6. Senat - Freigabe gemäß § 35 Abs 2 InsO - Passivlegitimation

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 979/11 2 Sa 97/11 Landesarbeitsgericht Niedersachsen Im Namen des Volkes! Verkündet am 21. November 2013 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Beklagter, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 21. November 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin nen am Bundesarbeitsg e- - 2 - 6 AZR 979/11 - 3 - richt Gallner und Spelge sowie die ehrenamtlichen Richter Geyer und Stei n- brück für Recht erkannt: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Niedersachsen vom 14. Dezember 2011 - 2 Sa 97/11 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung. Der Kläger war seit dem 6. Mai 2010 bei Herrn M (im Folgenden : Schuldner) als Kraftfahrer angestellt . Der Schuldner betrieb als Einzelunte r- nehmer einen Kurier - und Kleintransportdienst. Mit Schreiben vom 13. Mai 2010, dem Kläger zugegangen am 15. Mai 2010, kündigte der Schuldner das Arbeitsverhältnis des Klägers außerordentlich fris tlos wegen Wegfalls eines Au f traggebe rs und bevorstehender Insolvenz . Mit Beschluss des Insolvenzgerichts vom 20. Mai 2010 wurde über das Vermögen des Schuldners das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklag te zum Insolvenzverwalter bestellt . Der Beklagt e erklärte gegenüb er dem S chul d- ner noch mit Schreiben vom selben Tag die Freigabe der von diesem ausgeü b- ten selbständigen Tätigkeit aus der Insolvenzmasse gem äß § 35 Abs. 2 InsO . Das Schreiben ging dem S chuldner am 21. Mai 2010 zu. Mit weiterem Schre i- ben vom 20. Mai 2010 informierte der Beklagte das Insolvenzgericht über die erfolgte Freigabe der selbständigen Tätigkeit. Am 25. Mai 2010 wurde die Fre i- gabe öffentlich bekannt gemacht . 1 2 3 - 3 - 6 AZR 979/11 - 4 - Mit seiner Klageschrift vom 1. Juni 2010, welche noch am selben Tag beim Arbeitsgericht einging, erhob der Kläger Kündigungsschutzk lage gegen den B eklagten als Insolvenzverwalter . Nach seiner Ansicht ist der B eklagte passiv legitimiert. Mit Eröffnung des Insolvenzverfah rens sei dieser kraft Amtes in die Arbeitgeberstellung e ing e- rückt. Die Freigabe der selbständigen Tätigkeit des S chuldners nach § 35 Abs. 2 InsO habe daran nichts geändert. Die außerordentliche Kündigung vom 13. Mai 2010 sei mangels eines wichti gen G rundes unwirksam . Da eine Prob e- zeit nicht vereinbart wurde, ha be d as Arbeitsverhältnis nur ordentlich zum 15. Juni 2010 gekündigt werden können. Der Kläger hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die außerordentliche Kündigung des Insolven z- schuldners vom 13. Mai 2010 nicht fristlos, sondern fris t- gemäß zum 15. Juni 2010 aufgelöst worden ist. Der Beklagte hat seinen Klageabweisungsantrag mit seiner fehlenden Passivlegitimation begründet . Durch die Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO gehöre der Geschäftsbetrieb des S chuldners mit allen dazugehörigen Dauers chuldverhältnissen nicht mehr zur Insolvenzmasse. Dementsprechend habe der S chuldner mit der Freigabe auch die Verfügungsbefugnis über das Arbeits verhältnis des Klägers zurück erhalten. Folg lich hätte die Kündigung s- sc hutzklage gegen den S chuldner gerichtet werden müssen. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen . Hiergegen ric h- tet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht mangels Passivlegitimation des Beklagten abgewiesen. 4 5 6 7 8 9 - 4 - 6 AZR 979/11 - 5 - A. Die Klage ist zulässig. Die Frage der Passivlegitimation des Beklagten berüh rt allein die Begründetheit und nicht die Zulässigkeit der Klage ( vgl. BAG 23 . Juni 2004 - 10 A ZR 495/03 - zu B I der Gründe, BAGE 111, 135 ) . B. Die Klage ist unbegründet. Der beklagte Insolvenzverwalter ist nicht passiv legitimiert. Zum Zeitpunkt der Kla geerhebung war die Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis über das Arbeitsverhältnis des Klägers wegen der Fre i- gabeerklärung des Beklagten nach § 35 Abs. 2 InsO bereits auf den Schuldner zurückgefallen. I. Durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens geht nac h § 80 Abs. 1 InsO das Recht des Schuldners, das zur Insolvenzmasse gehörende Vermögen zu verwalten und über dieses zu verfügen, auf den Insolvenzverwalter über. Gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 InsO bestehen Dienstverhältnisse mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort. Damit kann der Schuldner als Vertragsarbeitgeber die aus der Arbeitgeberstellung fließenden Rechte und Pflichten nicht mehr aus - üben; sie fallen dem Insolvenzverw alter zu. Dieser tritt in die Arbeitgeberste l- lung ein und übt für die Dauer des Insolvenzverfahrens statt des Vertragsa r- beitgebers die Funktion des Arbeitgebers aus . Die materiell - rechtliche Funktion des Insolvenzverwalters als Arbeitgeber kraft Amtes bedi ngt prozessual seine Stellung als Arbeitgeber im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 3 ArbGG ( vgl. GmS - OGB 27. September 2010 - GmS - OGB 1/09 - Rn. 18, BGHZ 187, 105 ) . Ist zum Zei t- punkt der Klageerhebung ein Insolvenzverwalter bestellt, ist eine Kündigung s- schutzklage folglich gegen den Insolvenzverwalter zu richten, und zwar auch dann, wenn die Kündigung noch vom S chuldner erklärt wurde ( vgl. BAG 18. Oktober 2012 - 6 AZR 41/11 - Rn. 19; 21. September 2006 - 2 AZR 573/05 - Rn. 22) . I I. E ine Kündigungsschutzklage ist aber auch nach Eröffnung des Inso l- venzverfahrens gegen den S chuldner zu richten, wenn d ies er eine selbständige Tätigkeit ausübt und der Insolvenzverwalter das Vermögen aus diese r Tätigkeit gemäß § 35 Abs. 2 InsO aus der Insolvenzmasse freigegeben hat . M it Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner fällt d ie Verwaltungs - und Verf ü- 10 11 12 13 - 5 - 6 AZR 979/11 - 6 - gungsbefugnis über die zu diesem Zeitpunkt bestehenden Arbeitsverhältnisse ohne gesonderte Kündigung an den Schuldner zurück. 1. Übt der Schuldner als natürliche Person ei ne selbständige Tätigkeit aus, hat der Insolvenzverwalter ihm gegenüber gemäß § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO zu erklären, ob Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit zur Insolvenzmasse gehört und ob Ansprüche aus dieser Tätigkeit im Insolvenzverfahren geltend gem acht werden können. Die Erklärung ist dem Gericht gegenüber nach § 35 Abs. 3 Satz 1 InsO anzuzeigen. Falls das Insolvenzgericht nicht die Unwir k- samkeit der Erklärung ano rdnet ( § 35 Abs. 2 Satz 3 InsO ) , wird das Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit durch eine Freigabeerklärung von der Inso l- venz masse gelöst. Der im Rahmen der selbständigen Tätigkei t erzielte Neue r- werb gehört nicht zur Insolvenzmasse. Korrespondierend dazu wird die Masse von den Verbindlichkeiten freigestellt, die der S chuldner im Rahmen der sel b- ständigen Tätigkeit begründet ( vgl. Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 35 InsO Rn. 99; MünchKom mInsO/ P eters 3. Aufl. § 35 Rn. 47c, 47h; Smid DZW I R 2008, 133 ) . § 35 Abs. 2 InsO dient damit sowohl dem Interesse des Schuldners als auch dem Schutz der Masse. Das Gericht hat die Freigabee rklärung öffentlich b e- kannt zu machen ( § 35 Abs. 3 Satz 2 InsO ) . 2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist § 35 Abs. 2 InsO nach seinem Sinn und Zweck dahin gehend auszulegen, dass die Freigabee r- klärung auch Dauerschuldverhältnisse ohne die Notwendigkeit einer Künd i- gungserklärung erfasst (BGH 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11 - Rn. 15 f., BGHZ 192, 322 ) . Die Vorschrift soll e dem Schuldner nach der Vorstellung des Gesetzgebers ermöglichen, im Einverständnis mit dem Insolvenzverwalter eine selbständige Tätigkeit aufzunehmen oder fortzusetzen. Die Freigabe er strecke sich folgerichtig auf das Vermögen des Schuldners, das seiner gewerblichen Tätigkeit gewidmet ist, einschließlich der dazu gehörenden Vertragsverhältni s- s e (BT - Drucks. 16/3227 S . 17 ; BGH 9. Juni 2011 - IX ZB 175/10 - Rn. 7 ) . Die freigabeähnliche Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO betreffe demnach im Unterschied zu der in § 32 Abs. 3 Satz 1 InsO als zulässig vorausgesetzten echten Freigabe nicht nur einzelne Vermögensgegenstände, sondern eine G e- 14 15 - 6 - 6 AZR 979/11 - 7 - samtheit von Gegen ständen und Werten ( BT - Drucks. 16/3227 S. 26 f . ) . Die Freigabe ver wirkliche sich ohne die Notwendigkeit zusätzli cher Erklärungen bereits mit dem Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner ( BGH 18. April 2013 - IX ZR 165/12 - Rn. 21) . Allein die Erklärung nach § 35 Abs. 2 Satz 1 Ins O zerschnei de das rechtliche Band zwischen der Insolvenzmasse und der durch den Schuldner ausgeübten selbständigen Tätigkeit und leite die der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse von der Masse auf die Person des Schuldners über ( BGH 9. F ebrua r 2012 - IX ZR 75/11 - Rn. 19 , BGHZ 192, 322 ) . Die Veröffentlichung der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 3 Satz 2 InsO sei keine Wirksamkeitsvoraussetzung der Freigabe und rein dekl a- ratorischer Natur ( BGH 9. Februa r 2012 - IX ZR 75/11 - Rn. 24 , aaO ) . 3. Der Senat schließt sich dieser Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an. Die Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 Sa tz 1 InsO erfasst auch Arbeit s- verhältnisse, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Erklärung bereits begründet waren. Eine gesonderte Kündigung der Arbeitsverhältnisse ist nicht erforderlich. a) In der Literatur wird allerdings vertreten, dass sich die Freigabe nach § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO nur auf die durch den S chuldner danach begründeten Vertragsverhältnisse bezieht. Auf vor der Freigabe begründete Vertragsverhäl t- nisse sollen nach dieser Auffassung die §§ 103, 108 f. InsO anzuwenden sein (vgl. Berger ZInsO 2008, 1101; FK - InsO/ Schumacher 6. Aufl. § 35 Rn. 20 ; Wischemeyer ZInsO 2009, 2121; Wischemeyer/Schur ZInsO 2007, 