6. Senat - Kein Ausschluss nicht angemeldeter Forderungen durch rechtskräftig bestätigten Insolvenzplan

BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 907/11 11 Sa 591/11 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. September 2013 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 12. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Gallner und Spelge sowie die ehrenamtliche Richterin Lorenz und den ehrenamtlichen Richter Dr. Wollensak für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 907/11 1. Die Revision des Kläger s gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Düsseldorf vom 15. Sept ember 2011 - 11 Sa 591 /1 1 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand E qual - Pay - rechtskräftig bestätigten Inso l- venzplan untergingen. Der Kläger war in den Monaten Januar bis Mai 2007, im November und Dezember 2007 sowie im Januar 2008 aufgrund der Arbeitsverträge vom 16. Januar 2007 und 9. November 2007 als Leiharbeitnehmer bei der B eklagten beschäftigt. § 1 Nr. 1 der beiden Arbeitsverträge bestimmte , dass sich die Rec h te und Pflichten der Parteien nach den Tarifvertr ägen zwischen dem A r- beitgeberverband M ittelständischer Personaldienstleister e. V. und der Tarifg e- meinschaft Christliche Gewerkschaften für Zeitarbeit und Personalserviceage n- turen (CGZP) richteten . Mit Beschluss vom 1. September 2009 wurde über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzverfahren eröffnet. Zum Insolvenzverwalter wurde Rechtsanwalt K best ellt. Die Insolvenzgläubiger wurden aufgefordert, ihre A n- sprüche bis 21. September 2009 anzumelden. Der Insolvenzverwalter legte e i- nen Insolvenzplan vor. Nr. 1 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans (IV.) bildete zwei Gruppen. Gruppe 1 bestand aus Arbei tnehmer n nach § 222 Abs. 3 Satz 1 InsO, Gruppe 2 aus nicht nachrangigen Insolvenzgläubigern nach § 222 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO. Die bei Rechtskraft der Bestätigung des Insolven z- plans vorhandenen Vermögen swerte der Beklagte n sollten nach Nr. 9.2 des gestal tenden Teils des Insolvenzplans auf einen Treuhänder - den bisherigen Insolvenzverwalter - übertragen werden. In Nr. 14 des gestaltenden Teils des 1 2 3 - 3 - 6 AZR 907/11 Insolvenzplans war die Überwachung der Planerfüllung nach §§ 260 ff. InsO bis zur Beendigung der Tätigkeit de s Treuhänders oder der Tätigkeit von R echt s- anwalt Klaas als bisherigem Insolvenzverwalter angeordnet. Für die Beend i- gung des Amts sollte der jeweils spätere Zeitpunkt maßgeblich sein. Den Glä u- bigern wurde keine feste Quote, sondern die höchstmögliche Befri edigung durch Verteilung der Gesamtmasse durch Übertragung auf den Treuhänder zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans unter B e- rücksichtigung der vorgehenden Recht e angeboten (IV. Nr. 4 des Insolven z- plans) . I m gestaltenden Teil des Insolvenzplans war zudem auszugsweise g e- regelt : Recht e 9.1. Allgemein es Gemäß § 259 InsO erhält der Schuldner mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens grundsätzlich das Recht zurück, über die Insolvenzmasse frei zu ve rfügen. Zur Entlastung des Schuldners, aber auch zur Sicherung der Gläubiger kann hiervon abgewichen werden. Der Insolvenzplan sieht in Abweichung zu § 259 InsO vor, dass die gesamte zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Bestätigung des Insolven z- plans vorhande ne Masse an die Gläubiger durch Übertr a- gung auf den Treuhänder übertragen wird, der dann die Verteilung an die Gläubiger vorzunehmen hat. 9.2 . Übertrag ung des Vermögens entstanden bis zur Rechtskraft der Bestätigung des Insolvenzplans auf einen Treuhänder Der Treuhänder wird ermächtigt, Prozesse im Zusa m- menhang mit der Verwertung des Treuhandvermögens im eigenen Namen zu führen. 12. Behandlung bestrittener Forderungen Die Insolvenzgläubiger bestrittener Forderungen müssen analog § 189 InsO innerhalb von zwei Wochen ab Recht s- kraft der Bestätigung des Insolvenzplans gegenüber dem Insolvenzverwalter , der insoweit auch über die Aufhebung - 4 - 6 AZR 907/11 des Insolvenzverfahrens hinaus als passiv legitimiert gilt, Feststellungsklage erheben, andernfalls wird insoweit ein Verzicht dieser Gläubiger fingiert. 