dauer unschädlich. Diese Zeit wird lediglich nicht auf die St u- fenlaufzeit angerechnet (Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TV - L Stand Mai 2 015 § 17 Rn. 39; zu Zweifeln bzgl. der Wirksamkeit der Anordnung in § 17 Abs. 3 Satz 3 TVöD - AT, wonach bei Elternzeiten bei mehr als fünf Jahren eine Rückstufung erfolgt, vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 526/09 - Rn. 42, BAGE 137, 80) . III. Die Klägerin erfüllte am 1. Oktober 2011 alle Voraussetzungen für eine Neuberechnung des Vergleichsentgelts nach § 8 Abs. 2 TVÜ - Länder/Berlin. 1. Die Bewährung der Klägerin in den Zeiten ihrer aktiven Tätigkeit bis zu ihrer Überleitung in den TV - L/Berlin steht nicht im Streit. Sie hatte die erforderl i- che Bewährungszeit von 15 Jahren spätestens am 1. August 2011 zur Hälfte erfüllt und wäre nach erfüllter Bewährungszeit am 1. Oktober 2011 und damit innerhalb des von § 8 Abs. 2 Satz 1 zweiter Spiegelstrich T VÜ - Länder/Berlin eröffneten Zeitfensters in die Verg ütungsgruppe Ib BAT höhergruppiert worden. Die 15 - jährige Bewährungszeit lief am 15. April 1991 an. Unter Berücksicht i- gung der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses durch die beiden Elter nzeiten von insg esamt fünf Jahren, fünf Monaten und 30 Tagen wäre sie im Oktober 2011 erfüllt gewesen. Die Tätigkeit der Klägerin blieb auch nach ihrer Überle i- tung in den TV - L/Berlin bis zu diesem Zeitpunkt unverändert. 2. Auch die Voraussetzungen des vierten Spiegelstrichs des § 8 Abs. 2 Satz 1 TVÜ - Länder/Berlin sind erfüllt. Danach ist erforderlich, dass bis zum i n- dividuellen Aufstiegszeitpunkt keine Anhaltspunkte vorliegen, die bei Fortge l- tung des bisherigen Rechts einer Höhergruppierung entgegengestanden hätten. Dazu hat die Klägerin zwar nichts vorgetragen. Der vierte Spiegelstrich des § 8 Abs. 2 Satz 1 TVÜ - Länder/Berlin ist jedoch als anspruchsausschließende V o- raussetzung konzipiert, so dass das beklagte Land das Vorlie gen dieses A n- spruchsausschlusse s hätte darlegen müssen. Das ist nicht geschehen. Insb e- sondere beruft sich das beklagte Land nicht darauf, dass die Klägerin sich zw i- schen der Überleitung in den TV - L/Berlin und dem Zeitpunkt des fiktiven B e- währungsaufstiegs nicht weiterhin bewährt habe. 37 38 39 - 17 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 - 18 - 3. Gemäß § 27 Abs. 3 Satz 1 BAT in der für Bund und Länder geltenden Fassung hätte die Klägerin ab dem 1. Oktober 2011 die höhere Vergütung aus der Verg ütungsgruppe Ib BAT erhalten. Die Neuberechnung des Vergleichsen t- gelts ha t zu diesem Zeitpunkt zu erfolgen. IV. Es kann dahinstehen, ob sich der Anspruch der Klägerin auf eine Ne u- berechnung des Vergleichsentgelts nach § 8 Abs. 2 TVÜ - Länder/Berlin auch aus § 8 Abs. 4 Satz 2 Nr. 1 LGG Berlin ergäbe. Nach dieser seit Inkrafttrete n des Landesantidiskriminierungsgesetzes vom 31. Dezember 1990 (GVBl. Berlin 1991 S. 8) geltenden Bestimmung dürfen bei Einstellungen und Beförderungen unter anderem Unterbrechungen der Erwerbstätigkeit aufgrund der Betreuung von Kindern nicht als Kriteriu m herangezogen werden. Gleichlautende Reg e- lungen waren und sind im LGG Berlin idF vom 8. Oktober 2001 (GVBl. Berlin S. 530) sowie aktuell im LGG Berlin idF vom 6. September 2002 nach Maßgabe der Änderungen durch das Gesetz vom 18. November 2010 (GVBl. Berl in 2002 S. 280 bzw. GVBl. Berlin 2010 S. 502) auch die berufliche Entwicklung und damit auch die Höhergruppierung im Wege des Bewährungsaufstiegs zu verstehen ist (idS Schiek in Schiek/Dieball/Horst - kötter/Seidel/Vieten/ Wankel Frauengleichstellungsgesetze des Bundes und der Länder 2. Aufl. Rn. 1381) und deshalb Unterbrechungen des Arbeitsverhältni s- ses wegen Elternzeit außer Betracht bleiben müssten (so für § 15 Abs. 4 BGleiG idF vom 30. November 2001, wonach die Beurlaubu ng sich nicht nac h- teilig auf eine Beförderungsreihenfolge und die Möglichkeit einer Höhergruppi e- rung oder Höherreihung auswirken durfte, d as Rundschreiben des BMI vom 5. Februar 2003 - D II 2 - 220 218/238 - [ zitiert nach Uttlinger/Breier/Kiefer/ Hoffmann/ Dassau BAT Stand April 2005 § 23a nach Erl. 6. 7 ] , sowie die Mitgli e- derversammlung der TdL für Landesgleichstellungsgesetze mit vergleichbarem Inhalt [zitiert nach Uttlinger/Breier/Kiefer/Hoffmann/Dassau aaO]) , ist höchs t- ric h terlich ungeklärt und bedarf auc h vorliegend keiner Entscheidung. 40 41 - 18 - 6 AZR 731/13 ECLI:DE:BAG:2016:120416.U.6AZR731.13.0 V. Die Kostenentscheidung folgt aus § 9 1 Abs. 1 ZPO. Fischermeier Spelge Krumbiegel Oye Jerchel 42

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