1240; Windel Anm. AP InsO § 35 Nr. 1 zu III 2 b ) . Den Vertragspartner n , dh . auch den Arbeitnehmern, dürfe die Haftung der Insol venzmasse (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO ) nicht durch eine Freigabe entzogen werden ( vgl. auch Windel RdA 2012, 366 ) . Demnach müsse der Insolvenzverwalter entschei den , ob er Vertragse rfüllung verla ngt oder den Vertrag kündigt. Tetzlaff regt an, dass der Insolvenzverwalter den Arbeitnehmer mit der Freigabeerklärung auffordert, sich zu erklären, ob er für den Schuldner tätig bleiben oder Ansprüche gegen die Insolvenzmasse ge l- tend machen will. Entscheide sich der Arbeitnehmer für Letzteres, müsse g e- kündigt w erden (jurisPR - InsR 3/2011 Anm. 6 ; vgl. a uch Hergenröder DZWIR 2013, 251 ) . 16 17 - 7 - 6 AZR 979/11 - 8 - b) Diese Auffassungen berücksichtigen Sinn und Zweck des § 35 Abs. 2 InsO nicht hinreichend. a a ) Bei § 35 Abs. 2 InsO handelt es sich um eine Pauschalfreigabe ( vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 556/11 - Rn. 51 ) , die dabei nicht nach Typus und Inhalt der betroffenen Vertragsverhältnisse unte r- scheid et ( zur Rechtslage vor Inkraftt reten des § 35 Abs. 2 und 3 InsO vgl. BAG 10. April 2008 - 6 AZR 368/07 - Rn. 23, BAGE 126, 229; 5. Februar 2009 - 6 AZR 110/08 - Rn. 25, BAGE 129, 257 ) . Auch innerhalb der Dauerschuldve r- hältnisse sind daher keine Differenzierungen veranlasst, die sich au s der A n- wendbarkeit unterschiedlicher Kündigungsfristen ergeben. D er Schuldner muss zum Aufbau einer neuen wirtschaftlichen Existenz regelmäßig eine Vielzahl von Verträgen schließen. Soweit derartige Verträge, die vor Insolvenzeröffnung ve r- einbart wurden u nd mit der Eröffnung nicht in Wegfall geraten sind, im Zuge der selbständigen Tätigkeit von dem Schuldner fortgesetzt werden sollen, kann nicht auf eine klare zeitliche Zäsur verzichtet werden, wann Rechte und Pflic h- ten von der Masse auf den Schuldner über gehen. Da es sich dabei regelmäßig um ein Bündel von Rechtsbeziehungen handelt, wäre es kaum praktikabel, auf die dem Insolvenzverwalter im Rahmen der §§ 103 f . InsO eröffneten, höchst unterschiedlich ausgestalteten Lösungsrechte abzustellen. Bei diesem V e r- ständnis würde § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO weitgehend seiner Funktion beraubt, einen einheitlichen Übergang des der selbständigen Tätigkeit dienenden Ve r- mögens einschließlich der darauf bezogenen Vertragsverhältnisse von der Masse auf den Schuldner zu bewirken. Vielmehr werden Unklarheiten weitg e- hend vermieden, indem kraft der mit dem Zugang bei dem Schuldner wirksam werdenden Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters sämtliche noch fortb e- stehenden, der selbständigen Tätigkeit dienenden Vertragsverhältnisse und sich daraus ergebende Verbindlichkeiten auf den Schuldner übergeleitet we r- den . Die Anknüpfung an den Zugang der Freigabeerklärung bei dem Schuldner gestattet insoweit ein e eindeutige zeitliche Dif ferenzierung ( BGH 9. Februar 201 2 - IX ZR 75/11 - Rn. 30 , BGHZ 192, 322 ; zustimmend Bartels KTS 2012, 381; Pape/Pape ZInsO 2013, 685; vgl. bereits Ries ZInsO 2009, 2030 ) . 