13. Nicht angemeldete Forderungen Gläubiger, die nicht bis zum Wirksamwerden des Inso l- venzplan s ihre Forderungen angemeldet haben, verlieren ihre Rechte. Mit der Rechtskraft der Bestätigung des I n- solvenzplans wird insoweit ein antizipierter Verzicht dieser Die Bestätigung des Insolvenzplans vom 27. August 2009 wurde rechtskr äftig. Das Amtsgericht hob das Insolvenzverfahren mit Beschluss vom 19. Oktober 2009 auf. Der Beschluss ist jedenfalls seit 10. November 2009 rechtskräftig. Das Bundesarbeitsgericht erkannte mit Beschluss vom 14. Dezember 2010 ( - 1 ABR 19/10 - BAGE 136, 3 02 ) , dass die Tarifgemeinschaft CGZP nicht tariffähig ist. Mit Beschluss vom 23. Mai 2012 ( - 1 AZB 58/11 - BAGE 141, 382 ) stellte es klar, dass die CGZP nie tariffähig war. Der Kläger nimmt die Beklagte mit seiner am 29. Dezember 2010 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 3. Januar 2011 zugestel l- ten Klage auf höhere Vergütung entsprechend einer Vergleichsperson im En t- leihunternehmen - Pay - aus § 9 Nr. 2, § 10 Abs. 4 AÜG idF vom 23. Dezember 2003 (aF) in Anspruch. Er erhebt Anspr üche auf Differen z- vergütung, Überarbeits - und Feiertagszuschläge für im Einzelnen bezeichnete Arbeit sstunden sowie Urlaubsabgeltung in der Gesamthöhe von 9.845,52 Euro . Der Kläger hat behauptet, mit ihm vergleichbare Arbeitnehmer des Entleihu n- ternehm ens hätten während der Dauer seiner Beschäftigung bei der Beklagten über die an ihn geleisteten Beträge hinaus Zahlungen in dieser Höhe erhalten. E r hat die Auffassung vertreten, seine Forderungen unterfielen der Nachhaftung der beklagten Schuldnerin. Die Insolvenzordnung schließe Forderungen von 255 Abs. 1 Satz 1 InsO sei analog anzuwenden. Die Ausschlussklausel in Nr. 13 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans sei unwirksam. Die antizipierte Verz ichtsfiktion verst o- 4 5 6 - 5 - 6 AZR 907/11 ße insbesondere gegen § 226 InsO, durch den geregelt sei, dass alle Gläubiger innerhalb einer Gläubigergruppe die gleichen Recht e haben müssten. Die - Pay - For z- plans nich t gekannt habe und nicht habe kennen können, seien vom Insolven z- plan nicht erfasst. Die inzwischen eingefügte Möglichkeit eines Vollstreckung s- schutzes nach § 259a InsO idF vom 7. Dezember 2011 (nF) zeige, dass Zwangsvollstreckungen grundsätzlich möglich seien. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 9.845,52 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen . Sie hat behauptet, der Insolvenzplan sei umgesetzt worden. Sie habe ihr gesamtes Vermögen auf den Treuhänder übertragen. Die Beklagte hat gemeint, für die Aufnahme von Präklusionsklauseln habe bis zum Inkrafttreten der §§ 259a und 259b InsO durch die Insolvenzrec htsreform ein gewichtiges Bedürfnis bestanden. Wenn die Ausschlussklausel in Nr. 13 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans u n- wirksam sei, unterfielen die Forderungen des Kläger s § 254 Abs. 1 Satz 1 und 3 InsO idF vom 5. Oktober 1994 (aF) . Kein Beteiligt er könne sich den Wirkungen eines Insolvenzplans entziehen, indem er am Verfahren nicht teilnehme. Eine Forderung, die vom gestaltenden Teil eines Insolvenzplans erfasst sei, bestehe nur als natürliche, unvollkommene Verbindlichkeit fort, deren Erfüllung m öglich sei, aber nicht erzwungen werden könne. Die Beklagte sei bereits nicht passiv legitimiert, weil sie ihr gesamtes Aktivvermögen dem Treuhänder und damit den Gläubigern übertragen habe. § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO sei schon deshalb nicht entsprechend anz uwenden, weil die Nichterfüllung vollständig erlassener Fo r- derungen ausgeschlossen sei. Jedenfalls gelte § 256 Abs. 1 InsO. Auch die Höhe der Anspr üche sei nicht dargelegt. Der Kläger habe sich nicht auf Au s- künfte des Entleihers nach § 13 AÜG gestützt. Er habe die Einsätze vergleic h- barer Stammarbeitnehmer und deren Arbeit sentgelt nicht substantiiert vorgetr a- gen. 7 8 - 6 - 6 AZR 907/11 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit der vom Landesa r- beitsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine objektive Klag e- häufu ng weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben die Klage im E r- gebnis zu Recht abgewiesen. A. Die Klage ist zulässig. Sie ist auch hinsichtlich der Differenzvergütung, der Überarbeits - und der Feiertagszuschläge hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO . Die geleisteten Arbeit sstunden sind benannt. B. Die Klage ist unbegründet. Sie ist zwar nicht mit der vom Landesa r- beitsgericht gegebenen Begründung abzuweisen. Die Entscheidung des Ber u- fungsgericht s stellt sich aber aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO) . Der Senat braucht nicht darüber zu entscheiden, ob die Schuldnerin ungeachtet der Regelung in Nr. 12 Abs. 2 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans passiv legitimiert ist ( ebenfalls offengelassen von OLG Hamm 3. Dezember 2010 - 30 U 98/10, I - 30 U 98/10 - zu II 2 der Gründe) . Die Klage ist jedenfalls aus anderen Gründen unbegründet (zu der