6. Senat - Grundsatz der Öffentlichkeit - Verlegung der Verhandlung in das Dienstzimmer des Vorsitzenden

Bundesarbeitsgericht Beschluss vom 22. September 2016 Sechster Senat - - ECLI:DE:BAG:2016:220916.B.6AZN376.16.0 I. Arbeitsgericht Freiburg Urteil vom 2. Juni 2015 - 2 Ca 516/14 - Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Freibur g - Urteil vom 29. Dezember 2015 - 10 Sa 32/15 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Grundsatz der Öffentlichkeit - Verlegung der Verhandlung in das Diens t- zimmer des Vorsitzenden Bestimmung en : ArbGG § 52 Satz 1; GVG § 169 Satz 1 ECLI:DE:BAG:2016:220916.B.6AZN376.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZN 376/16 10 Sa 32/15 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg BESCHLUSS In Sachen Beklagter, Berufungskläger und Nichtzulassungsbeschwerdeführer, , pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Nichtzulassungsbeschwerdegegne r, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts am 22. September 2016 b e- schlossen: 1. Auf die Beschwerde des Beklagten wird das Urteil de s Landesarbeitsgerichts Baden - Württemberg - Kammern Freiburg - vom 29. Dezember 2015 - 10 Sa 32/15 - au f- gehoben. 2. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entsche i- dung - auch über die Kosten des Nichtzulassungsb e- schwerdeverfahrens - an das Landesarbeitsg ericht z u- rückverwiesen. - 2 - 6 AZN 376/16 ECLI:DE:BAG:2016:220916.B.6AZN376.16.0 - 3 - 3. Der Wert des Beschwerdegegenstandes wird auf 6.731,00 Euro festgesetzt. Gründe I. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung im Kleinbetrieb. Der Kläger ist seit 1989 beim Beklagten bzw. de s- sen Rechtsvorgängern als Tankwart und Verkäufer angestellt. Der Beklagte wirft dem Kläger vor, er habe ihn mehrfach bestohlen, indem er Brezeln und Croissants ohne Bezahlung verzehrt habe, was durch Videoaufzeichnungen belegt werde. D as Landesarbeitsgerich t hat die bis dahin zur Akte gereichten Videoaufzeichnungen in öffentlicher Verhandlung in Augenschein genommen. In dieser V erhandlung erklärte der Beklagte, aus einem weiteren Video ergebe sich, dass der Kläger am 22. November 2014 eine Schokoladenpraline an sich genommen und sich in diesem Zusammenhang umgeschaut habe. Dieses V i- deo war auf eine m USB - Stick gespeichert. Auch dieses Video wurde noch am selben Tag von der Kammer in Anwesenheit der Parteien in Augenschein g e- nommen. Diese Ina ugenscheinnahme erf olgte ausweislich des Protokolls der Verhandlung in seiner auf Antrag des Beklagten berichtigten Fassung im Dienst zimmer des Vorsitzenden Richters der erkennenden Kammer . Auf der Terminsrolle erfolgte kein Hinweis auf die Verlegung des Verhandlungsorts. D as Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Beklagten gegen das Klage stattgebende Urteil des Arbeitsgericht s zurückgewiesen. II. Der von der Beschwerde geltend gemachte absolute Revisionsgrund der Verletzung des Grundsatzes der Öffentlichkeit (§ 547 Nr . 5 ZPO iVm. § 72a Abs. 3 Satz 2 Nr. 3 Alt. 1, § 72 Abs. 2 Nr. 3 Alt. 1 ArbGG) liegt vor. Das führt zur Aufhebung des anzufechtenden Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht zur neuen Verhandlung und Entscheidung (zur analogen Anwendung von § 72a Abs. 7 ArbGG bei Vorliegen eines absoluten 1 2 3 - 3 - 6 AZN 376/16 ECLI:DE:BAG:2016:220916.B.6AZN376.16.0 - 4 - Revisionsgrundes vgl. BAG 5. Juni 2014 - 6 AZN 267/14 - Rn. 35, BAGE 148, 206) . 