6. Senat - Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst - Anrechnung auf Sollarbeitszeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 20. Januar 2016 Sechster Senat - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 I. Arbeitsgericht Halle Urteil vom 28. Juni 2012 - 1 Ca 3579/09 - II. Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Urteil vom 5. Juni 2014 - 3 Sa 353/12 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Freizeitausgleich für Bereitschaftsdienst - Anrechnung auf Solla rbeitszeit Bestimmung en : A rbeitsvertragsrichtlinien für Einrichtungen des Diakonischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland - Fassung Ost - idF vom 1. Juli 2007 § 9 Abs. 1, Anlage A Abs. 1, Abs. 3, Abs. 4, Abs. 5, Abs. 10 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 742/14 3 Sa 353/12 Landesarbeitsgericht Sachsen - Anhalt Im Namen des Volkes! Verkündet am 20. Januar 2016 URTEIL Gaßmann , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 20. Januar 2016 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Spelge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel sowie den ehrenam t- - 2 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 3 - lichen Richter Klapproth und die ehrenamtliche Richterin Peter für Recht e r- kannt: 1. Auf die Revision der Beklagten wird unter Verwerfung der Revision im Übrigen das Urteil des Landesarbeit s- g erichts Sachsen - Anhalt vom 5. Juni 2014 - 3 Sa 353/12 - teilweise aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des A r- beitsgerichts Halle vom 28. Juni 2012 - 1 Ca 3579/09 - teilweise abgeändert und zur Klarstellung wie folgt g e- fasst: Die B eklagte wird verurteilt, an die Klägerin 88,92 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 5. November 2009 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 3. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten - soweit für die Revision noch von Bedeu - tung - über die Vergütung der im Rahmen des ärztlichen Bereitschaftsdienstes von der Klägerin von Juli bis Oktober 2007 sowie im Dezember 2007 geleis te - ten Arbeitsstunden. Die Klägerin war bis zum 31. Dezember 2007 in dem von der Beklagten betriebenen Krankenhaus als Oberärztin beschäftigt. Gemäß § 3 des Dienstve r- trags vom 20. April 1995 galten für das Arbeitsverhältnis die Arbeitsvertrag s- richtlinien für Einrichtungen des Diakonischen Werkes der Evangelischen Ki r- che in Deu tschland - Fassung Ost - (künftig AVR) einschließlich der jeweils in Kraft gesetzten Nachträge. Zur Arbeitszeit sowie zum Bereitschaftsdienst bestimmten die AVR in der für den strei tbefangenen Zeitraum maßgebl ichen Fassung vom 1. Juli 2007: 1 2 3 - 3 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 4 - § 9 Arbeitszeit [ in der Fassung der Sonderregelung AVR - Fassung Ost - ] (1) Die regelmäßige Arbeitszeit einer vollbeschäftigten Mitarbeiterin bzw. eines vollbeschäftigten Mitarbeiters b e- trägt ausschließlich der Pausen durchschnittlich 40 Stu n- Für Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter mit Bereitschaft s- 8. § 9b Arbeitszeitkonten (1) Die Dienstgeberin bzw. der Dienstgeber richtet für jede Mitarbeiterin und jeden Mitarbeiter ein Jahresarbeitszei t- Anlage 8 BEREITSCHAFTSDIENST UND RUFBEREITSCHAFT A. (1) Die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter sind verpflichtet, sich auf Anordnung der Dienstgeberin bzw. des Dienstg e- bers außerhalb der vertraglichen Soll - Arbeitszeit an einer von der Dienstgeberin bzw. vom Dienstgeber bestimmten Stelle aufzuhalten, um im Bedarfsfall die Arbeit aufzune h- ( 3) Zum Zwecke der Entgeltberechnung wird die Zeit des Bereitschaftsdienstes einschließlich der geleisteten Arbeit wie folgt als Arbeitszeit gewertet: a) Nach dem Maß der während des Bereitschaft s- dienstes erfahrungsgemäß durchschnittlich a n- fallenden Arbe itsleistung wird die Zeit des B e- reitschaftsdienstes wie folgt als Arbeitszeit g e- wertet: - 4 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 5 - Stufe Arbeitsleistung innerhalb des Bereitschaftsdien s- tes Bewertung als Arbeit s- zeit D mehr als 40 bis 49 v.H. 55 v.H. b) Entsprechend der Zahl der von der Mitarbeiterin bzw. vom Mitarbeiter je Kalendermonat abg e- leisteten Bereitschaftsdienste wird die Zeit e i- nes jeden Bereitschaftsdienstes zusätzlich wie folgt als Arbeitszeit gewertet: Zahl der Bereitschaftsdienste im Kalendermonat Bewertung als Arbeitszeit 1. bis 8. Bereitschaftsdienst 25 v.H. (4) Für die nach Abs. 3 errechnete Arbeitszeit wird das Überstundenentgelt gezahlt. Überstundenentgelt i.S.d. Anlage 8 A. ist das Überstundenentgelt nach Anlage 9. (5) Die nach Abs. 3 errechnete Arbeitszeit