Frage der Passivlegitimation als Bestandteil der Prüfung, ob die Klage begründet ist, Zöller/Vollkommer ZPO 29. Aufl. Vor § 50 ZPO Rn. 18) . I. Nach Nr. 12 Abs. 2 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans ist zwe i- felhaft, ob die Schuldnerin die richtige Beklagte ist. 1. Die Regelung bestimmt, dass die Insolvenzgläubiger bestrittener Ford e- rungen analog § 189 InsO innerhalb von zwei Wochen ab Rechtskraft der B e- stätigung des Insolvenzplans gegenüber dem Insolvenzverwalter Feststellung s- klage erheben müssen. Sonst wird ein Verzicht dieser Gläubiger fingiert. Für 9 10 11 12 13 14 - 7 - 6 AZR 907/11 diese Klagen soll der Insolvenzv erwalter auch über die Aufhebung des Inso l- venzverfahrens hinaus als passiv legitimiert gelten. 2. Damit will der Insolvenzplan trotz Aufhebung des Insolvenzverfahrens (§ 258 Abs. 1 InsO) von § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO abweichen. Die Norm b e- stimmt, dass der Schuldner mit Aufhebung des Insolvenzverfahrens das Recht zurückerhält, über die Insolvenzmasse frei zu verfügen. 3. Der Schuldner erhält dieses Recht mit Aufhebung des Insolvenzverfa h- rens jedoch nur dann vorbehaltlos zurück, wenn der Insolvenzplan nicht die Planüberwachung nach §§ 260 ff. InsO vorsieht, wie sie hier angeordnet ist. § 259 Abs. 2 InsO enthält den Vorbehalt, dass die Vorschriften über die Übe r- wachung der Planerfüllung unberührt bleiben (vgl. Uhlenbruck/Lüer 13. Aufl. § 259 InsO Rn. 1) . Nach § 261 Abs. 1 InsO erfolgt die Überwachung durch den Insolvenzverwalter, der bis zur Aufhebung der Überwachung ebenso wie die Mitglieder des Gläubigerausschusses im Amt bleibt (vgl. MünchKomm - InsO/Stephan 2. Aufl. § 260 Rn. 11, § 261 Rn. 5) . Durch die Verwe isung auf § 22 Abs. 3 InsO werden dem Insolvenzverwalter während der Planüberw a- chung allerdings nur die Recht e eines vorläufigen Insolvenzverwalter s eing e- räumt. Kommt der Schuldner den Verpflichtungen aus dem Plan nach, b e- schränkt sich die Planüberwachung grundsätzlich auf die beobachtende Ko n- trolle (vgl. MünchKommInsO/Stephan 2. Aufl. § 261 Rn. 7) . 4. Ob der rechtskräftig bestätigte Insolvenzplan hier weiter gehende Rec h- t e des bei der Planüberwachung tätigen treuhänderischen Insolvenzverwalter s begründet und begründen kann, ist aus mehreren Gründen zweifelhaft. a) Fraglich ist bereits, ob die Regelung für bestrittene Forderungen in Nr. 12 Abs. 2 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans ergänzend auf Ford e- rungen angewandt werden kann, die bei rechtskräfti ger Bestätigung des Inso l- venzplans unbekannt waren. aa) privatautonome, den gesetzlichen Vorschriften entsprechende Übereinkunft der 15 16 17 18 19 - 8 - 6 AZR 907/11 mitspracheberechtigten Beteiligten über die Verwertun g des haftenden Schul d- (vgl. BT - Drucks. 12/2443 S. 91) . Daraus schließt der Bundesgerichtshof, dass der Insolvenzplan kein Vergleich iSv. § 779 BGB ist, sondern ein spezifisch inso l- venz rechtliches Instrument, mit dem die Gläubigergesamtheit ihre Befriedigung aus dem Schuldnervermögen organisiert. Entscheidende Argumente gegen eine Willensübereinkunft durch einen Vertrag im herkömmlichen Sinn sind nach dieser Sichtweise, dass d ie Gläubige rgemeinschaft nicht aus freiem Willen z u- sammengefunden hat und der Wille einzelner Gläubiger nach §§ 244 ff. InsO durch Mehrheitsentscheidungen überwunden werden kann (vgl. BGH 6. Okto - ber 2005 - IX ZR 36/02 - Rn. 14 f., s. auch Rn. 13 zu abweichenden Lite ratu r- stimmen) . Der nicht vollstreckbare Teil eines Insolvenzplans ist nach dieser Au f- fassung d ennoch nicht objektiv - wie zB A llgemeine Geschäftsbedingungen - auszulegen. Maßgeblich ist das individuelle Verständnis derjenigen, die ihn b e- schlossen haben. D ie Auslegung des nicht vollstreckbaren Teils des Insolven z- plans durch die Tatsachengerichte ist nur beschränkt revisibel (vgl. BGH 6. Oktober 2005 - IX ZR 36/02 - Rn. 1 6 f. ) . bb) Die Vorinstanzen haben Nr. 12 Abs. 2 des gestaltenden Teils des Inso l- venzpla ns nicht ausgelegt. Der Senat kann die Regelung jedoch selbst ausl e- gen. Der Insolvenzplan befindet sich bei den Akten. Die Auslegungstatsachen stehen fest. c c ) Gegen eine ergänzende Auslegung von IV. Nr. 12 Abs. 2 des Inso l- venzplans dahin, dass die Regelu ng auch für Forderungen gilt, die bei recht s- kräftiger Bestätigung des Insolvenzplans unbekannt waren, spricht unabhängig von der Wirk samkeit dieser Bestimmung, dass IV. Nr. 13 des Insolvenzplans den Fall nicht angemeldeter Forderungen ausdrücklich regelt. Danach verlieren Gläubiger, die ihre Forderungen nicht bis zum Wirksamwerden des Insolven z- plans angemeldet