- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 462/10 7 Sa 774/09 Landesarbeitsgericht Rheinland-Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. Januar 2012 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagte, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. Januar 2012 durch den Vorsitzenden Richter am Bun- - 2 - 6 AZR 462/10 - 3 - desarbeitsgericht Dr. Fischermeier, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Brühler, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Spelge sowie die ehrenamt-lichen Richter Oye und Zabel für Recht erkannt: 1. Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Lan-desarbeitsgerichts Rheinland-Pfalz vom 12. Mai 2010 - 7 Sa 774/09 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kosten der ersten Instanz und der Berufung hat der Kläger zu 61 % und die Beklagte zu 39 % zu tragen. Die Kosten der Revision hat die Beklagte zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung nach dem Tarifvertrag über sozialverträgliche Begleitmaßnahmen im Zusam-menhang mit der Umgestaltung der Bundeswehr (TV UmBw) vom 18. Juli 2001. Der Kläger war seit September 1990 bei der Beklagten im Geschäftsbe-reich des Bundesministeriums der Verteidigung beschäftigt, zuletzt als Muni-tionsfacharbeiter und Vorarbeiter im Munitionsdepot der Bundeswehr in K. Das Arbeitsverhältnis richtete sich ab Oktober 2005 nach dem Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst (TVöD) vom 13. September 2005, wobei der Kläger in die Entgeltgruppe 5, Stufe 6 eingruppiert war. Vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2008 wurden dem Kläger zur Vertretung einer Beamtin Tätigkei-ten auf dem Dienstposten Lagerverwaltung B übertragen. Die Beklagte zahlte dem Kläger eine Zulage iHv. 10 % seines Tabellenentgelts, die ab Januar 2006 in eine persönliche Zulage umgewandelt wurde. Diese persönliche Zulage iHv. monatlich 236,88 Euro brutto erhielt der Kläger ununterbrochen bis Dezember 2008. Aufgrund der zum 31. Dezember 2010 vorgesehenen Schließung des Munitionsdepots in K vereinbarten die Parteien mit Wirkung zum 1. Januar 2009 die Anwendung der Härtefallregelung des § 11 TV UmBw idF des Zweiten 1 2 - 3 - 6 AZR 462/10 - 4 - Änderungstarifvertrags vom 4. Dezember 2007 (Ruhensregelung). Darin sowie in dem in dieser Bestimmung in Bezug genommen § 6 TV UmBw heißt es: § 11 Härtefallregelung (1) 1Kann einer/einem Beschäftigten der Entgeltgrup-pen 2 bis 9, bzw. die Entgeltgruppen KR 3a bis 9b der im Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes (§ 1 Abs. 1) a) das 55. Lebensjahr vollendet hat und b) eine Beschäftigungszeit beim Arbeitgeber Bund (§ 34 Absatz 3 Satz 1 und 2 TVöD) von mindes-tens 15 Jahren zurückgelegt hat, kein Arbeitsplatz nach § 3 angeboten werden und kann im Hinblick auf den Zeitpunkt des Wegfalls des Arbeitsplatzes keine Altersteilzeit nach § 10 verein-bart werden, kann im Rahmen der hierfür festzule-genden Höchstzahl in gegenseitigem Einvernehmen ein Verzicht auf die arbeitsvertraglich geschuldete Arbeitsleistung (Ruhensregelung) vereinbart werden. 2Die/der Beschäftigte erhält statt des Entgelts eine monatliche Ausgleichszahlung.
(2) 1Die Ausgleichszahlung wird in Höhe des um 28 v.H. verminderten Einkommens gezahlt. ... 3Sie nimmt an allgemeinen Erhöhungen des Entgelts teil. 4Ein-kommen sind die Entgelte im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 2 sowie ggf. § 7 Abschn. A Abs. 1 und Abschn. B Abs. 2, Besitzstandszulagen nach § 11 TVÜ-Bund und Strukturausgleichszahlungen nach § 12 TVÜ-Bund jeweils für die Dauer der Anspruchs-berechtigung. ... § 6 Einkommenssicherung (1)