kann bis zum Ende des dritten Kalendermonats auch durch entspr e- chende Arbeitsbefreiung abgegolten werden (Freizeitau s- (10) Für die Zeiten eines Freizeitausgleichs nach Abs. 5 (§ 14 Abs. 1) und die in Monatsb e- trägen festgelegten Zulagen fortgezahlt. Anmerkungen 1. zu Anlage 8 A. Abs. 1 und Anlage 8 B . Abs. 1: Der im Anschluss an die dienstplanmäßige Arbeitszeit a n- geordnete Bereitschaftsdienst beginnt nach Beendigung der Vollarbeit. Kann eine Tätigkeit zum dienstplanmäßigen Ende der Vollarbeit nicht unterbrochen werden, ist die a n- schließende Zeit als Vollarbeit bis zur Beendigung der b e- gonnenen Tätigkeit zu werten. - 5 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 6 - Anlage 8a ÄRZTINNEN UND ÄRZTE § 3 Oberärzte [ in der Fassung der Sonderregelung AVR - Fassung Ost - ] (2) Das Stundenentgelt für Oberärztinnen und Oberärzte beträgt 28,09 . Das Stundenentgelt zur Berechnung von Bereitschaftsdienstvergütungen beträgt davon abwe i- chend 34,87 Die Klägerin leistete im streitbefangenen Zeitraum neben den Norma l- diensten regelmäßig Bereitschaftsdienst. Dabei wurde allein mit den planmäß i- gen Diensten die Sollarbeitszeit nicht erreicht. Im Einzelnen erbrachte die Kl ä- gerin folgende Normaldienst - und Bereitschafts dienst stunden: Soll a rbeitszeit Normaldienst - stunden Bereitschaft s- dienststunden Juli 2007 176 Stunden 107,5 Stunden 108,0 Stunden August 2007 184 Stunden 119,0 Stunden 107,0 Stunden September 2007 160 Stunden 119,5 Stunden 54,0 Stunden Oktober 2007 168 Stunden 124,5 Stunden 68,0 Stunden Dezember 2007 136 Stunden 75,0 Stunden 113,5 Stunden Die Beklagte wertete die von der Klägerin geleisteten Bereitschaft s- dienste gemäß Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 Buchst. a Stufe D und Buchst. b (1. bis 8. Bereitschaftsdienst) AVR zu insgesamt 80 % als Arbeitszeit. Die so - Klägerin und vergütete die dafür eingesetzten Stunden mit 28,09 Euro brutto. Die verb leibenden Bereitschaftsdienststunden vergütete sie mit dem Überstu n- denentgelt von 34,87 Euro brutto je Stunde. Zur Feststellung des Saldos ve r- wendete sie eine Excel - Tabelle, die von der Klägerin ausgefüllt wurde. Die Klägerin begehrt im Revisionsverfahren noch die Differenz zum Überstundenentgelt für 319,25 bereits faktorisierte Bereitschaftsdienststunden, die die Beklagte im Zeit raum von Juli bis Oktober 2007 sowie im Dezember 4 5 6 - 6 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 7 - 2007 zum Ausgleich für die im jeweili gen Kalendermonat fehlenden Sollarbeit s- stunden in Ansatz gebracht hat. Dies führt zu einer Teilforderung von insgesamt 2.164,52 Euro brutto. Darüber hinaus begehrt sie weitere 88,92 Euro brutto als Vergütung für 2,55 von ihr im Dezember 2007 geleistete Ber eitschaftsdiens t- stunden. u- Normalarbeitszeit genutzt, ohne die Differenz zur Bereitschaftsdienstvergütung zu zahlen. Das führe bei Gewährung von Freizeitausgleich zu einer Doppelb e- nachteiligung. Die Bereitschaftsdienststunden würden faktorisiert und zudem nur mit dem normalen Stundensatz vergütet. Das sei von der Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR nicht gedeckt. Für eine Abgeltung von Bereitschaft s- dienststunden durch Freizeitausgleich müsse dem Mitarbeiter im Vorfeld seiner Arbeitspflicht Arbeitsbefreiung gewährt werden. Freizeitausgleich könne nicht dadurch erfolgen, dass rückwirkend auf den zurückliegenden Kalender monat Minusstunden verrechnet würden, die aus einer fehlenden Arbeitszuweisung entstanden seien. Dafür sei ein Arbeitszeitkonto erforderlich, das jedoch gerade nicht geführt worden sei. Die Klägerin hat - soweit für die Revision noch von Bedeutung - zule tzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 2.253,44 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags ge l- tend ge macht, ihre Verfahrensweise sei von Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR gedeckt. Dabei handele es sich um eine Spezialregelung zu Anlage 8 Abschn. A Abs . 4 AVR . Letztlich habe der Dienstgeber das Wahlrecht, ob er geleistete Bereitschaftsdienstzeiten faktorisier t mit der Überstundenvergütung entlohne oder auf die Soll a rbeitszeit anrechne. Insoweit bestehe eine Erse t- zungsbefugnis. 7 8 9 - 7 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 8 - Die Vorinstanzen haben der Klage im zuletzt noch streitbefangenen Umfang stattgegeben. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, aus A nl a- ge 8 Abschn. A Abs. 1 AVR folge, dass der Dienstgeber Bereitschaftsdienst nur außerhalb der vertraglichen Sollarbeitszeit anordnen dürfe. Die Beklagte sei deshalb verpflichtet gewesen, der Klägerin zunächst so viel e zuzuweisen, dass i hre vertragliche wöchentliche Soll a rbeitszeit ausgefüllt g e- wesen sei. Soweit dies nicht geschehen sei, sei sie mit der Annahme der Dien s- te der Klägerin in Verzug geraten. Die Voraussetzungen für ein Jahresarbeit s- zeitkonto lägen nicht vor. Die betriebliche Praxis der Beklagten stelle sich als Missbrauch der Möglichkeit des Freizeitausgleichs dar. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Begehren auf Klageabweisung weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unzulässig, soweit sie sich gegen die Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von 88,92 Euro brutto für 2,55 von der Klägerin im D e- zember 2007 geleistete und von der Beklagten nicht vergütete Bereitschaft s- dienststunden wendet . Im Übrigen ist die Revision begründet . Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Überstundenvergütung für die im Wege des Freizeitausgleichs auf die Sollarbeitszeit angerechneten Bereitschaftsdiens t- stunden. A. Die Revision ist nicht wegen einer fehlenden Vollmacht des Vertre ters der Beklagten unzulässig. I. Allerdings datiert die im Revisionsverfahren auf Rüge der Klägerin vo r- gelegte Vollmacht erst vom 19. Dezember 2014, während die Revision bereits am 1 7 . November 2014 eingelegt worden ist. Die Frage, ob das Mandatsve r- hält nis nach der Entscheidung des Landesarbeitsgerichts von der Beklagten gekündigt worden ist oder ob es im Zeitpunkt der Einlegung der Revision noch 10 11 12 13 14 - 8 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 9 - bestand, ist für die Zulässigkeit der Revision unerheblich. Sollte eine Kündigung des Mandatsverhältnisses er folgt sein, wäre diese mangels Anzeige an das Bundesarbeitsgericht unter Bestellung eines neuen Prozessbevollmächtigten gegenüber dem Gericht nicht wirksam geworden (§ 87 Abs. 1 Alt . 2 ZPO) . Eine etwaig fehlende Vertretungsmacht hätte allein im Innenverhäl tnis zwischen Vollmachtgeber und Bevollmächtigtem rechtliche Bedeutung, nicht jedoch im Prozessrechtsverhältnis gegenüber dem Gericht (vgl. zum Ganzen: BAG 8. Dezember 1981 - 7 AZN 441/81 - ; BVerwG 20. November 2012 - 4 AV 2.12 - Rn. 9; vgl. auch BAG 19. N ovember 1996 - 3 AZR 461/95 - zu A 1 der Gründe ) . II. Zudem wäre durch die Erteilung der Vollmacht vom 19. Dezember 2014 ein etwaiger Mangel der Vollmacht bei der Einlegung der Revision gemäß § 89 Abs. 2 ZPO durch Genehmigung der Beklagten mit rückwirkend er Kraft geheilt worden. Wegen ihrer Rückwirkung braucht eine solche Genehmigung nicht i n- nerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (BGH 10. Januar 1995 - X ZB 11/92 - zu B I 1 der Gründe, BGHZ 128, 280) . Die Genehm igung kann bis zu dem Zeitpunkt erfolgen, in dem ein das Recht s- mittel als unzulässig verwerfendes Prozessurteil vorliegt (BGH 26. Januar 2006 - III ZB 63/05 - Rn. 17, BGHZ 166, 117) . B. Hinsichtlich einer Teilforderung von 88,92 Euro brutto als Entgelt fü r 2,55 Stunden, die die Klägerin im Wege des Bereitschaftsdienstes im Deze m- ber 2007 geleistet hat, ist die Revision unzulässig und das angefochtene Urteil rechtskräftig geworden. I. Die Rechtshängigkeit dieses Anspruchs ist nicht nach § 321 ZPO en t- fa l len , obwohl das Landesarbeitsgericht sich damit in den Gründen nicht ause i- nandergesetzt hat. 1. Zwar ist das Urteil auf Antrag zu ergänzen, wenn ein nach dem Tatb e- stand erhobener Haupt - oder Nebenanspruch ganz oder teilweise übergangen worden ist (§ 321 Abs. 1 ZPO) . Wird der Antrag auf Urteilsergänzung nicht i n- nerhalb der Frist des § 321 Abs. 2 ZPO gestellt, entfällt die Rechtshängigkeit 15 16 17 18 - 9 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 10 - des übergangenen Anspruchs (BAG 15. November 2012 - 6 AZR 373/11 - Rn. 24) . Eine Urteilsergänzung nach § 321 Abs. 1 ZPO ist aber nur möglich, wenn das Gericht über den Anspruch nicht entschieden hat. Hat es dagegen im Tenor über den Antrag positiv oder negativ erkannt, schweigen jedoch die Gründe dazu, warum dies geschehen ist, liegt kein Fall des § 321 ZPO vor (BAG 17. Novemb er 1960 - 2 AZR 29/57 - zu I I I der Gründe; MüKoZPO/ Musielak 4. Aufl. § 321 Rn. 6; Thomas/Putzo/Reichold 36 . Aufl. § 321 Rn. 2) . Allein der Urteilstenor bestimmt das Maß der Zu - oder Aberkennung des ge l- tend gemachten Anspruchs (vgl. Baumgärtel Anm. AP ArbGG 1953 § 67 Nr. 1) . 2. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Beklagten gegen das erstinstanzliche Urteil, das der Klägerin auch das Entgelt für die 2,55 bisher nicht vergüteten Bereitschaftsdienststunden zugesprochen hatte, in vollem U m- fang u nd uneingeschränkt zurückgewiesen. Es hat damit im Tenor auch über die 88,92 Euro brutto als Entgelt für diese Stunden entschieden, so dass für § 321 ZPO kein Raum ist. Der Rechtsfehler kann allein mit Rechtsmitteln, hier der Revision, geltend gemacht werd en. II. Die Revision greift zwar das Berufungsurteil in vollem Umfang an. Sie setzt sich jedoch mit ihrer Verurteilung zur Vergütung der 2,55 Bereitschaft s- dienststunden aus Dezember 2007 nicht auseinander. Dieser Teilanspruch war ein eigenständiger Streit gegenstand, weil er einen anderen Lebenssachverhalt als die Zahlung des Überstundenentgelts für Bereitschaftsdienststunden, die auf die Sollarbeitszeit angerechnet wurden, betraf. Zwischen diesen Streitg e- genständen bestand auch keine rechtliche Abhängigkei t, die eine gesonderte Auseinandersetzung mit den Gründen der Abweisung der Klage entbehrlich gemacht hätte (vgl. BAG 18. November 2010 - 6 AZR 273/10 - Rn. 34) . Die B e- klagte hätte diesen Anspruch daher gesondert angreifen müssen, um die Rev i- sion insoweit zulässig zu machen (st. Rspr., vgl. nur BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 943/11 - Rn. 16) . Allerdings kann vom Rechtsmittelführer nicht mehr an Begründung verlangt werden als vom Gericht seinerseits aufgewendet (BAG 19. Dezember 2013 - 6 AZR 190/12 - Rn. 11, B AGE 147, 60) . Für die Zulässi g- keit der Revision hätte jedoch der Rechtsfehler zumindest aufgezeigt, dh. ge l- 19 20 - 10 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 11 - tend gemacht werden müssen, dass ein Anspruch zugesprochen worden ist, ohne dass sich aus den Gründen ergibt, warum dies geschehen ist. Daran fehlt e s. C. Es kann dahinstehen, ob das Landesarbeitsgericht bei seiner Begrü n- dung, warum es der Klage auf Zahlung der Überstundenvergütung für die von der Beklagten im Wege des Freizeitausgleichs auf die Sollarbeitszeit angerec h- neten Bereitschaftsdienststunden stattgegeben hat, die Grenzen des Streitg e- genstands noch gewahrt hat. Selbst wenn dies nicht der Fall wäre und deshalb die von der Revision der Sache nach angenommene Verletzung des § 308 Abs. 1 ZPO vorgelegen hätte, wäre dieser Verstoß dadurch geheilt wo rden, dass die Klägerin die Zurückweisung der Revision beantragt und sich dadurch die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts zu eigen gemacht hat. Ohnehin kann der Senat auf der Grundlage des festgestellten und unstreitigen Sachve r- halts den Rechtsstreit ab schließend entscheiden, so dass es auch bei einer Verletzung des § 308 Abs. 1 ZPO keiner Zurückverweisung an das Landesa r- beitsgericht bedürfte, sondern die Entscheidungskompetenz dem Revisionsg e- richt zukäme (BAG 25. April 2013 - 6 AZR 800/11 - Rn. 13 f.) . D. Die Revision rügt aber im Ergebnis mit Erfolg, dass das Landesarbeit s- gericht bei seiner Auslegung der Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR das Wesen des durch Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR ausdrücklich eröffneten Freizeitau s- gleichs und die getroffene Entgeltr egelung für die durch Freizeitausgleich abg e- goltenen Bereitschaftsdienststunden in Anlage 8 Abschn. A Abs. 10 AVR nicht hinreichend beachtet hat. Es hat nicht erkannt, dass entgegen seiner Ansicht die Verfahrensweise der Beklagten keinen Missbrauch der Mög lichkeit des Freizeitausgleichs darstellt, sondern Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 iVm. Abs. 10 AVR die Möglichkeit eröffnet, Bereitschaftsdienststunden durch die Gewährung von Freizeitausgleich auf die Sollarbeitszeit anzurechnen und mit dem Entgelt nach § 14 A bs. 1 AVR zu vergüten. Auf die weiteren Rügen der Revision kommt es deshalb ebenso wenig an wie darauf, ob die Klage schlüssig war. I. Die Tarifverträge des öffentlichen Dienstes sehen als Voraussetzung für die Anordnung von Bereitschaftsdienst i n der Reg el vor, dass diese Arbeitsform 21 22 23 - 11 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 12 - (vgl. nur § 7 Abs. 3 TVöD/TV - L, § 41 Nr. 4 Ziff. 2 Abs. 3 TV - L, § 7 Abs. 4 TV - Ärzte (Länder), § 10 Abs. 1 TV - Ärzte/VKA sowie § 9 Abs. 1 der für Ärztinnen und Ärzte geltenden Anlage 8a der aktuellen Fassung der AVR ) . Dies geht auf das frühere Ve r- ständnis des Bereitschaftsdienstes als Ruhezeit (vgl. dazu BAG 18. Februar 2003 - 1 ABR 2/02 - zu B IV 3 b bb , BAGE 105, 32 ) zurü ck. Mit der Formuli e- t- schaftsdienst nicht als regelmäßige Arbeitszeit betrachtet wurde (BAG 21. November 2006 - 9 AZR 176/06 - Rn. 23) . Zugleich wurde eine Recht s- grundlage für die H eranziehung zum Bereitschaftsdienst geschaffen (vgl. BAG 5. Juni 2003 - 6 AZR 114/02 - zu A II 1 c bb der Gründe, BAGE 106, 252) . A n- gestoßen durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union (EuGH 3. Oktober 2000 - C - 303/98 - [Simap] Slg. 20 00, I - 7963 ; 9. September 2003 - C - 151/02 - [Jaeger] Slg. 2003, I - 8389 ; Einzelheiten s. E U ArbR/Gallner RL 2003/88/EG Art. 2 Rn. 8) ist jedoch nach der nunmehr geltenden Rechtslage Bereitschaftsdienst auch während seiner inaktiven Zeiten Arbeitszeit iSd. A r- b eitszeitrechts (E U ArbR/Gall n er aaO) . Ob seitdem diese tarifliche Formulierung dahin zu verstehen ist, dass Bereitschaftsdienst nur zusätzlich zur regelmäß i- gen Arbeitszeit angeordnet werden darf (in diesem Sinne : BeckOK TV - L/ Dannenberg Stand 1. Januar 2013 § 41 Nr. 4 Rn. 14; Spengler in Hahn/Pfeiffer/ Schubert Arbeitszeitrecht § 7 TVöD Rn. 19 ; Burger in Burger TVöD/TV - L 3 . Aufl. § 7 Rn. 36 ) oder ob lediglich bei Teilzeitbeschäftigten der Bereitschaft s- dienst nur außerhalb der individuell vereinbarten Arbeits zeit angeordnet werden darf (in diesem Sinne wohl : BAG 21. November 1991 - 6 AZR 551/89 - zu II 1 der Gründe, BAGE 69, 85; BeckOK TVöD/Goodson Stand 1. Juni 2008 TVöD - AT § 7 Rn. 13) , während im Übrigen damit nur zum Ausdruck gebracht werden soll, dass währ end des Bereitschaftsdienstes nicht dauerhaft die volle Arbeit s- leistung erbracht werden muss (BeckOK TVöD/Goodson aaO Rn. 14) , muss der Senat nicht entscheiden. Ebenso wenig muss er entscheiden, welche B e- deu tung insoweit der teilweise - z T nur bei Einricht ung eines Arbeitszeitko n- tos - eröffneten Möglichkeit des Freizeitausgleichs (vgl. zB § 9 Abs. 2 Satz 5 TV - Ärzte (Länder), § 8 Abs. 6 Satz 3 TV - L, § 41 Nr. 5 Ziff . 4 Abs. 6 Satz 6 TV - L, - 12 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 13 - § 12 Abs. 6 TV - Ärzte/VKA , § 10 Abs. 3 Satz 2 TVöD, § 8.1 Abs. 7 TVöD - K) z u- kommt (vgl. für eine dadurch faktisch eröffnete Anrechnung von Bereitschaft s- dienstzeiten auf die regelmäßige Arbeitszeit BeckOK TV - L/Dannenberg aaO Rn. 15; zur Möglichkeit der Gewährung des Freizeitausgleic hs nach § 12 Abs. 4 Satz 1 TV - Ärzte/VKA aF in der gesetzlichen Ruhezeit BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - BAGE 135, 179) . II. Die Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR eröffnet die Möglichkeit der Anor d- aglichen Soll - Bereitschaftsdiensten üblichen tariflichen Bestimmungen des öffentlichen Dienstes, an denen sich die Anlage 8 im Übrigen orientiert, deutlich, dass im Geltungsbereich dieses Abschnitts Bereitschaftsdienst grundsätzlich nur z u- sät z lich zur vertraglich vereinbarten Sollarbeitszeit angeordnet werden kann, nicht aber anstatt der Sollarbeitszeit (KGH EKD 10. November 2008 - II - 0124/N69 - 07 - zu II 2 b der Gründe ; Adamek Erläut erung zu Anlage 8 A. zu Abs. 1; Schef fer/Mayer Kommentar zu den Arbeitsvertragsrichtlinien des Diak o- nischen Werkes der Evangelischen Kirche in Deutschland 4. Aufl. Stand Mai 2006 Anlage 8 Erläuterung 2) . Das hat das Landesarbeitsgericht im Ausgang s- punkt ri chtig erkannt. Das führt jedoch entgegen seiner Ansicht (ebenso KGH EKD 10. November 2008 - II - 0124/N69 - 07 - aaO; Scheffer/Mayer aaO) nicht uneingeschränkt dazu, dass Bereitschaftsdienst nur angeordnet werden darf, wenn sichergestellt ist, dass die vertrag liche Sollarbeitszeit ohne Bereitschaft s- dienste erreicht wird. Das Landesarbeitsgericht hat dabei die durch die AVR eröffnete Möglichkeit des Freizeitausgleichs für geleistete Bereitschaftsdiens t- stunden und die Entgeltregelung für die insoweit abgegoltenen Stunden in A n- lage 8 Abschn. A Abs. 5 und Abs. 10 AVR nicht hinreichend berücksichtigt. 1. Nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 Satz 1 AVR kann innerhalb der dort genannten Frist die nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 AVR faktorisierte, im W e- ge des Bereitschaftsdienst e s erbrachte Arbeitszeit durch entsprechende A r- beitsbefreiung (Freizeitausgleich) abgegolten werden. Freizeitausgleich wird dadurch gewährt, dass der Dienstgeber den Mitarbeiter von seiner vertraglich en 24 25 - 13 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 14 - Pflicht, Arbeitsleistungen zu erbr ingen, freistellt und so dessen Sollarbeitszeit reduziert . Der bei Ableistung von Bereitschaftsdiensten entstehende Entgelta n- spruch wird dadurch erfüllt, dass der Dienstgeber gegenüber dem Mitarbeiter auf sein vertragliches Recht auf Leistung der geschulde ten Dienste in einem bestimmten Umfang verzichtet , der Entgeltanspruch für diese Zeit jedoch for t- besteht. Im Ergebnis wird die geleistete Bereitschaftsdienstzeit auf die Solla r- beitszeit angerechnet und - falls nicht abweichende Regelungen bestehen - ent - sp rechend vergütet. Der Mitarbeiter erhält bezahlte Freizeit statt arbeiten zu müssen (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 