haben, ihre Rechte. Mit Rechtskraft der Bestätigung des I n- solvenzplans wird ein Verzicht dieser Gläubiger fingiert. Nach dem ursprüngl i- chen Regelungs konzept der Gläubigergemeinschaft war Nr. 12 Abs. 2 des g e- staltenden Teils des Insolvenzplans deshalb nicht planwidrig unvollständig. Die 20 21 - 9 - 6 AZR 907/11 Bestimmung könnte allenfalls nachträglich durch eine - etwaige - Unwirksamkeit der Ausschlussklausel in Nr. 13 des ges taltenden Teils des Insolvenzplans u n- vollständig geworden sein. Eine E rgänzung des Regelwerks kommt in Betracht , wenn die P arteien sie bei einer angemessenen Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redlich Handelnde vereinbart hätten, wäre ihnen die Unvollständigkeit ihrer Regelung bekannt gewesen ( vgl. für die ergänzende Ve r tragsauslegung BAG 10. Juli 2013 - 10 AZR 898/11 - Rn. 29 f. ) . b) In Rechtsprechung und Schrifttum ist zudem umstritten, in welchem Umfang durch den Insolvenzplan für d ie Zeit nach Aufhebung des Insolvenzve r- fahrens weiter gehende Rechte des Insolvenzverwalters zulasten der Verwa l- tungs - und Verfügungsbefugnis des Schuldners begründet werden können. aa) Das Oberlandesgericht Düsseldorf nimmt an, der nach dem Insolven z- plan als Sachwalter handelnde Insolvenzverwalter sei auch nach Bestätigung des Insolvenzplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens noch prozessfü h- rungsbefugt, sofern die Klage das im Insolvenzplan genannte Vermögen betre f- fe (vgl. 22. Dezember 2005 - I - 7 U 148 /05, 7 U 148/05 - zu B I der Gründe) . Das Oberlandesgericht Celle geht demgegenüber mit Blick auf den Wortlaut des § 259 Abs. 1 Satz 2 InsO, den Zweck des Insolvenzplanverfahrens und den Ausnahmecharakter der Regelung für die Insolvenzanfechtung in § 259 A bs. 3 Satz 1 InsO davon aus, nach rechtskräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens gebe es keine vollständig oder teilwe i- se fortdauernde Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis des früheren Insolven z- verwalters. Ziel des In solvenzplanverfahrens sei es, dem Schuldner wieder die uneingeschränkte Verfügungsbefugnis über sein Vermögen zu übertragen (vgl. 20. November 2006 - 4 U 166/06 - ; zust. MünchKommInsO/Huber 2. Aufl. § 259 Rn. 12 ) . Auch der Bundesgerichtshof betont im Zusam menhang mit der Pr o- zessführungsbefugnis des Insolvenzverwalters für Anfechtungsklagen den Au s- nahmecharakter des § 259 Abs. 3 Satz 1 InsO . Der Insolvenzverwalter dürfe auf der Grundlage eines Insolvenzplans nur Anfechtungsprozesse fortsetzen, die bei Aufheb ung des Verfahrens bereits rechtshängig seien (vgl. 11. April 2013 - IX ZR 122/12 - Rn. 8; 10. Dezember 2009 - IX ZR 206/08 - Rn. 10) . 22 23 - 10 - 6 AZR 907/11 bb) Gegen die Ansicht des Oberlandesgerichts Düsseldorf wird in der Lit e- ratur angeführt, vorbehaltlich der Zustimmungserfordernisse des § 263 InsO bleibe es auch im Rahmen der Überwachung der Planerfüllung nach § 259 Abs. 2, §§ 260 ff. InsO bei der freien Verwaltungs - und Verfügungsbefugnis des Schuldners über die Gegenstände der früheren Insolvenzmasse (vgl. Uhle n- bruck/Lüer 13. Aufl. § 259 InsO Rn. 13 f. ; s. auch MünchKommInsO/Stephan 2. Aufl. § 260 Rn. 15, § 261 Rn. 5 f. ) . Selbst eine Ausweitung der Zusti m- mungspflicht des Insolvenzverwalters auf alle und nicht nur bestimmte Recht s- geschäfte des Schuldners über § 263 Satz 1 InsO hinaus sei unzulässig. Sie beeinträchtige die Handlungsfreiheit, die der Schuldner mit Aufhebung des I n- solvenzverfahrens wieder erlangen solle, nachhaltig (vgl. Uhlenbruck/Lüer 13. Aufl. § 2 60 InsO Rn. 9 mwN ) . II. Der Senat braucht die Fragen der Auslegung von Nr. 12 Abs. 2 des g e- staltenden Teils des Insolvenzplans, des Umfangs der Befugnisse des früheren Insolvenzverwalters nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans und Aufhebung des Insolvenz verfahrens sowie - damit verbunden - der Passivleg i- timation der Schuldnerin nicht zu beantworten. Auch wenn die Schuldnerin pa s- siv legitimiert sein sollte, wären die erhobenen Anspr üche auf Differenz verg ü- tung, Überarbeits - und Feiertagszuschläge sowie Urla ubsabgeltung nicht durchsetzbar. Gläubiger sind als s- kräftiger Bestätigung eines Insolvenzplans unbekannt waren, nach dem geset z- lichen Regelungsprogramm der §§ 254 ff. InsO (aF und nF) zwar nicht ausg e- schlossen. durch das Prozessgericht feststellen lassen, bevor sie ihre Ansprüche durch Leistungsklage gegenüber dem Schuldner durchsetzen können. Diese Vorau s- setzung ist hier nicht erfüllt. Der Senat kan n deshalb offenlassen, ob die geltend gemachten Ansprüche des Klägers überhaupt entstanden sind. 1. Mit Rechtskraft der Bestätigung traten die im gestaltenden Teil des I n- solvenzplans festgelegten Wirkungen für und gegen alle Beteiligten ein ( § 254 Abs. 1 Satz 1 InsO aF, heute inhaltsgleich § 254 Abs. 1 InsO nF) . D em steht nicht entgegen, d ass der Kläger seine Forderungen bis zur Rechtskraft der B e- 24 25 26 - 11 - 6 AZR 907/11 stätigung des Insolvenzplans nicht geltend gemacht hatte. Nach § 254 Abs. 1 Satz 3 InsO aF ( heute § 254b InsO nF) gilt ein Insolvenzplan auch für Inso l- venzgläubiger, die ihre Forderungen nicht angemeldet haben. 