1. Gemäß § 52 Satz 1 ArbGG sind die Verhandlungen vor dem Arbeitsg e- richt öffentlich. Das gilt ausdrücklich auch für die Beweisaufnahme . Etwas a n- deres gilt nur dann, wenn diese im Wege der Rechtshilfe vor dem beauftragten oder ersuchten Richter erfolgt (Kissel/Mayer GVG 8. Aufl. § 169 Rn. 9, 11; Düwell/Lipke/ K loppenburg ArbGG 4 . Aufl. § 52 Rn. 5 ) . 2. Der Grundsatz der Öffentlichkeit , der zu den Prinzipien demokratischer Rechtspflege gehört und in § 169 Satz 1 GVG niedergelegt ist, verlangt, dass jedermann bei der Sitzung anwesend sein kann (BAG 19. Februar 2008 - 9 AZN 777/07 - Rn. 8; BGH 6. Oktober 1976 - 3 StR 291 /76 - zu I 1 der Grü n- de, BGHSt 27, 13) . Erforderlich ist weiter, dass sich jeder Interessierte ohne besondere Schwierigkeit Kenntnis vo n Ort und Zeit der Sitzung verschaffen kann ( vgl. BVerfG 5. Juli 2006 - 2 BvR 998/06 - Rn. 6; BGH 22. Januar 1981 - 4 StR 97/80 - zu A II 3 a der Gründe) . Wird eine Verhandlung oder Beweisau f- nahme an einem anderen Ort als dem Sitzungssaal fortgesetzt, ist deshalb s i- cherzustellen, dass auch unbeteiligte Personen Ort und Zeit der Weiterverhan d- lung ohne besondere Schwierigkeite n erfahren können (BGH 22. Januar 1981 - 4 StR 97/80 - zu A II 3 a der Gründe) . Welche Anforderungen dabei zu stellen sind, hängt vom Einzelfall ab. Im Regelfall ist es zur Wahrung des Grundsatzes der Öffentlichkeit jedoch erforderlich, dass Ort und Zeit d es neuen Verhan d- lungsorts in öffentlicher Sitzung verkündet und durch einen Hinweis am G e- richtssaal bekannt gemacht werden. Nur so ist im Allgemeinen sichergestellt, dass sich auch beliebige Zuhörer, die erst nach der Verkündung der Verlegung des Verhandlu ngsorts im Gerichtsgebäude erscheinen, über Ort und Zeit der Weiterverhandlung informieren können (vgl. BVerfG 10. Oktober 2001 - 2 BvR 1620/01 - Rn. 6; BGH 22. Januar 1981 - 4 StR 97/80 - zu A II 3 b der Gründe ; weiter gehend Kissel/Mayer GVG 8. Aufl. § 169 Rn. 49: Aushang auch am ne u- en Verhandlungsort) . 3. Nach diesen Grundsätzen war der Öffentlichkeitsgrundsatz nicht bereits durch die Fortsetzung der Beweisaufnahme i m Dienstzimmer des Vorsitzenden 4 5 6 - 4 - 6 AZN 376/16 ECLI:DE:BAG:2016:220916.B.6AZN376.16.0 - 5 - der Kammer verletzt. Ausweislich des Beschlusses des Landesarbeitsgerichts vom 7. Juni 2016 über die Berichtigung des Protokolls der mündlichen Verhan d- lung vom 28. Oktober 2015 wäre es möglich gewesen, dass neben den Mitgli e- dern der erkennenden Kammer und den Prozessbeteiligten Zuhörer in das Dienstzimmer Ei nlass gefunden hätten. Das impliziert - ohne das s dem die B e- schwerde entgegentritt - , dass das Zimmer dafür den erforderlichen Platz geb o- ten hätte. Die räumlichen Verhältnisse standen damit der Wahrung des Öffen t- lichkeitsgrundsatzes nicht entgegen (vgl. da zu BGH 10. November 1953 - 5 StR 445/53 - BGHSt 5, 75; Wickern in Löwe / Rosenberg StPO 26. Aufl. § 169 GVG Rn. 10) . Aus dem Beschluss ergibt sich weiter, dass ein Zugang möglich gew e- sen wäre, die Tür zum Dienstzimmer also unverschlossen war (zu diesem E r- for dernis vgl. : BVerfG 5. Juli 2006 - 2 BvR 998/06 - Rn. 10; MünchKom m- ZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 169 GVG Rn. 58) . 