12, BAGE 135, 179; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009, 697, 698) . Die Leistung des Bereitschaft s- dienstes tritt an die Stelle der an sich geschuldeten regelmäßigen Arbeits zeit (Meinel Anm. AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 14 z u 2.) . Freizeitausgleich führt damit wesensimmanent zur Absenkung der Sollarbeitszeit. Er soll die Ei n- haltung der Regelarbeitszeit erleichtern, wenn der Dienstge ber Bereitschaft s- dienst anordnet ( vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 18 , aaO ) . Das hat das Landesarbeitsgericht übersehen und das berücksichtigt auch der Kirche n- gerichtshof der Evangelischen Kirche in Deutschland nicht, wenn er annimmt, die Regelun g in Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR beziehe sich nur auf den B e- reitschaftsdienst und die in ihm bei Bedarf aufgenommene Arbeit, nicht aber auf t- schaftsdienst mit der vertraglich vere inbarten Sollarbeitszeit ( KGH EKD 10. November 2008 - II - 0124/N69 - 07 - Rn. 49) . 2. Die A rbeitsrechtliche Kommission hat die Wechselwirkung von Freizei t- ausgleich und Absenkung der Sollarbeitszeit erkannt. Gemäß Anlage 8 Abschn. A Abs. 10 AVR sind für die Zeiten eines Freizeitausgleichs nur das Entgelt nach § 14 Abs. 1 AVR, also das Grundentgelt und der Kinderzuschlag, sowie die in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen zu zahlen. Diese Besti m- mung verdrängt als lex specialis die Regelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 4 AVR , wonach für Bereitschaftsdienststunden an sich das Überstundenentgelt zu zahlen ist. Die Kommission wollte dadurch offenkundig verhindern, dass sich das Entgelt auch dann erhöht, wenn Bereitschaftsdienst durch Freizeitausgleich abgegolten wird. Es soll nur das für das Erbringen der vertraglichen Sollarbeit s- 26 - 1 4 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 15 - zeit geschuldete Entgelt gezahlt werden. Dies bringt ihren Willen zum Ausdruck, Zeiten des Freizeitausgleichs zur Absenkung der Sollarbeitszeit zu verwenden, sie also insoweit auf die Sollarbei tszeit anzurechnen. Nur dann macht die B e- schränkung der Entgeltzahlungspflicht auf das Entgelt nach § 14 Abs. 1 AVR statt des nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 4 AVR eigentlich für die faktorisierten Bereitschaftsdienststunden zu leistenden Überstundenentgelts Sinn. Berei t- schaftsdienst ist durch die Entgeltregelung in Anlage 8 Abschn. A Abs. 10 AVR bei Anordnung von Freizeitausgleich entgeltrechtlich dem Erfüllen der Solla r- beitszeit gleichgestellt. 3. In der Gesamtschau der Regelungen in Anlage 8 Abschn. A Abs. 1, Abs. 3, Abs. 5 und Abs. 10 AVR hat die Beschränkung der Befugnis des der vertraglichen Soll - 8 Abschn. A Abs. 1 AVR nur die Bedeutung, dass der Dienstgeb er auch im Wege des Freizeitausgleichs dem Mitarbeiter nicht so viele Bereitschaftsdienste und so wenig Normaldienste z u- weisen darf, dass der Mitarbeiter infolge der Faktorisierung nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 iVm. Abs. 5 AVR die vertragliche Sollarbeit szeit nicht mehr erreichen kann. Mittelbar stellt Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR damit sicher, dass es durch das Anordnen von Bereitschaftsdienst nicht zu einem Unte r- schreiten des vertraglich geschuldeten Entgelts und damit nicht zu einer A n- nahmeverzugssitu ation kommt. Das ist insbesondere für Bereitschaftsdienste der Stufe A von Belang, die gemäß Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 und Abs. 5 AVR für die Vergütung zu höchstens 60 % als Arbeitszeit zu werten sind. Wiese der Dienstgeber in einem solchen Fall dem Mitarb eiter wöchentlich 48 Stunden B e- reitschaftsdienst zu, würden von den im Monat zu leistenden 207,1 Stunden höchstens 60 % und damit 124,24 Stunden erbracht und zu vergüten sein. Das schließt Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR aus. 4. Mit dieser Auslegung verlie rt Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR nicht se i- nen Sinn. Gewährt der Dienstgeber keinen Freizeitausgleich, reduziert Abs. 1 die Anzahl der von ihm anzuordnenden Bereitschaftsdienste, weil zunächst die Sollarbeitszeit durch Normaldienste erreicht sein muss und B ereitschaftsdienst 27 28 - 15 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 16 - nur zusätzlich dazu angeordnet werden darf, wobei die arbeitszeitrechtlichen Höchstgrenzen einzuhalten sind. Will der Dienstgeber in einem darüber hinau s- gehenden Umfang Bereitschaftsdienste anordnen, zwingt ihn die Regelung in Anlage 8 A bschn. A Abs. 1 iVm. Abs. 5 AVR dazu, für Bereitschaftsdienste Freizeitausgleich zu gewähren, was die Reduzierung der Sollarbeitszeit und damit der Möglichkeit, den Mitarbeiter zu Normaldiensten einzuteilen, zur Folge hat. Zudem bietet die Anlage 8 Abschn. A AVR durch die Entgeltregelung in Abs. 10 dem Dienstgeber einen zusätzlichen Anreiz, Freizeitausgleich zu g e- währen. In jedem Fall führt Abs. 1 damit zu einer Verringerung der zeitlichen Inanspruchnahme der Mitarbeiter in der Summe von Normal - und Berei t- s chaftsdiensten und erfüllt darum den damit offenkundig verfolgten arbeit s- schutzrechtlichen Zweck, die Arbeitszeiten zu begrenzen und die Mitarbeiter vor Überlastung zu schützen (vgl. zu diesem Zweck BAG 16. Oktober 2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 58) . 