2. Die Forderungen des Kläger s können selbst dann nicht durchgesetzt werden, wenn die Ausschlussklausel in Nr. 13 des gestaltenden Teils des Inso l- venzpla ns unwirksam sein sollte, wie die Revision annimmt. a) Soweit die Forderungen als erlassen gelten oder ein sog. Verzicht auf sie fingiert wird , sind sie nicht erloschen, bestehen aber als natürliche, unvol l- kommene Verbindlichkeiten fort . Die Erfü llung die ser Naturalobligationen ist möglich, kann aber nicht erzwungen werden ( vgl. BGH 10. Mai 2012 - IX ZR 206/11 - Rn. 9; 19. Mai 2011 - IX ZR 222/08 - Rn. 8 mw N ) . b) Die Forderungen des Klägers waren nicht schon gesetzlich präkludiert. Die Insolvenzordnung sieht nicht vor, dass Anspr üche , die im Insolvenzverfa h- ren nicht angemeldet w u rden, nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolven z- plans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht mehr gegen den Inso l- venzschuldner geltend gemacht werden können (vgl. BGH 10 . Mai 2012 - IX ZR 206/11 - Rn. 9; 19. Mai 2011 - IX ZR 222/08 - Rn. 8 ; aA Sächsisches LAG 22. November 2007 - 1 Sa 364/03 - zu B I 5 der Gründe) . Nach § 254 Abs. 1 Satz 3 InsO aF (heute § 254b InsO nF) galt der Insolvenzplan auch für nicht angemeldete Forderungen (zu dem heutigen besonderen Vollstreckungsschutz und der besonderen Verjährungsfrist der §§ 259a und 259b InsO BT - Drucks. 17/5712 S. 37 zu Nr. 41) . Das setzte voraus, dass die nicht ang e- meldeten Forderungen fortbestanden und weiter durchgesetzt werden konnten (vgl. BGH 10. Mai 2012 - IX ZR 206/11 - Rn. 9 ; s. auch L AG Rheinland - Pfalz 12. Oktober 2006 - 4 Sa 281/06 - zu IV der Gründe; AG Leipzig 16. Dezember 2010 - 444 M 22550/10 - zu II der Gründe; Martini jurisPR - InsR 14/2011 Anm. 6) . aa) D ie E rfüllung von Insolvenzplänen und der ihnen zugrunde liegende Sanierungszweck können durch nachträglich erhobene Forderungen zwar g e- fährdet oder unmöglich werden . Das gilt insbesondere dann , wenn ein Inso l- 27 28 29 30 - 12 - 6 AZR 907/11 venzplan vorsieht , dass eine bestimmte Summe Geldes unter den Insolven z- gläubigern verteilt wird. Dieses Problem hat der Gesetzgeber der Insolvenzor d- nung jedoch gesehen. (1) Die Kommission für Insolvenzrecht hatte im Ersten Bericht, Leitsätze 2.2.30 und 2.2.31, einen Vollstreckungsschutz zugunsten des Schul dners und eine Verjährungsfrist von längstens zwei Jahren nach rechtskräftiger Bestät i- gung des Reorganisationsplans vorgeschlagen (vgl. BT - Drucks. 17/5712 S. 37 zu Nr. 4 1 ) . Die angesichts des Kommissionsberichts bewusste Entscheidung des Gesetzgebers, das mit der Zulassung nachträglich erhobener Forderungen verbundene Risiko eines Scheiterns der Planerfüllung ohne Abhilfemöglichke i- ten hinzunehmen, ist für die Gerichte bindend. Der völlige Verlust einer Ford e- rung als Folge einer Ausschlussfrist ist ein erheb lich er Eingriff in das Eige n- tumsrecht des Gläubigers aus Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG . Die Insolvenzforderung fällt in den Schutzbereich der Eigentumsfreiheit. Für den von der Verfassung erlaubten Eingriff in das Freiheitsrecht mit geeigneten, erforderlichen u nd a n- gemessenen Mitteln ist nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG eine ausdrückliche g e- setzliche Grundlage erforderlich (vgl. BVerfG 26. April 1995 - 1 BvL 19/94, 1 BvR 1454/94 - zu B I 3 der Gründe , BVerfGE 92, 262 zu § 14 Abs. 1 Satz 1 GesO; BGH 10. Mai 2012 - I X ZR 206/11 - Rn. 10 ; weniger vorsichtig für eine Ausschlussklausel noch 19. Mai 2011 - IX ZR 222/08 - Rn. 10 ; dazu krit. Schr a- der jurisPR - PrivBauR 11/2011 Anm. 6; Smid jurisPR - InsR 18/2011 Anm. 2 ) . (2) Diese verfassungsrechtlichen Anforderungen sprechen im Übrigen g e- gen die Zulässigkeit von Präklusionsklauseln für sog. Nachzügler in Insolven z- plänen, die über die gesetzlichen Regelungen der §§ 254 ff. InsO hinaus den Verlust von Anspr üchen fingieren, die dem Gläubiger bei rechtskräftiger Best ä- tigung des Insolvenzplans unbekannt waren (ebenso jedenfalls nach Neufa s- sung der Insolvenzordnung mit Wirkung vom 1. März 2012 Küpper/Heinze ZInsO 