4. Der Grundsatz der Öffentlichkeit ist aber verletzt, weil keine hinreiche n- de Informationsmöglichkeit unbeteiligter potentieller Zuhörer über Or t und Zeit der Fortsetzung der Ina ugenscheinnahme der Videoaufnahmen im Dienstzi m- mer des Vorsitzenden gegeben war. a) Nach vorstehenden Grundsätzen reichte e ntgegen der im Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 7. Juni 2016 geäußerten Ansicht die Verkü n- d ung der Verlegung des Orts der Beweisaufnahme in der mündlichen Verhan d- lung nicht aus, um die Informationsmöglichkeit der Öffentlichkeit sicherzuste l- len. b) Die vom Beschwerdegegner angeführte Möglichkeit, dass sich potent i- elle Zuhörer bei den im Sitzungs saal verbliebenen Zuhörern oder der G e- schäftsstelle der Kammer Kenntnis von Ort und Zeit der Fortsetzung der B e- weisaufnahme hätten verschaffen können, stellt nach dem Normzweck des § 169 GVG die Öffentlichkeit nicht hinreichend sicher. Umstände des Einze l- f alls, die eine andere Wertung bedingten, liegen nicht vor. 7 8 9 - 5 - 6 AZN 376/16 ECLI:DE:BAG:2016:220916.B.6AZN376.16.0 - 6 - aa) Der Grundsatz der öffentlichen mündlichen Verhandlung und Bewei s- aufnahme soll eine der öffentlichen Kontrolle entzogene Geheimjustiz verhi n- dern. Vor allem dient die Gerichtsöffentlichkeit jedoch der Kontrolle der Justiz durch die Möglichkeit der Allgemeinheit, die Verhandlung zu beobachten . Sac h- n- fluss auf das Gericht und dessen Urteil gewinnen können. Die sachfremde B e- einflussung des Gerichts soll verhindert werden. Letztlich dient das Gebot der Öffentlichkeit durch seine Kontrollfunktion damit auch der Verfahrensfairness (BVerfG 15. Januar 2015 - 2 BvR 878/14 - Rn. 22 ff.; 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10 ua. - Rn. 88 f. , BVerfGE 133, 168) . bb) Die Öffentlichkeit kann ihre Kontrollfunktion aber nur ausüben, wenn sie ohne besondere Schwierigkeit davon Kenntnis erlangen kann, an welcher Stelle im Gericht oder außerhalb des Gerichts die Verhandlung stattfindet. Das Erfo r- der nis einer Nachfrage an der Gerichtspforte oder auf der Geschäftsstelle ist mit dieser Kontrollfunktion allenfalls dann vereinbar, wenn es sich um gerichtl i- che Vorgänge außerhalb der eigentlichen Verhandlung wie eine öffentliche Au s- losung von Schöffen hande lt, an der seitens der Öffentlichkeit erfahrungsgemäß nur geringes Interesse besteht ( vgl. BVerfG 5. Juli 2006 - 2 BvR 998/06 - Rn. 9) , oder wenn die Verhandlung in den späten Abendstunden erfolgt, in d e- nen typischerweise mit interessierten Zuhörern nicht m ehr zu rechnen ist (vgl. BGH 22. Januar 1981 - 4 StR 97/80 - zu A II 3 b der Gründe; kritisch gegenüber derartigen Ausnahmen Kissel/Mayer GVG 8. Auf l . § 169 Rn. 47) . Ge ht es d a- gegen wie vorliegend um die Verlegung einer am Vormittag und damit zu einer für Gerichtsverhandlungen üblichen Zeit stattfindenden Beweisaufnahme als zentrale r Bestandteil der Verhandlung und gerichtlichen Entscheidungsfindung, ist zumindest ein für jedermann erkennbarer Hinweis, dass und wo die Bewei s- aufnahme stattfindet bzw. fortge setzt wird, am Eingang des Sitzungssaals zur Wahrung des Grundsatzes der Öffentlichkeit unentbehrlich (allgemeine Auffa s- sung : GMP/Germelmann 8. Aufl. § 52 Rn. 3; GK - ArbGG/Schütz Stand März 2013 § 52 Rn. 4; Kissel/Mayer § 169 Rn. 49 [weiter gehend: auch Aus hang am neuen Verhandlungsort