2Als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit wird berücksichtigt: a) das Tabellenentgelt (§ 15 TVöD), b) in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen, die in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen wurden und ... Protokollerklärungen zu Absatz 1: - 4 - 6 AZR 462/10 - 5 - ... 3. Als in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen gelten auch ständige Lohnzulagen i.S.d. ehemaligen § 21 Absatz 4 MTArb, sofern die ihnen zu Grunde liegen-den tariflichen Bestimmungen noch Gültigkeit haben. ... Die Beklagte teilte dem Kläger in einem Schreiben vom 11. März 2009 die Neufestsetzung der monatlichen Ausgleichszahlung nach § 11 TV UmBw ab dem 1. Januar 2009 mit, wobei die dem Kläger für die ihm vom 1. Oktober 2005 bis zum 31. Dezember 2008 vorübergehend übertragene höherwertige Tätigkeit gezahlte persönliche Zulage nicht berücksichtigt wurde. Dagegen wandte sich der Kläger ohne Erfolg mit einem Schreiben vom 16. April 2009. Der Kläger hat gemeint, für die Höhe der Einkommenssicherung und damit auch für die Höhe der Ausgleichszahlung sei nur ein Referenzzeitraum von drei Jahren vor der Ruhensregelung maßgeblich. Die Beklagte hätte des-halb die ihm vor der Ruhensregelung gezahlte persönliche Zulage bei der Ermittlung der Höhe der Ausgleichszahlung berücksichtigen müssen. Ohne Bedeutung sei, wie sich ohne die Ruhensregelung die Arbeitsplatzsituation entwickelt hätte. Darauf stelle die tarifliche Regelung nicht ab. Der Kläger hat beantragt, 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 1.326,51 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. April 2009, aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. April 2009, aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. April 2009, aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. Mai 2009, aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. Juni 2009, aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. Juli 2009, aus 170,55 Euro brutto seit dem 1. August 2009 zu zahlen; 2. festzustellen, dass die Beklagte die persönliche Zulage iHv. 236,88 Euro ab 1. Januar 2009 in die Ausgleichszahlung nach § 6 TV UmBw einzubezie- 3 4 5 - 5 - 6 AZR 462/10 - 6 - hen hat. Die Beklagte hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Auffassung ver-treten, bei der Einkommenssicherung und damit auch bei der Berechnung der Ausgleichszahlung seien nur die Entgeltbestandteile zu berücksichtigen, die dem Beschäftigten ohne die Umgestaltungsmaßnahme auf Dauer zugestanden hätten. Maßgeblich sei eine hypothetische Betrachtungsweise. Dem Kläger sei die höherwertige Tätigkeit nicht auf Dauer, sondern nur vorübergehend übertra-gen worden. Dieser hätte ohne die Umgestaltungsmaßnahme die ihm für die Vertretungszeit gezahlte persönliche Zulage nicht auf Dauer erhalten. Sie habe dem Kläger über den 30. September 2007 hinaus irrtümlicherweise eine per-sönliche Zulage iHv. 10 % des Tabellenentgelts weitergezahlt, obwohl dem Kläger nur eine Zulage iHv. 4,5 % des Tabellenentgelts zugestanden habe. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsge-richt hat auf die Berufung der Beklagten unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abgeändert, hat die Beklagte verurteilt, an den Kläger 537,18 Euro brutto nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunk-ten über dem Basiszinssatz aus den für die Monate März bis Juli 2009 jeweils zugesprochenen Beträgen zu zahlen und hat festgestellt, dass die Beklagte die persönliche Zulage iHv. 106,59 Euro ab dem 1. Januar 2009 in die Berechnung der Ausgleichszahlung nach § 6 TV UmBw einzubeziehen hat. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsge-richt zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihr Ziel der vollständigen Klageabweisung weiter. Der Kläger hat in der Revisionsverhandlung seine Feststellungsklage zurückgenommen, soweit sich diese auf die Zeit vor August 2009 bezog, und hat beantragt, die Revision der Beklagten zurückzuweisen. Entscheidungsgründe 6 7 - 6 - 6 AZR 462/10 - 7 - Die Revision der Beklagten ist nicht begründet. Dem Kläger steht die beanspruchte weitere Ausgleichszahlung in der ihm vom Landesarbeitsgericht zugesprochenen Höhe zu. Gegen die vom Landesarbeitsgericht ermittelte Höhe der Ansprüche des Klägers richtet sich kein Angriff der Revision. I. Die nach der teilweisen Klagerücknahme in der Revisionsverhandlung nur noch auf die Zeit ab August 2009 bezogene Feststellungsklage ist zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Das angestrebte Urteil ist trotz seiner lediglich feststellenden und einer Vollstre-ckung nicht zugänglichen Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Höhe der monatlichen Ausgleichszahlung endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verhindern (vgl. BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 11 mwN, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 14). Die Beklagte lässt als juristische Person des öffentlichen Rechts erwarten, dass sie bereits auf Feststellungsurteil hin dem Kläger die Ausgleichszahlung in der zugespro-chenen Höhe leistet, so dass eine erneute Inanspruchnahme der Gerichte zur Durchsetzung des Anspruchs ausgeschlossen werden kann. Der teilweise Vergangenheitsbezug des Feststellungsantrags steht dem Feststellungsinte-resse nicht entgegen. Der von § 256 Abs. 1 ZPO verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Vergütungs-ansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt (st. Rspr. seit BAG 13. August 2009 - 6 AZR 330/08 - Rn. 13, BAGE 131, 325). II. Die Zahlungsklage des Klägers ist begründet, soweit dieser für die Monate März bis Juli 2009 weitere Ausgleichszahlung iHv. 537,18 Euro brutto beansprucht. Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass bei der Ermittlung der Höhe der dem Kläger gemäß § 11 Abs. 1 Satz 1 TV UmBw zu zahlenden Ausgleichszahlung nach § 11 Abs. 2 Satz 4 TV UmBw iVm. § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw die persönliche Zulage zu berücksichtigen war, die dem Kläger in den letzten drei Jahren vor der Anwendung der Härtefall- 8 9 10 - 7 - 6 AZR 462/10 - 8 - regelung aufgrund der ihm vorübergehend übertragenen höherwertigen Tätig-keit ununterbrochen zustand. 1. Der in die Entgeltgruppe 5 TVöD eingruppierte Kläger hatte in diesen drei Jahren gemäß § 14 Abs. 1 iVm. Abs. 3 Satz 2 TVöD Anspruch auf eine persönliche Zulage iHv. 4,5 % seines individuellen Tabellenentgelts. Die dem Kläger während der ihm vorübergehend übertragenen höherwertigen Tätigkeit zustehende Zulage war damit eine im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw in Monatsbeträgen festgelegte persönliche Zulage. Die Tarifver-tragsparteien haben diese in § 14 TVöD ausdrücklich als persönliche Zulage bezeichnet. Eine persönliche Zulage, zB eine Funktionszulage, ist an die Person des Arbeitnehmers gebunden und berücksichtigt eine besondere Arbeitsschwierigkeit. Sie wird aus einem besonderen Anlass gezahlt und unterscheidet sich dadurch von unständigen Zulagen und Zuschlägen, zB Zeit-, Schmutz-, Gefahren- und Erschwerniszuschlägen. Diese werden nicht aus einem bestimmten, ständig gleichen Grundtatbestand vergütet. Ihre Entstehung ist im Gegensatz zu persönlichen Zulagen nach Grund und Höhe von der ständig wechselnden Zahl und Art von Diensten abhängig (vgl. zur Abgrenzung BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 17 f. mwN, ZTR 2009, 641). 