2013, 471, 473 ff.; ähnlich zum alten Recht Schreiber/Flitsch BB 2005, 1173, 1176 f.; zweifelnd auch Bähr/Höpker Anm. EWiR 2012, 151, 152; aA zum alten Recht OLG Hamm 3. Dezember 2010 - 30 U 98/10, I - 30 U 98/10 - zu II 1 c 31 32 - 13 - 6 AZR 907/11 bis f der Gründe; Jacobi/Stapper NJ 2012, 265, 266; Martini jurisPR - InsR 16/2010 Anm. 2; Otte/Wiester N ZI 2005, 70, 77 aE) . (a) Mit dieser Beurteilung setzt sich der Senat nicht in Widerspruch zu der Entscheidung des Fünften Senat s, die annimmt, dass Differenzvergütungsa n- - Entscheidungen des Ersten Senat s grundsätzlich arbeitsvertraglichen Ausschlussfrist en unterfallen können (vgl. nur BAG 13. März 2013 - 5 AZR 954/11 - Rn. 33 ff.) . Die Fälle einer ve r- traglich beiderseits vereinbarten Ausschlussfrist und einer Präklusionsklausel in einem Insolvenzplan sind nicht zu vergleichen, weil der Gläubiger unbekannter Forderungen keinen Einfluss auf die Ausschlussklausel im Insolvenzplan hat. (b) Die Frage der Wirksamkeit der Ausschlussklausel in Nr. 13 des gesta l- tenden Teils des Insolvenzplans kann im Ergebnis auf s ich beruhen. Auch das gesetzliche Regelungskonzept der §§ 254 ff. InsO (aF und nF) lässt eine stat t- gebende Entscheidung nicht zu. bb) Die jüngere Rechtsentwicklung macht deutlich , dass nicht angemeldete Forderungen auch nach der Annahme und Bestätigung de s Insolvenzplans und der Aufhebung des Insolvenzverfahrens gesetzlich nicht ausgeschlossen sind. Durch das Gesetz zur weiteren Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) vom 7. Dezember 2011 (BGBl. I S. 2582) traten mit Wirkung vom 1. März 2012 §§ 259a , 259b InsO in Kraft . Der Schuldner kann Vollstreckung s- schutz beantragen, wenn die Durchführung des Plans durch nachträglich erh o- bene Forderungen gefährdet wird . I m Insolvenzverfahren nicht angemeldete Forderungen von Insolvenzgläubigern verjähren spätestens in nerhalb eine s Jahr es nach rechtskräftiger Bestätigung des Insolvenzplans. Der Gesetzgeber hat damit die Vorschläge der Kommission für Insolvenzrecht nachträglich mod i- fiziert aufgegriffen ( vgl. BGH 10. Mai 2012 - IX ZR 206/11 - Rn. 11) . §§ 259a , 259b InsO setzen voraus, dass dem Planverfahren keine Ausschlusswirkung zukommt. Weiter gehenden Vorschlägen, eine materielle Ausschlussfrist für im Insolvenzverfahren nicht angemeldete Forderungen zu schaffen, ist der G e- setzgeber nach der Gesetzesbegrün dung bewusst nicht gefolgt . Er geht davon aus, eine Ausschlussfrist müsse aus verfassungsrechtlichen Gründen die Mö g- 33 34 35 - 14 - 6 AZR 907/11 lichkeit einer Wiedereinsetzung bei unverschuldeter Fristversäumnis vorsehen. Die vergleichbare Ausschlussfrist des § 14 Abs. 1 Satz 1 GesO habe zu zah l- reichen und langwierigen Streitigkeiten über die Frage des Verschuldens bei Fristversäumnis geführt ( vgl. BT - Drucks. 17/5712 S. 37 zu Nr. 41 ) . c) D ie - als entstanden unterstellten - Forderungen des Kläger s lebten nicht entsprechend § 255 Abs. 1 Satz 1 InsO wieder auf . Es kann offenbleiben, ob der Kläger die Schuldnerin durch die Klage schriftlich mit mindestens zwe i- wöchiger Nachfrist mahnte (§ 255 Abs. 1 Satz 2 InsO) . Eine Mahnung mit Fris t- setzung war vor einer rechtskräftigen Feststellung der Forderungen durch das Prozessgericht jedenfalls verfrüht. Der Kläger führte auch k eine vorläufige En t- scheidung des Insolvenzgerichts über die Berücksichtigung der Forderung en herbei ( § 256 Abs. 1 Satz 2 InsO ) . aa) D er Senat kann unterstellen, dass die Voraussetzungen einer entspr e- chenden Anwendung des § 255 Abs. 1 InsO erfüllt sind . Wird zugunsten des Kläger s angenommen, dass die vollständige Ausschlussklausel in Nr. 13 des gestaltenden Teils des Insolvenzplans unwirksam ist , steht nur noch ein teilwe i- ser Erlass der Forderungen in Höhe des Betrags, der über die Quote hinau s- geht, in Rede. Das vom Landesarbeitsgericht und von der Beklagte n aufgewo r- fene Problem , dass die Nichterfüllung vollständig erlassener Forderungen denknotw endig ausgeschlossen sei (vgl. Bähr/Höpker Anm. EWiR 2012, 151, 152; MünchKommInsO/Huber 2. Aufl. § 255 Rn. 13) , stellt sich dann nicht. Die streitgegenständlichen Forderungen auf Differenzvergütung, Überarbeits - und Feiertagszuschlag sind, wenn sie überha upt entstanden sind, mit der Leistung der Dienste in den betreffenden Monaten der Jahre 2007 und 2008 entstanden. Sie wurden nach der Leistung der Dienste fällig (§ 614 Satz 2 BGB) . Die U r- laubsabgeltung sansprüche aus § 7 Abs. 4 BUrlG entstanden mit Beendig ung der beiden Arbeitsverhältnis se am 31. Mai 2007 und 31. Januar 2008 . Sie wu r- den zugleich fällig. Alle vier Anspruch sarten wurden