18 19 - 8 - 6 AZR 979/11 - 9 - b b ) Diese Überlegungen sprechen dafür, dass die Wirkung der Freigabee r- klärung ohne gesonderte Kündigung auch Arbeitsverhältnisse erfasst ( so im Ergebnis auch Ahrens KSzW 2012, 303 ; Lindemann BB 2011, 2357 ; Ries ZInsO 2009, 2030; MünchKommInsO/ Peters 3. Aufl. § 35 Rn. 47f; Stiller ZInsO 2010, 1374; Haarmeyer ZIn sO 2007, 696; Nungeßer NZI 2012, 359; Münch KommInsO/Hefermehl § 55 Rn. 114; H a mbKo mm/Lüdtke 3. Aufl. § 35 Rn. 262 f. ; Nerlich/Römermann/ Andres InsO Stand April 2008 § 35 Rn. 108 f.; Braun/Bäuerle InsO 5. Aufl. § 35 Rn. 72 ) . Zudem ist der S chuldner z ur Wah r- nehmung einer s elbständigen Tätigkeit häufig auf den Fortbestand von Arbeit s- verhältnissen angewiesen . Müsste der Insolvenzverwalter die se zur Verwirkl i- chung einer Enthaftung der Masse kündigen, würden sich die Arbeitnehmer wegen der eingetretenen Insolven z vielfach nicht entschließen, mit dem S chuldner ein neue s Arbeitsverhältnis einzugehen. Damit würde dem S chuldner eine unentbehrliche Betriebsgrundla ge für die Fortführung seiner Tätigkeit en t- zogen ( vgl. BGH 9. Februar 2012 - IX ZR 75/11 - Rn. 26 , BGHZ 19 2, 322; FK - InsO/Bornemann 7. Aufl. § 35 Rn. 13c; H a mbKomm/Lüdtke § 35 Rn. 263; Stiller ZInsO 2010, 1374, 1375) . D as legislatorische Ziel, dem Insolvenzverwalter die Freigabe verlustreicher Betriebsführung zu ermöglichen, könnte zudem nicht konsequent errei cht werden, wenn die Wirkung der Freigabe erst nach Ablauf der Kündigungsfrist , dh. gegebenenfalls erst nach der dreimonatigen Frist des § 113 Satz 2 InsO , einträte ( vgl. Linde mann BB 2011, 2357 , 2360 mwN ). cc ) Auch d er in den Gesetzesmaterialien enthaltene Hinweis auf die Reg e- lung des § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO ( BT - Drucks. 16/3227 S. 17 ) vermag nicht die Notwendigkeit einer zusätzlichen Kündigungserklärung des Insolvenzverwalters zum Zweck der Beendigung von Arbeitsverhältnissen mit Wirkung für die Masse zu begründen. Durch den Hinweis auf § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO hat der G e- setzgeber lediglich beispielhaft die auch in anderem Zusammenhang bestehe n- de Möglichkeit einer Enthaftung der Insolvenzmasse betont, aber gerade nicht die dort geregelten Kündig ungsfris ten für verbindlich erklärt ( BGH 9. Febru ar 2012 - IX ZR 75/11 - Rn. 24 , BGHZ 192, 322 ) . 20 21 - 9 - 6 AZR 979/11 - 10 - c) Die Freigabeerklärung wirkt mit ih rem Zugang bei dem Schuldner ex nunc ( BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 556/11 - Rn. 51) . Ein Wirksamwerden der Freigabeerklärung erst mit Ablauf der Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO ist auch nicht mit Blick auf berechtigte Arbeitnehmer interessen geboten (so aber Uhlenbruck/Hirte 13. Aufl. § 35 InsO Rn. 101; Berscheid jurisPR - ArbR 14/2011 Anm. 6 ) . § 113 InsO begründet kein schu tzwürd iges Interesse der Arbeitnehmer bis zu einem Kündigungstermin vorrangig als Massegläubiger befriedigt zu werden. Mit § 113 InsO werden lediglich die Kündigungsfristen von Alt - Arbeitsverträgen zugunsten der Insolvenzmasse verkürzt. Ein etwaiges Ve r- trauen auf den Bestand des Arbeitsverhältnisses und die hieraus folgende Lohnzahlungspflicht hat der Arbeitnehmer bei Vertragsschluss dem S chuldner entgegengebracht, nicht dem Insolvenzverwalter. Mit Freigabe des Arbeitsve r- hältnisses stellt der Insolvenzve rwalter den Zustand wieder her, der vor Inso l- venzeröffnung bestand, da dem S chuldner nicht die Möglichkeit zu einer vorze i- tigen Vertragsbeendigung nach § 113 InsO gegeben ist (Braun/Bäuerle InsO 5. Aufl. § 35 Rn. 72). III . Zum Zeitpunkt der Klageerhebung war der beklagte Insolvenzverwalter wegen der Wirkung der dem Schuldner bereits am 21. Mai 2010 zugegangenen Freigabeerklärung nicht mehr passiv legitimiert. Die zu § 613a BGB ergangene Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts steht dem nicht entgegen. 