Bundesarbeitsgericht § 91a Beschluss vom 2. Januar 2018 Sechster Senat 6 AZR 235/17 - ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 I. Arbeitsgericht Köln Urteil vom 10. Juli 2015 - - II. Landesarbeitsgericht Köln Urteil vom 18. November 2016 - 10 Sa 33/16 - Entscheidungsstichwort : Kostenentscheidung nach Erledigung der Revision Leits : Die Kosten, die durch ein Revisionsverfahren entstanden sind, das nach einer erfolgreichen sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG für erledigt 91a ZPO als Teil der Kosten des wieder beim Berufungsgericht anhängigen Recht s- streits zu behandeln. ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 235/17 10 Sa 33/16 Landesarbeitsgericht Köln BESCHLUSS In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts am 2. Januar 2018 beschlo s- sen: Über die Kosten der für erledigt erklärten Revision der Klägerin gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 18. November 2016 - 10 Sa 33/16 - hat nach Zurüc k- verweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht durch Beschluss des Senats vom 27. Juli 2017 - 6 AZB 44/17 - im Verfahren nach § 72b ArbGG das Landesa r- beitsgericht als Teil der Kosten des Rechtsstreits zu en t- scheiden. - 2 - 6 AZR 235/17 ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 - 3 - Der Wert des Revisionsverfahrens wird auf 10.260,00 Euro festgesetzt. Gründe I. Die Parteien streiten darüber, in welche Entgeltgruppe die seit Februar 2000 bei der Beklagten beschäftigte Klägerin bei ihrer Überleitung aus dem BAT in den TV - L einzugruppieren war. Die Klägerin mac ht geltend, sie hätte der EG 13 Ü statt der EG 13 zugeordnet werden müssen. Der Ausgang des Rechtsstreits hängt davon ab, ob die Klägerin al s Lehrkraft i Sd. Teils B der A n- lage 2 zum TVÜ - Länder anzusehen ist oder ob sie Beschäftigte iSd. Tei ls A der Anlage 2 zum TVÜ - Länder ist bzw. ob für sie ein besonderes Tätigkeitsmerkmal iSd. Nr. 5 der Vorbemerkungen zu allen Vergütungsgruppen der Anlage 1a zum BAT vereinbart ist . Ersteres hätte ihre Überleitung in die EG 13 zur Folge. Let z- teres führte zu der von der Klägerin begehrten Überleitung in die EG 13 Ü. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die dagegen von der Klägerin eingelegte Berufung zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Das Urteil des Landesarbeit sgerichts vom 18. November 2016 ist jedoch bis zum Ablauf von fünf Monaten nach seiner Verkündung, dh. bis zum 18. April 2017, nicht vollständig abgefasst und mit den Unterschriften sämtlicher Mitglieder der Kammer versehen der Geschäftsstelle übergeben wo rden. Es ist der Klägerin am 17. Mai 2017 zugestellt worden. Auf die form - und fristgerecht eingelegte Beschwerde der Klägerin nach § 72b Abs. 1 Satz 1 ArbGG hat der Senat mit Beschluss vom 27. Juli 2017 ( - 6 AZB 44/17 - ) das Urteil des Landesarbeitsgerich ts aufgehoben und die Sache zur neuen Ve r- handlung und Entschei dung, auch über die K osten der sofortigen Beschwerde, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen. Die Klägerin hat daraufhin das Rechtsmittel der von ihr am 8. Mai 2017 eingelegten und mit Schr iftsatz vom 13. Juni 2017 form - und fristgerecht begründeten Revision mit Schriftsatz vom 6 . September 2017 für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungse r- klärung mit Schriftsatz vom 15. September 2017 angeschlossen. 