2. Entgegen der Ansicht der Beklagten hindert der Umstand, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD die Höhe der für die vorübergehende Übertra-gung einer höherwertigen Tätigkeit zustehenden Zulagen anders als zB die Höhe der Wechselschichtzulage bei ständig geleisteter Schichtarbeit (§ 8 Abs. 5 Satz 1 TVöD) nicht in der Weise ausgewiesen haben, dass sie bestimm-te Beträge angegeben haben, die Annahme in Monatsbeträgen festgelegter Zulagen nicht. Angesichts der Vielzahl möglicher Fallgestaltungen bei der vorübergehenden Übertragung höherwertiger Tätigkeiten und der 15 Entgelt- gruppen, die jeweils fünf oder sechs Stufen umfassen, wäre die Festsetzung bestimmter Monatsbeträge auch mit Schwierigkeiten verbunden, jedenfalls aber - auch im Hinblick auf Entgeltsteigerungen - nicht zweckmäßig gewesen. Maßgebend ist, dass § 14 Abs. 3 Satz 2 TVöD mit der Regelung, dass die Zulage 4,5 % des individuellen Tabellenentgelts der/des Beschäftigten beträgt, 11 12 - 8 - 6 AZR 462/10 - 9 - eine Berechnungsformel vorgibt und damit die Höhe der für die Ausübung der höherwertigen Tätigkeit zustehenden Zulage festlegt. Monatliche Zulagen, die einen bestimmten Prozentsatz des individuellen monatlichen Tabellenentgelts betragen und deren Höhe damit nicht von einem ungewissen Berechnungsfak-tor abhängt, sind aufgrund des feststehenden Rechenweges in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen im Sinne von § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw (vgl. zur Bemessungsgrundlage der Entgeltfortzahlung Clemens/Scheuring/Stein- gen/Wiese TVöD Stand August 2011 Teil II § 21 Rn. 7). 3. Ohne Erfolg rügt die Beklagte, die persönliche Zulage habe dem Kläger nur während der vorübergehenden Übertragung der höherwertigen Tätigkeit, aber nicht auf Dauer zugestanden. Ob dem Kläger die persönliche Zulage nach § 14 Abs. 1 TVöD zugestanden hätte, wenn die Parteien die Ruhensregelung nicht getroffen hätten und der Kläger über den 31. Dezember 2008 hinaus weitergearbeitet hätte, ist ohne Bedeutung. a) Bereits der Wortlaut des § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw spricht bezüglich der Berücksichtigung der in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen bei der Ermittlung der Höhe der Einkommenssicherung und damit auch der Höhe der Ausgleichszahlung gegen eine zukunftsbezogene Betrachtung nach dem Lohnausfallprinzip und für eine vergangenheitsbezogene Betrachtung nach dem Referenzprinzip. Mit den Formulierungen in § 6 Abs. 1 Satz 2 TV UmBw Als Entgelt aus der bisherigen Tätigkeit und die in den letzten drei Jahren der bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen wurden haben die Tarifvertragsparteien auf die Zulagen abgestellt, die der/dem Beschäftigten im Referenzzeitraum, den letzten drei Jahren vor der Ruhensregelung, zustan-den. Unter der in der Tarifvorschrift zweimal genannten bisherigen Tätigkeit kann vom Wortsinn her nur die Tätigkeit verstanden werden, die die/der Be-schäftigte vor der Ruhensregelung ausgeübt hat und nicht diejenige Tätigkeit, die die/der Beschäftigte ausgeübt hätte, wenn er weitergearbeitet hätte. Das Adjektiv bisherig bezeichnet etwas, was von einem bestimmten Zeitpunkt an der Vergangenheit angehört (vgl. Duden