1. Der Kläger hat den Rückfall seines Arbeitsverhältnisses nicht in direkter oder analoger Anwendung von § 613a Abs. 6 BGB durch Erklärung eines W i- derspruchs verhindert. a) Dies käme nur in Betracht , wenn der beklagte Insolvenzverwalter dem Beschlag der Masse unterliegende Betriebsmittel freige ge ben hätte , die sich als 613a BGB ergangenen Rechtsprechung da r- stellen, und net gewesen wäre . Für diesen Fall hat der Senat angenommen, dass aufgrund der vergleichbaren Interessenlage eine entsprechende Anwendung des § 613a BGB geboten wäre, r- d § 613a Abs. 6 BGB wide r- 22 23 24 25 - 10 - 6 AZR 979/11 - 11 - spricht ( BAG 10. April 2008 - 6 AZR 368/07 - Rn. 23, BAGE 126, 229; 5. Februar 2009 - 6 AZR 110/08 - Rn. 26 , BAGE 129, 257 ) . Ein Widersp ruch würde hingegen den Rückfall an den Schuldner verhindern , der Insolvenzve r- walter bliebe passiv legitim iert. b) Ob nach Inkrafttreten des § 35 Abs. 2 InsO von einer Anwendbarkeit des § 613a BGB auszugehen ist, bedarf vorliegend keiner Entscheidung ( b e- fürwortend Ahrens NJW - Spezial 2012, 341 ; ders. KSzW 2012 , 303; Nungeßer NZI 2012, 359 ; Windel RdA 2012, 366; Hen kel Anm. EWiR 2008, 687 ; abl e h- nend Ries NZI 2009, 2030 ; Lindemann BB 2011, 2357 ; differenzierend Wisc he meyer ZInsO 2009, 937 ) . Der Kläger hat nicht dargelegt , dass die vom beklagten Insolvenzverwalter freigegebenen Betriebsmittel eine m S inne v on § 613a BGB gebildet ha ben. Er hat auch nicht behauptet, dass er dem Rückfall seines Arbeitsverhältnisses widersprochen habe. Die von ihm g e- rügte fehlende Unterrichtung gemäß § 613a Abs. 5 BGB könnte nur bewirk e n , dass die Widerspruc hsfrist des § 613a Abs. 6 Sa tz 1 BGB nicht zu laufen b e- gann . 2 . Entgegen der Ansicht des Klägers ergibt sich eine Passivlegitimation des Beklagten schließlich nicht unter entsprechender Heranziehung der Rech t- sprechung zum Betriebsübergang, die eine Passi vlegitimation des kündigenden Betriebsveräußerers für eine Kündigungsschutzklage auch dann annimmt, wenn nach der Kündigungserklärung ein Betriebsübergang stattfindet (vgl. BAG 16. Mai 2002 - 8 AZR 319/01 - zu B III 1 a der Gründe mwN) . Diese Rechtspr e- chung beruht auf dem Grundgedanken, dass derjenige, der die Kündigung e r- klärt hat, auch bei einem späteren Betriebs übergang für die Klärung der Wir k- samkeit der Kündigung zuständig sein soll (vgl. BAG 16. Mai 2013 - 6 AZR 556/11 - Rn. 62) . Hier hat der Kläg er aber gerade nicht den Kündigenden, dh. den S chuldner , verklagt . Im Übrigen befindet sich der S chuldner inf olge der Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO auch nicht in einer dem Betriebsveräußerer, sondern dem Betriebserwerber vergleichbaren Position. 26 27 - 11 - 6 AZR 979/11 C. D er Kläger hat die Kosten der Revision gemäß § 97 Abs. 1 ZPO zu tr a- gen . Fischermeier Gallner Spelge M. Geyer Steinbrück 28

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