1 2 - 3 - 6 AZR 235/17 ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 - 4 - II. Das Rechtsmittelverfa hren ist wirksam für erledigt erklärt worden. Die nach Zulassung der Revision durch das Berufungsgericht statthafte und form - und fristgerecht begründete Revision gegen das erst nach Ablauf der Fünf - Monats - Frist abgesetzte, aber innerhalb von sechs Monaten nach Verkündung zugestellte Berufungsurteil ist durch den Beschluss des Senats vom 27. Juli 2017 ( - 6 AZB 44/17 - ) im Verfahren nach § 72b ArbGG gegenstandslos gewo r- den. In diesem Sonderfall durfte die Klägerin kumulativ die zugelassene Revis i- on und die g esetzlich eröffnete sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG einl e- gen und beide parallel bis zu einer Entscheidung des Senats über die vorrang i- ge Beschwerde betreiben. Die Kostenentscheidung nach § 91a ZPO kann d a- rum nicht vom Revisionsgericht getroffen werde n. Vielmehr muss das Lande s- arbeitsgericht über die Kosten des für erledigt erklärten Revisionsverfahrens als Teil der Kosten des nach wie vor anhängigen Rechtsstreits entscheiden ( GK - ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2017 § 72b Rn. 59) . 1. Das Revisionsverfahren ist erledigt. Gegenstand einer Erledigungse r- klärung kann in einer Konstellation wie der vorliegenden auch das Rechtsmittel der Revision sein (zum Streitstand Zöller/ Althammer ZPO 3 2 . Aufl. § 91a Rn. 19) , weil nur auf diese Weise eine ang emessene Kostenentscheidung e r- möglicht wird (BAG 20. Dezember 2007 - 9 AZR 1040/06 - Rn. 8, BAGE 125, 226; BGH 12. Mai 1998 - XI ZR 219/97 - zu II 2 der Gründe) . a) Die Revision war nicht von vornherein unzulässig. Die erst nach Ablauf der Fünf - Monats - Fris t abgesetzten Urteilsgründe der Entscheidung des La n- desarbeitsgerichts bildeten im konkreten Fall eine noch rechtsstaatlich ausre i- chende Grundlage für eine anschließende Entscheidung des Revisionsgerichts. Erst der Beschluss des Senats vom 27. Juli 2017 ( - 6 AZB 44/17 - ) im Verfa h- ren der sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG hat der Revision die Grun d- lage entzogen. a a) Allerdings ist s eit der Entscheidung des Gemeinsamen Senats der o bersten Gerichtshöfe des Bundes (27. April 1993 - GmS - OGB 1/92 - BVerwGE 92, 367) davon auszugehen, dass ein Urteil, das nicht innerhalb von fünf Monaten nach der Verkündung in vollständiger Form unterschrieben der 3 4 5 6 - 4 - 6 AZR 235/17 ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 - 5 - Geschäftsstelle übergeben wird, als nicht mit Gründen versehen anzusehen ist (st . Rspr . seit BAG 4. August 1993 - 4 AZR 501/92 - BAGE 74, 44) . Bis zu einer Entscheidung des Gesetzgebers konnte deshalb ein solches Urteil keine Grun d lage mehr für das Revisionsgericht sein, im Verfahren der Nichtzula s- sungsbeschwerde das Vorliegen von Zulassungsgründen in rechtsstaatliche r Weise zu überprüfen. Dadurch, dass die anzufechtende Entscheidung als Urteil ohne Gründe anzusehen war, wurde zwangsläufig der Zugang zum Nichtzula s- sungsbeschwerdeverfahren verschlossen. Eine gleichwohl eingelegte Nichtz u- lassungsbeschwerde war unzulässig . Vielmehr musste die unterlegene Partei nach Ablauf der Fünf - Monats - Frist unmittelbar Verfassungsbeschwerde gegen das Berufungsurteil einlegen, was zu dessen Aufhebung und Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht führte (BVerfG in st . Rspr . seit 26. M ärz 2001 - 1 BvR 383/00 - ; BAG 1. Oktober 2003 - 1 ABN 62/01 - BAGE 108, 55 ) . bb) S eit der durch das Gesetz über die Rechtsbehelfe bei Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (Anhörungsrügengesetz) vom 9. Dezember 2004 (BGBl. I S. 3220) eröffneten Möglichkeit, sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG gegen verspätet abgesetzte Urteile einzulegen, besteht ein Wah l- recht für die durch ein solches Urteil beschwerte Partei, ob sie gegen das Urteil das Rechtsmittel der Revision oder die sofortige Beschwerde einlegen will, wenn das Landesarbeitsgericht die Revision zugelassen hat. Voraussetzung dafür ist allerdings, dass wie hier das vollständig abgefasste Urteil vor Ablauf von sechs Monaten nach der Verkündung und damit sowohl innerhalb der R e- visions - als auc h der Beschwerdefrist des § 72b Abs. 2 Satz 1 ArbGG zugestellt wird ( vgl. GMP/Müller - Glöge 9. Aufl. § 72b Rn. 9; Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 72b Rn. 24; GK - ArbGG/Mikosch Stand Dezember 201 7 § 72b Rn. 20; ErfK/Koch 17. Aufl. § 72b ArbGG Rn. 3; HWK/Bepler /Treber 7. Aufl. § 72b ArbGG Rn. 10 ) . (1) Von einer solchen Wahlmöglichkeit ist bereits der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes in seinem Beschluss vom 27. April 1993 ( - GmS - OGB 1/92 - BVerwGE 92, 367) ausgegangen. Das folgt aus dem diesen Die Gerichte haben deswegen - freilich nur auf 7 8 - 5 - 6 AZR 235/17 ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 - 6 - eine entsprechende Rüge hin - im Falle der Überschreitung der Fünf - Monats - Frist ein Urteil, das wegen dieser Fristüberschreitung die Beurku ndungsfunktion nicht nicht mit Gründen versehen e- (2) Auch die gesetzliche Neuregelung setzt ausdrücklich ein solches Wah l- recht vor aus. Nach § 72b Abs. 1 Satz abgeset z- tes Urteil mit der sofortigen Beschwerde angegriffen werden. Daneben besteht nach Auffassung des Gesetzgebers jedoch auch die Möglichkeit, gegen das verspätet abgesetzte Urteil die zugelassene Revision einzulegen. Diese kann zwar , wie § 73 Abs. 1 Satz 2 ArbGG deutli ch macht, nicht auf die Versäumung der Fünf - Monats - Frist gestützt werden. Aus dieser Beschränkung des revisiblen Rechts folgt jedoch unmissverständlich, dass der Gesetzgeber der durch das verspätet abgesetzte Urteil beschwerten Partei auch die Möglichkeit geben wol l te, unmittelbar eine revisionsrechtliche Prüfung des Urteils anzustreben, ohne die mit der sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG zwingend verbu n- dene Verzögerung in Kauf nehmen zu müssen (vgl. Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 72b Rn. 24) . (3) In d er Praxis besteht ein solches Wahlrecht allerd ings nur, wenn auch eine den Anforderungen des § 551 Abs. 3 Nr. 1 ZPO genügende Auseinande r- setzung erfolgen kann . Anderenfalls wäre die Revision zwingend unzulässig und damit keine praktikable Option. Ist wie h ier das Urteil noch vor Ablauf der Revisions f rist zugestellt worden , ist der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass sich die Partei entscheiden müsse, ob sie die Revision in der Sache durchfü h- ren oder den Rechtsstreit wegen der verspäteten Urteilsabsetzung vo r dem Landesarbeitsgericht neu verhandeln lassen wolle (BR - Drs. 663/04 S. 50 zu § 73 Abs. 1) . Dieser Auffassung steht der Umstand, dass ein verspätet abg e- setztes Urteil als nicht mit Gründen versehen gilt und darum, wie