damit - ihre Entstehung unterstellt - vor Insolvenzeröffnung am 1. September 2009 fällig. bb) Die b eklagte Schuldnerin kann sich jedenfalls auf die Ausnahmevo r- schrift des § 256 Abs. 1 InsO berufen . Danach ist ein Rückstand nicht anz u- 36 37 38 - 15 - 6 AZR 907/11 nehmen, wenn der Schuldner eine bestrittene Forderung bis zu ihrer endgült i- ge n Feststellung durch das Prozessgericht nur im Umfang der Entscheidung des Insolvenzgerichts über das Stimmrecht oder die vorläufige Berücksicht i- gung der Forderung begleicht. (1) § 256 Abs. 1 InsO ist auf erst nach Annahme und Bestätigung des I n- solvenzplans erhobene Forderungen entsprechend anwendbar (vgl. BGH 10. Mai 2012 - IX ZR 206/11 - Rn. 15; Uhlenbruck/Lüer 13. Aufl. § 256 InsO Rn. 4) . Die Bestimmung gilt unmittelbar für im Prüfungstermin bestrittene Ford e- rungen, die nicht zur Tabelle festgestellt w o rden sind . Auch Gläubiger, die sich am Insolvenzverfa hren nicht beteiligt haben, können sich nicht auf eine Tabe l- leneintragung stützen . I hre Forderung en sind durch den Insolvenzverwalter, den Schuldner und die übrigen Insolvenzgläubiger nicht geprüft worden ( § 176 InsO ) . Streitig ist die wegen einer unterb liebenen Anmeldung nicht festgestel l- te Forderung dann, wenn sie vom Schuldner bestritten wird. Nach Annahme und Bestätigung des Plans und Aufhebung des Insolvenzverfahrens kommt es dagegen auf ein Bestreiten des Insolvenzverwalters und der anderen Inso l- ven zgläubiger nicht mehr an . E ine Prüfung und Feststellung von Forderungen durch sie ist nach Aufhebung des Insolvenzverfahrens nicht mehr möglich (vgl. BGH 10. Mai 2012 - IX ZR 206/11 - Rn. 15 ; s. auch 15. Juli 2010 - IX ZB 65/10 - Rn. 16) . (2) Die Beklagte hat die streitgegenständlichen Forderungen während des arbeitsgerichtlichen Rechtsstreits bestritten. Eine Entscheidung des Insolven z- gerichts über die vorläufige Berücksichtigung der Forderungen wurde nicht g e- troffen. (3) D ie Beklagte musste selbst dann, wenn der Kläger mit der Klage den Erfordernissen einer Mahnung und ausreichenden Nachfrist iSv. § 255 Abs. 1 Satz 2 InsO genügt haben sollte, keine vorläufige Entscheidung des Insolven z- gerichts über die Berücksichtigung der Forderung en beantragen, um die Rechtsfolgen der Wiederauflebensklausel des § 255 Abs. 1 InsO zu vermeiden. 39 40 41 - 16 - 6 AZR 907/11 (a) § 256 Abs. 1 Satz 2 InsO begründet ein Antragsrecht, aber keine A n- tragspflicht für den Schuldner. Die Norm regelt die Rechtsfolgen eines nicht g e- stellten Antrags nicht . Zusamm enhang und Zweck der Regelungen der Inso l- venzordnung über das Wiederaufleben nicht plangemäß erfüllter Forderungen lassen eine ergänzende Auslegung der §§ 255 , 256 InsO ebenfalls nicht zu (vgl. BGH 10. Mai 2012 - IX ZR 206/11 - Rn. 1 8) . (b) Anderes galt v or Inkrafttreten der Insolvenzordnung (vgl. BGH 7. De - zember 1995 - IX ZR 2 50/94 - zu II 1 b bb der Gründe mwN ) . §§ 255 , 256 InsO sind §§ 9 , 97 VerglO nachgebildet ( vgl. BT - Drucks. 12/2443 S. 213 zu §§ 302, 303 RegE - InsO) . § 97 Abs. 2 VerglO , der in Teilen in § 256 Abs. 1 InsO übe r- führt wurde, wurde als Schutzvorschrift zugunsten des Schuldners verstanden . Sie ermöglichte es ihm , sich den Verzugsfolgen zu entziehen, indem er den vorläufig festgesetzten Betrag leistete . Es war deshalb seine Aufg abe, eine Entscheidung des Vergleichsgerichts nach § 97 Abs. 1 VerglO herbeizuführen, um sich diesen Vorteil zu sichern. Stellte er keinen Antrag, galt § 9 Abs. 1 VerglO . Die Nichterfüllung des Vergleichs innerhalb der gesetzten Nachfrist führte dazu, dass die Forderung wieder auflebte . Der Schuldner sollte nicht d a- von profitieren, dass er eine Forderung nicht in das von ihm nach § 4 Abs. 1 Nr. 2 VerglO einzureichende Gläubigerverzeichnis aufgenommen hatte (vgl. BGH 10. Mai 2012 - IX ZR 206 /11 - Rn. 1 9) . (c) Diese Rechtsprechung muss jedoch im Gesamtzusammenhang des Vergleichsverfahrens nach der Vergleichsordnung gesehen werden . Das Ve r- gleichsverfahren unterschied sich teils deutlich vom Insolvenzplanverfahren nach der Insolvenzordnung. Nac h der Vergleichsordnung konnte nur der Schuldner die Eröffnung des Vergleichsverfahren s beantragen ( § 2 VerglO ) und einen Vergleichsvorschlag vorlegen ( § 3 VerglO ) . Die Vergleichsgläubiger mussten mindestens 35 vH ihrer Forderungen erhalten ( § 7 Abs. 1 Sat z 2 VerglO ) . Die Eröffnung des Vergleichsverfahrens war bei verschiedenen Ve r- ha l tensweisen des Schuldners nach §§ 17, 18 VerglO abzulehnen. Vor diesem Hintergrund lag es nahe, die Vorschriften der §§ 9 , 97 VerglO über das Wiede r- aufleben nicht erfüllter For derungen danach auszulegen, ob sich der Schuldner 42 43 44 - 17 - 6 AZR 907/11 die Wohltat des Vergleichs verdient hatte oder nicht (vgl. näher BGH 10. Mai 2012 - IX ZR 206/11 - Rn. 20 ) . (d) Der Gedanke, dass der Vergleich eine Vergünstigung für den Schuldner ist und daher nur würdige Schuldner zum Abschluss eines Vergleichs zug e- lassen werden können, wurde für die Insolvenzordnung ausdrücklich aufgeg e- ben ( vgl. BT - Drucks. 