erforderlich]; Wic k e rn in Löwe / Rosenberg StPO 26. Aufl. § 169 GVG Rn. 24 [abhängig von Umständen des Einzelfalls weitere 10 11 - 6 - 6 AZN 376/16 ECLI:DE:BAG:2016:220916.B.6AZN376.16.0 - 7 - Hinweise am Eingang des Gerichtsgebäudes bzw. im Bereich vor den planm ä- ßigen Sitzungssälen erforderlich]; MünchKommZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 169 GVG Rn. 55, 58; Stein/Jonas/Jacobs ZPO 2 2 . Aufl. § 169 GVG Rn. 20) . cc) auf die Verlegung der Fortsetzung der Beweisaufnahme in das Dienstzimmer des Vorsitzenden war entgegen der vom Landesarbeitsgericht in seinem Beschluss vom 7. Juni 2016 vertretenen Auffassung auch nicht unmöglich. Ein solcher Hinweis hätte ohne Weiteres durch einen handschriftlichen Zusatz auf de r Terminsrolle oder auf einem zusätzlich daneben ang ebrachten Blatt erfolgen können. dd) D er vorliegende Fall belegt , dass die vom Beschwerdegegner ang e- nommene Erkundigungsmöglichkeit die erforderliche Kenntnis der Öffentlic h- keit, dass und wo die öffentliche Verhandlung erfolgt bzw. fortgesetzt wird, nich t sicherstellen kann. (1) Weder aus dem Beschluss des Landesarbeitsgerichts vom 7. Juni 2016 noch aus dem Vortrag des Beschwerdegegners ergibt sich, dass der Vorsitze n- de die Geschäftsstelle der Kammer oder andere Gerichtsbedienstete überhaupt von der Verl egung des Verhandlungsorts informiert hatte. Etwaige Nachfragen potenzieller Zuhörer dort wären also ins Leere gegangen. Unabhängig davon ist offenkundig, dass eine Nachfrage bei der Geschäftsstelle der Kammer oder anderen Gerichtsbediensteten nur erfolgen kann, wenn der potenzielle Zuhörer Grundkenntnisse der Abläufe bei Gericht hat und darum überhaupt vermuten kann, von diesen Personen eine Information über den Verhandlungsort erhalten zu können. Die Gerichtsöffentlichkeit ist aber nur gewahrt, wenn auch gänzlich gerichtsunkundige Zuhörer die Möglichkeit haben, Zutritt zur öffentlichen Ve r- handlung zu erhalten (vgl. W i c kern in Löwe / Rosenberg StPO 26. Aufl. § 169 GVG Rn. 19) . In Fällen wie dem vorliegenden wird aber selbst ein gerichtsku n- diger interessierter Zuhörer, der einen leeren Sitzungssaal vorfindet, ohne we i- teren Hinweis am E ingang des Gerichtssaals von der Beendigung bzw. Unte r- brechung der Verhandlung ausgehen und darum von Erkundigungen, ob und wo die Verhandlung an einer anderen Stelle fortgesetzt wird, absehen. Das gilt 12 13 14 - 7 - 6 AZN 376/16 ECLI:DE:BAG:2016:220916.B.6AZN376.16.0 - 8 - umso mehr, als eine solche Fortsetzung jedenfalls bei Arbeitsgerichten völlig unüblich ist. (2) Dem lässt sich auch nicht mit dem Hinweis des Beschwerdegegners begegnen, potentielle Zuhörer hätten sich auch bei den im Sitzungssaal ve r- bliebenen Zuhörern erkundigen können. Es ist bereits nicht ersichtlich, dass L etztere wussten, wo das Dienstzimmer des Vorsitzenden ist. Darüber hinaus ist es nicht die Aufgabe im Gericht ssaal verbliebener Unbeteiligter, potentielle Zuhörer über den Ort des Fortgangs der Verhandlung zu informieren, sondern des Gerichts selbst. Die Öffentlichkeit ist nicht Verpflichtete, sondern Adressat in des Gebots der Öffentlichkeit. 5. Der Feststellung des gerügten absoluten Revisionsgrundes steht das Protokoll des L andesarbeitsgerichts vom 28. r- n- trag des Beschwerdeführers ist das Protokoll berichtigt worden. Daraus erg e- ben sich nunmehr ungeachtet der Überschrift die Tatsachen, aus denen die Verletzung des Öffentlichkeitsgrundsatzes folgt (vgl. BAG 13. November 2007 - 3 AZN 414/07 - Rn. 4) . 