5. Aus der Anmerkung Nr. 1 zu Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 und Abschn. B Abs. i- gung der Vollarbeit. Dabei ist die zur Beendigung einer begonnenen Tätigkeit, die nicht unterbrochen werden kann, erforderliche Zeit als Vollarbeit zu werten. Diese Regelung hat allein Bedeutung für die Abgrenzung von Vollarbeit und Bereitschaftsdienst bei Tätigkeiten, die vom Normaldienst in die Zeit des Berei t- schaftsdienstes hineinreichen. Abweichend von der früheren Regelung in § 15 Abs. 6a Unterabs. 1 Satz 1 BAT, die vorsah, dass sich der Angestellte auf A n- ordnung des Dienstgebers außerhalb der regelmäßigen Arbeitszeit an einer vom Dienstgeber bestimmt en Stelle aufzuhalten hatte, um im Bedarfsfalle die Arbeit aufzunehmen (Bereitschaftsdienst), verlangt die Anmerkung Nr. 1 mit dem Abschluss der noch zur Zeit der angeordneten Vollarbeit begonnenen T ä- tigkeit eine Zäsur zwischen Vollarbeit und Bereitschafts dienst (vgl. zur abwe i- chenden Rechtslage nach dem BAT BAG 25. April 2007 - 6 AZR 799/06 - Rn. 19, BAGE 122, 225) . Insoweit enthält die Anlage 8 AVR in Anmerkung Nr. 1 eine eigenständige Regelung, die dem Dienstgeber die Möglichkeit verwehrt, die während d es Normaldienstes nicht beendete Tätigkeit im Bereitschaft s- 29 - 16 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 17 - dienst beenden zu lassen. Die hierfür anfallenden Zeiten gelten als Vollarbeit (Scheffer/Mayer AVR - Kommentar 5. Aufl. Stand Januar 2011 Anlage 8 Erläut e- rung 2) . Weiter gehende Bedeutung kommt diese r Anmerkung nicht zu. E. Die Entscheidung stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar. I. Die von der Beklagten vorgenommene Gewährung des Freizeitau s- gleichs im Wege der Saldierung ist entgegen der Auffassung des Landesa r- beitsgerichts und der Klägerin von Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR gedeckt. 1. Freizeitausgleich muss entgegen der Annahme der Klägerin nicht zwi n- gend im Vorfeld der Arbeitspflicht gewährt werden. Freizeit ist im arbeitsrechtl i- chen Sinn lediglich das Gegenteil von Arbeitszei t ( BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 20, BAGE 135, 179) Gegenwert , Äquivalent (Duden Das Synonymwörterbuch 5. Aufl.) bzw. Beza h- lung (Wahrig Deutsches Wörterbuch 9. Aufl.) . Das von der Klägerin dem Begriff der danach von Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR gedeckten Möglichkeiten zur Gewährung des Freizeitausgleichs ist die Saldierung. Dabei werden zunächst die Stunden der Normaldienste ei nerseits und der Bereitschaftsdienste and e- rerseits erbracht und separat addiert. Am Ende des festgelegten Zeitraums wird ein etwaiges Minus bei der durch die Normaldienste geleisteten Sollarbeitszeit durch die nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 iVm. Abs. 5 AVR faktorisierten B e- reitschaftsdienststunden abgedeckt und die Bereitschaftsdienststunden auf di e- se Weise abgegolten, die verbleibenden Stunden werden ausbezahlt (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 19, aaO; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009 , 697, 699) . In dieser Weise ist die Beklagte vorgegangen und hat dabei den in Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR festgelegten Ausgleichszeitraum beachtet. 2. Anders als das Landesarbeitsgericht annimmt, bedurfte es auch keiner ausdrücklichen Anordnung, an welchen Tagen f ür wie viele Stunden Freizei t- ausgleich gewährt wird. Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR gibt dem Dienstgeber ein Wahlrecht, ob er den Bereitschaftsdienst vergütet, wobei er in diesem Fall 30 31 32 33 - 17 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 18 - bei der Anordnung die Beschränkung des Abs. 1 der Anlage 8 Abschn. A AVR beachten muss, oder ob er dafür Freizeitausgleich gewährt. Insoweit kommt ihm eine Ersetzungsbefugnis zu (vgl. BAG 22. Juli 2010 - 6 AZR 78/09 - Rn. 11, BAGE 135, 179; Meinel Anm. AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 14 z u 2.) . Zur Ausübung dieser Ersetzungs befugnis ist lediglich eine Erklärung erforderlich, durch die er auf sein vertragliches Recht auf Leistung der geschuldeten Dienste in einem bestimmten Umfang verzichtet und damit die entsprechende Diens t- leistungspflicht zum Erlöschen bringt (vgl. BAG 12. Dezember 1990 - 4 AZR 269/90 - ) . Umfang und Zeitpunkt der Arbeitsbefreiung ergaben sich aus der von der Klägerin auszufüllenden Excel - Tabelle. Das genügt den Anforderungen der Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR (vgl. BAG 7. Dezember 1989 - 6 AZR 129/88 - zu II 2 a der Gründe) . II. Es kann dahinstehen, ob die Verfahrensweise der Beklagten mit der Verpflichtung, gemäß § 9b Abs. 1 AVR ein Jahresarbeitszeitkonto einzurichten, in Einklang steht. Anlage 8 Abschn. A Abs. 5 AVR lässt einen Freizeitausgleich nicht nur dann zu, wenn ein Jahre sarbeitszeitkonto eingerichtet ist. Dies hätte einer entsprechenden unzweideutigen Anordnung bedurft (vgl. BAG 17. De - zember 2009 - 6 AZR 716/08 - Rn. 15) . An einer solchen Anordnung fehlt es. III. Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts und der K lägerin ist n- den, weil die Bereitschaftsdienststunden zum einen faktorisiert und zum and e- ren nur mit dem normalen Stundensatz vergütet wurden. Es ist auch zu keinem von Anlage 8 Abs chn. m- men. Das Landesarbeitsgericht hat übersehen, dass Anlage 8 Abschn. A AVR Bereitschaftsdienststunden nicht nur, wie von ihm angenommen, in Abs. 3 zum Zwecke der Entgeltberechnung, sondern in Abs. 5 auch zu m Zwecke des Fre i- zeitausgleichs faktorisiert. Dies begegnet keinen entgeltrechtlichen Bedenken. Eine besondere Entgelt regelung für unterschiedliche Formen der Arbeit wie Vollarbeit, Bereitschaftsdienst oder Ruf bereitschaft kann nicht nur durch Tari f- vertra g, sondern auch durch Arbeitsvertrag und damit wie vorliegend durch zum Bestandteil des Arbeitsvertrags gewordene kirchliche Arbeitsrechtsregelungen 34 35 - 18 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 - 19 - getroffen werden (vgl. BAG 12. Dezember 2012 - 5 AZR 877/12 - Rn. 23) . D a- bei ist eine Faktorisierung wie di e in Anlage 8 Abschn. A Abs. 3 iVm. Abs. 5 AVR erfolgte entgeltrechtlich rechtswirksam, weil während Bereitschaftsdienst - zeiten i n d er R egel ein Wechsel von Arbeits - und Ruhephasen vorliegt. Diese geringere Arbeitsintensität rechtfertigt die im Ergebnis d urch die Faktorisierung abgesenkte Vergütung (vgl. BAG 16. Oktober 2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 58; 17. Juli 2008 - 6 AZR 505/07 - Rn. 20; Meinel Anm. AP TVG § 1 Tarifverträge: Arzt Nr. 14 z u 2. ) . Das gilt auch, soweit Anlage 8 Abschn. A AVR für den Fall des Freizeitausgleichs in Abs. 10 als lex specialis zu Abs. 4 die Vergütung der faktorisierten Bereitschaftsdienststunden lediglich mit dem für die Sollarbeitszeit geschuldeten Entgelt und nicht m it dem Überstundenentgelt regelt. Die Klägerin übersieht bei ihrer Argumentation ebenso wie das Landesarbeitsgericht, dass sie durch den Freizeitausgleich weniger Normaldienste als zur Erfüllung der Sollarbeitszeit erforderlich hat leisten müssen. Eine Rec htsgrundlage für den von der Klägerin reklamierten Anspruch, alle geleisteten Bereitschaftsdienste in vollem Umfang mit dem Überstundenentgelt nach Anlage 8 Abschn. A Abs. 4 AVR ausgezahlt zu bekommen und den Dienstgeber zu zwingen, von einem Freizeitausgl eich abzusehen, besteht nicht. Anlage 8 Abschn. A AVR gewährt den davon erfassten Mitarbeitern weder einen Rechtsanspruch auf Freizeitau s- gleich noch einen Anspruch auf Zahlung des Überstundenentgelts für die g e- leisteten Bereitschaftsdienste, sondern überlä sst es dem Dienstgeber, sein ihm insoweit zukommendes Wahlrecht in die eine oder die andere Richtung ausz u- üben, soweit er die ihm durch Anlage 8 Abschn. A Abs. 1 AVR auferlegten B e- schränkungen beachtet (vgl. BAG 7. Dezember 1989 - 6 AZR 129/88 - zu II 2 a der Gründe; Schlottfeldt/Kutscher NZA 2009, 697, 700) . F. Der Rechtsstreit ist zur Entscheidung reif. Der umfangreiche neue Ta t- sachenvortrag der Revision dazu, ob die Klägerin die im streitbefangenen Zei t- raum für den Freizeitausgleich herangezogenen Berei tschaftsdienststunden im Anschluss an die Normaldienste geleistet hat, ist unbeachtlich. Einer Zurüc k- verweisung an das Landesarbeitsgericht zur Aufklärung dieses von der Klägerin streitig gestellten Sachverhalts bedarf es deshalb nicht. 36 - 19 - 6 AZR 742/14 ECLI:DE:BAG:2016:200116.U.6AZR742.14.0 G. Die Kostenentsc heidung folgt aus § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO. Fischermeier Spelge Krumbiegel Klapproth Cl. Peter 37

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