Das große Wörterbuch der Deutschen Sprache 3. Aufl. Stichworte: bisher, bisherig). Hätten die Tarifvertragspartei- 13 14 - 9 - 6 AZR 462/10 - 10 - en bezüglich der Berücksichtigung einer in Monatsbeträgen festgelegten Zulage darauf abstellen wollen, ob diese Zulage ohne die Ruhensvereinbarung der/dem Beschäftigten über den Referenzzeitraum von drei Jahren hinaus weiterhin zugestanden hätte, hätten sie die Regelung in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw anders formulieren müssen. Für einen solchen Willen der Tarifvertragsparteien fehlt freilich jeder Anhaltspunkt. b) Entgegen der Auffassung der Beklagten ergibt sich aus Nr. 3 der Protokollerklärungen zu § 6 Abs. 1 TV UmBw nichts anderes. Danach gelten als in Monatsbeträgen festgelegte Zulagen auch ständige Lohnzulagen im Sinne des ehemaligen § 21 Abs. 4 MTArb, sofern die ihnen zugrunde liegenden tariflichen Bestimmungen noch Gültigkeit haben. Dies zeigt schon das Wort auch in dieser tariflichen Fiktion. Aus der Regelung lässt sich allenfalls im Umkehrschluss ableiten, dass § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw gerade nicht nur ständige, sondern auch vorübergehend zahlbare Zulagen erfasst. Würde die Tarifbestimmung nur auf Dauer zustehende Zulagen erfassen, hätte es einer besonderen Regelung in der Protokollerklärung Nr. 3 zu § 6 Abs. 1 TV UmBw nicht bedurft. c) Sinn und Zweck der in § 6 TV UmBw geregelten Einkommenssicherung und der in § 11 TV UmBw geregelten Ausgleichszahlung sowie die Tarifge-schichte bestätigen das Ergebnis der wortlautgetreuen Auslegung. aa) Die Einkommenssicherung und die Ausgleichszahlung dienen der Sicherung des Besitzstandes der/des Beschäftigten, wenn aufgrund einer Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr sich das Entgelt der/des Beschäftigten verringert bzw. der Arbeitsplatz der/des Beschäftigten wegfällt (vgl. BAG 24. Juni 2010 - 6 AZR 18/09 - Rn. 20, AP TV UmBw § 11 Nr. 2). In Monatsbeträgen festgelegte Zulagen zählen dabei nach der Anordnung der Tarifvertragsparteien in § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw nur, aber auch bereits dann zu dem zu sichernden Besitzstand, wenn diese Zulagen in den letzten drei Jahren ohne schädliche Unterbrechung von der/dem Beschäftigten bezogen wurden. Diese Sicherung des Besitzstandes nach dem Referenzprin-zip bewirkt Rechtssicherheit. Die zur Ermittlung des zu sichernden Besitzstan- 15 16 17 - 10 - 6 AZR 462/10 - 11 - des erforderliche Feststellung, ob eine Beschäftigte oder ein Beschäftigter in den letzten drei Jahren ihrer/seiner bisherigen Tätigkeit eine in Monatsbeträgen festgelegte Zulage ohne schädliche Unterbrechung bezogen hat, ist in der Regel mit weniger Schwierigkeiten verbunden als die (zusätzliche) Feststellung, ob die/der Beschäftigte diese Zulage ohne die Maßnahme der Neuausrichtung der Bundeswehr weiterhin bezogen hätte. Wenn die Tarifvertragsparteien bei der Ermittlung der Höhe der Einkommenssicherung und der Höhe der Aus-gleichszahlung bezüglich der in Monatsbeträgen festgelegten Zulagen aus-schließlich auf den gewählten Referenzzeitraum von drei Jahren abgestellt und auf eine am Lohnausfallprinzip ausgerichtete hypothetische Betrachtung ver-zichtet haben, ist dieser Wille der Tarifvertragsparteien zu achten. Damit haben sie von ihrer Tarifautonomie und von dem ihnen grundsätzlich zustehenden Wahlrecht zwischen Referenz- und Lohnausfallprinzip Gebrauch gemacht (vgl. BAG 3. Dezember 2002 - 9 AZR 535/01 - zu I 1 der Gründe, BAGE 104, 65). bb) Auch die Tarifgeschichte gibt das Auslegungsergebnis vor. In § 6 Abs. 1 Satz 2 Buchst. b TV UmBw idF vom 18. Juli 2001 hieß es noch ständige Lohnzulagen, die der Arbeiter in den letzten drei Jahren seiner bisherigen Tätigkeit ohne schädliche Unterbrechung bezogen hat. Die seit dem 1. Januar 2008 geltende Neufassung spricht von in Monatsbeträgen festgelegten Zula-gen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass mit dem Verzicht auf das Wort ständige lediglich eine redaktionelle Anpassung an den TVöD und eine Ver-einheitlichung der Bestimmungen für Arbeiter und Angestellte vorgenommen werden sollte (so BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 21, ZTR 2009, 641), zeigt dies doch, dass die Tarifvertragsparteien mit der Formulierung ständige Lohnzulagen diese Zulagen nur von unständigen Lohnzulagen und damit von Zulagen abgrenzen wollten, die vom Anfall und der Zahl der Dienste abhängig waren (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 307/08 - Rn. 17, aaO), mit dem Wort ständige aber nicht zum Ausdruck bringen wollten, dass die ständige Lohnzulage dem Arbeiter auf Dauer zustehen musste. 18 - 11 - 6 AZR 462/10 - 12 - 4. Die sechsmonatige Ausschlussfrist aus § 37 Abs. 1 Satz 1 TVöD hat der Kläger gewahrt. Er hat seine Ansprüche für die Zeit ab Januar 2009 am 16. April 2009 geltend gemacht. 5. Der Zinsanspruch ergibt sich dem Grunde nach aus § 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1 BGB iVm. § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD und § 288 Abs. 1 BGB, der Höhe nach aus § 247 Abs. 1 BGB. III. Die Feststellungsklage ist nach ihrer teilweisen Rücknahme begründet. Die Beklagte hat ab dem 1. August 2009 die persönliche Zulage in der vom Landesarbeitsgericht festgestellten Höhe in die Berechnung der Ausgleichszah-lung einzubeziehen. IV. Die Kostenentscheidung folgt für die erste und zweite Instanz aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Zur Ermittlung der Kostenquote war ein fiktiver, den gesam-ten Streitgegenstand abbildender Streitwert zu bilden. Der Streitwert war dabei in doppelter Hinsicht fiktiv zu bilden: Zunächst waren für jede Instanz bezogen auf den Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung der von der Feststellungsklage umfasste, vergangenheitsbezogene Zeitraum einerseits und der zukunftsgerichtete Teil der Klage andererseits zu berücksichtigen. Letzterer war wegen der Ungewissheit der künftigen Entwicklung in Anlehnung an § 42 Abs. 3 Satz 2 GKG mit dem 36-fachen der begehrten Vergütungsdifferenz zu bewerten (BAG 24. März 2011 - 6 AZR 851/09 -; 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - ZTR 2011, 23). Zusätzlich war im Rahmen des fiktiven Streitwerts auch der Wert der Leistungsklage zu berücksichtigen. Ausgehend von dieser Berechnung waren die Kosten erster und zweiter Instanz gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO zu quotieren, in der Revisionsinstanz allerdings gemäß § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO nur der Beklagten aufzuerlegen. Die dem Kläger aufgrund der teilweisen Rücknahme der Feststellungsklage nach § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO aufzuerlegenden Kosten hätten aufgrund des mangels einer Anschlussrevision des Klägers geminderten Streitwerts weniger als 10 % betragen und wären damit verhältnismäßig geringfügig gewesen (vgl. BAG 23. September 2010 19 20 21 22 - 12 - 6 AZR 462/10 - 6 AZR 174/09 - aaO). Höhere Kosten hat die Zuvielforderung des Klägers in der Revision nicht veranlasst. Fischermeier Brühler Spelge Oye Uwe Zabel
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