6. Der Beschwerdeführer hat auch nicht auf die Rüge des absoluten Rev i- sionsgrundes des § 547 Nr. 5 ZPO verzichtet, weil er di e Verletzung des Öffen t- lichkeitsgrundsatzes nicht bereits in der mündlichen Verhandlung vom 28. Oktober 2015 gerüg t, sondern weiterverhandelt hat . a) Ausgehend vom Zweck des Öffentlichkeitsgrundsatzes kann auf de s- sen Einhaltung im arbeitsgerichtlichen Ver fahren nicht verzichtet werden , § 295 Abs. 2 ZPO ( vgl. für das zivilgerichtliche Verfahren : RG 4. Mai 1938 - VI 17/38 - zu 2 der Gründe , RGZ 157, 341; Kissel/Mayer GVG 8. Aufl. § 169 Rn. 58; MünchKommZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 169 GVG Rn. 2 4 ff. ; Zöller/ L ü ckemann ZPO 3 1 . Aufl. § 169 GVG Rn. 13; MünchKommZPO/Prütting § 295 Rn. 16; Stein/Jonas/Jacobs ZPO 2 2 . Aufl. § 169 GVG Rn. 12) . Soweit der Bu n- desfinanzhof für das finanzgerichtliche Verfahren (seit 24. August 1990 - X R 45 - 46/90 - BFHE 161, 427; zuletzt 3 0. November 2009 - I B 111/09 - ) und 15 16 17 18 - 8 - 6 AZN 376/16 ECLI:DE:BAG:2016:220916.B.6AZN376.16.0 - 9 - das Bundessozialgericht für das sozialgerichtliche Verfahren (28. März 2000 - B 8 KN 7/99 R - zu (1) der Gründe) eine abweichende Auffassung vertreten, beruht dies darauf, dass das Prinzip der Öffentlichkeit in diesen Verfahrensor d- nungen abgeschwächt ist. b) Aus der Möglichkeit, auf die Parteiöffentlichkeit bei der Inaugenschei n- nahme (BGH 22. März 2012 - I ZR 192/1 0 - Rn. 10) sowie gemäß § 128 Abs. 2 ZPO auf die mündliche Verhandlung zu verzichten, folgt nichts anderes. Die Durchführung des schriftlichen Verfahrens führt zwar als Rechtsreflex dazu, dass die Öffentlichkeit nicht teilnimmt (Stein/Jonas/Jacobs ZPO 2 2 . Aufl. § 169 GVG Rn. 12; allgemein zum Verhältnis der Möglichkeit des Verzichts auf die mündliche Verhandlung zu r Garantie der Öffentlichkeit Stei n/Jonas/Leipold § 128 Rn. 5) . Das gilt aber nur dann, wenn ein schriftliches Verfahren tatsäc h- lich angeordnet i st . Wird dagegen wie vorliegend mündlich verhandelt und die Beweisaufnahme in dieser öffentlichen Verhandlung durchgeführt, hat die Ö f- fentlichkeit Anspruch auf weiteren Zugang zu diesem Verfahren auch dann, wenn die Beweisaufnahme an einem anderen Ort in A nwesenheit der Parteien fortgesetzt wird. In dieser Situation ist der Grundsatz der Öffentlichkeit der Pa rteidisposition entzogen. 7. Dem Erfolg der Beschwerde steht nicht entgegen, dass sie die En t- scheidungserheblichkeit der Verletzung des Öffentlichkeit sgrundsatzes nicht aufgezeigt hat und die Tatsachenwürdigung des Landesarbeitsgerichts in einem zugelassenen Revisionsverfahren nur beschränkt überprüfbar wäre. Das G e- setz stellt mit der Einordnung einer Verletzung der Vorschrift über die Öffen t- lichkeit al s absoluten Revisionsgrund eine unwiderlegbare Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit der Verletzung auf (MünchKommZPO/Zimmermann 4. Aufl. § 169 GVG Rn. 66) . 19 20 - 9 - 6 AZN 376/16 ECLI:DE:BAG:2016:220916.B.6AZN376.16.0 III. Von einer weiteren Begründung wird gemäß § 72a Abs. 5 Satz 5 ArbGG abgesehen. Fischermeier Gallner Krumbiegel Kreis Lauth 21

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