12/2443 S. 194) . Ein Insolvenzplan kann auch ohne oder gegen den Willen des S chuldners zustande kommen. Das Planverfahren ist Teil des Insolvenzverfahrens, das auch auf Antrag eines Gläubigers eröffnet werden kann ( § 13 Abs. 1 Satz 2 InsO ) . Vorlageberechtigt ist neben dem Schuldner auch der Insolvenzverwalter, der von der Gläubigerversammlung beauftragt werden k ann, einen Insolvenzplan auszuarbeiten ( § 218 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 InsO ) . D er Plan, der nach den gesetzlichen Regelungen zustande kommt, kann von allen Vorschriften über die Zwangsverwertung und Verteilung in der Inso l- venz abweichende Regelungen treffen ( vgl. §§ 221 ff. InsO ) . Er soll ein unive r- selle s Instrument der Masseverwertung sein ( vgl. BT - Drucks. 12/2443 S. 90 ; BGH 10. Mai 2012 - IX ZR 206/11 - Rn. 21 ) . (e) Nach den in der Insolvenzordnung ausgedrückten gesetzgeberischen Vorstellungen kommt es nicht mehr wesentlich darauf an, ob der Schuldner den Vergleich verdient hat. Entscheidend sind die Interessen der Gesamtheit der Insolvenzgläubiger . Ihrer Befriedigung dient auch das Planverfahren ( § 1 Satz 1 Alt. 2 InsO ) . Eine Vergleichslösung, die von den am Verfahren beteiligten Inso l- venzgläubigern gebilligt wurde, soll möglichst nicht durch einen Gläubiger in f r a- ge gestellt werden können, dessen Forderung weder vom Insolvenzverwalter noch von den stimmberechtigten Gläubigern geprüft werden konnte und die nicht zur Tabelle festgestellt ist. Eine Gleichbehandlung aller Gläubiger ist am ehesten dadurch zu erreichen, dass der Gläubiger, der seine Forderung erst nachträglich geltend macht, selbst tätig werden muss, wenn er aufgrund einer vorläufigen Entsche idung des Insolvenzgerichts nach § 256 Abs. 1 Satz 2 I nsO vorab befriedigt werden will . Die Erfüllung des von den Gläubigern angeno m- menen und vom Insolvenzgericht bestätigten Insolvenzplans ist auf diese Weise 45 46 - 18 - 6 AZR 907/11 weniger gefährdet, als würde verlangt, dass de r Schuldner unverzüglich tätig wird (vgl. BGH 10. Mai 2012 - IX ZR 206/11 - Rn. 22 mwN zu der Kontroverse ) . (f) Der Kläger kann die erhobenen Ansprüche nicht durchsetzen, weil sie nicht rechtskräftig festgestellt sind. (aa) Ist eine Forderung nicht zur Tabelle festgestellt und hat das Insolven z- gericht auch keine Entscheidung über das Stimmrecht oder die vorläufige B e- rücksichtigung der Forderung nach § 256 Abs. 1 Satz 1 und 2 InsO getroffen , kann der Gläubiger einer vom Schuld ner bestrittenen Forderung erst dann wir k- sam eine Frist nach § 255 Abs. 1 Satz 2 InsO setzen, wenn seine Forderung vom Prozessgericht rechtskräftig festgestellt worden ist. Frühere Fristsetzungen sind wirkungslos (vgl. BGH 10. Mai 2012 - IX ZR 206/11 - Rn. 23) . (bb) Entsprechendes gilt für Gläubiger, de r en Forderung en bei rechtskräft i- ger Bestätigung des Insolvenzplans unbekannt sind . Solange der Gläubiger keine Feststellungsklage erhoben und sie nicht fristgerecht entsprechend § 189 InsO nachgewiesen hat, kann der Schuldner nicht analog § 255 Abs. 1 InsO mit der Erfüllung des Plans in Rückstand geraten. Sobald die Feststellungsklage entsprechend § 189 InsO fristgerecht nachgewiesen ist, kann sich der Schul d- ner durch Zahlunge n entsprechend § 256 InsO vor Nachteilen schützen. Geg e- benenfalls ist auf Antrag des Schuldners in Analogie zu § 256 Abs. 1 Satz 2 InsO festzustellen, in welchem Umfang die bestrittene Forderung vorläufig zu berücksichtigen ist (vgl. BGH 15. Juli 2010 - IX ZB 65/10 - Rn. 16) . Dadurch wird dem (Schutz - )Zweck einer nicht mehr möglichen Tabellenfeststellungskl a- ge genügt. Der Gläubiger einer zunächst unbekannten Forderung kann seinen Anspruch deswegen nicht unmittelbar im Weg der Leistungsklage gegenüber de m Schuldner durchsetzen. Aus diesem Grund scheidet auch eine Auslegung der Leistungsklage als Feststellungsklage oder eine Umdeutung aus. 47 48 49 - 19 - 6 AZR 907/11 C. D er Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen R e- vision zu tragen. Fischermeier Gallner Richterin am Bu n- desarbeitsgericht Spelge ist aufgrund Urlaubs verhindert, ihre Unterschrift bei - zufügen. Fischermeier Wollensak Lorenz 50

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