unter Rn. 6 ausgeführt , keine rechtsstaatlich geeignete Grundlage für ein Nichtzulassung s- beschwerdeverfahren sein kann, nicht entgegen (Bepler RdA 2005, 65, 77) . (a) Die Rechtslage im Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren beruht allein darauf, dass ein Verfahrensmangel wie die ver spätete Absetzung des Urteils 9 10 11 - 6 - 6 AZR 235/17 ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 - 7 - kein Grund für die Zulassung der Revision war und ist (vgl. zur Rechtslage vor Inkrafttreten des Anhörungsrügengesetzes : BVerfG 26. März 2001 - 1 BvR 383/00 - zu B I 2 c dd der Gründe ; BAG 1. Oktober 2003 - 1 ABN 62/01 - zu II 3 c der Gründe , BAGE 108, 55; zur aktuellen Rechtslage nach § 72b Abs. 1 Satz 2 ArbGG BAG 24. Februar 2015 - 5 AZN 1007/14 - Rn. 3) . (b) Dagegen eröffneten bereits vor Inkrafttreten des § 72b ArbGG die B e- stimmung des § 547 Nr. 6 ZPO bzw. dessen Vorgängerregelung in § 551 Nr. 7 ZPO aF die Möglichkeit, Revision gegen ein verspätet abgesetztes Urteil einz u- legen und diese auf den absoluten Revisionsgrund fehlender Urteilsgründe zu stützen . Seit dem 1. Januar 2005 eröffnet § 72b ArbGG insoweit nur ein en sp e- zielleren Rechtsbehelf , der neben die bei Zulassung der Revision durch das Landesarbeitsgericht nach wie vor mögliche Revision tritt . ( c ) Wird das verspätet abgesetzte Urteil noch vor Ablauf von sechs Mon a- ten nach seiner Verkündung und damit innerhal b der Fristen sowohl zur Einl e- gung der Revision nach § 74 Abs. 1 Satz 1 ArbGG als auch zur Einlegung der sofortigen Beschwerde nach § 72b Abs. 2 Satz 1 ArbGG zugestellt, liegt de s- halb eine ausreichende Grundlage für eine materiell - rechtliche Auseinanderse t- zung mit dem Urteil vor, die für eine zulässige Revision ausreicht (GK - ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2017 § 72b Rn. 20 ; Bepler RdA 2005, 65, 77 ; im Ergebnis ebenso GMP/Müller - Glöge 9. Aufl. § 72b Rn. 9; nach ErfK/Koch 17. Aufl. § 72b ArbGG Rn. 4 reicht der bloße Hinweis auf die fehlende Zuste l- lung ) . Davon ist auch das Bundesarbeitsgericht in seiner bisherigen Rechtspr e- chung stillschweigend ausgegangen (BAG 14. Februar 2012 - 3 AZR 260/10 - Rn. 15 ; zur Rechtslage vor Inkrafttreten des § 72b ArbGG BAG 16. April 2003 - 4 AZR 367/02 - zu I 2 der Gründe, BAGE 106, 46 ) . In einem solchen Fall hat die durch das Urteil beschwerte Partei deshalb ein Wahlrecht, ob sie die zugelassene Revision oder die sofortige Beschwerde einlegt. Stattdessen kann sie, um Ungewissh eiten zu vermeiden , ob das ihr zugestellte Urteil noch vor Ablauf der Fünf - Monats - Frist mit den Unterschriften sämtlicher Richter der G e- schäftsstelle übergeben worden war, auch sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG und Revision kumulativ einlegen, wie es v orliegend erfolgt ist 12 13 - 7 - 6 AZR 235/17 ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 - 8 - (Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 72b Rn. 26 f. ; GMP/Müller - Glöge aaO Rn. 10 ; GK - ArbGG/Mikosch aaO Rn. 21 ) . b) Die Revision ist von der Klägerin form - und fristgerecht unter ausre i- chender Auseinandersetzung mit den einen Tag vor Ablauf der Revisionsfrist zugestellten, verspätet abgesetzten Urteilsgründen eingelegt und begründet worden. Sie ist jedoch durch den Beschluss des Senats nach § 72b ArbGG vom 27. Juli 2017 ( - 6 AZB 44/17 - ) gegenstandslos geworden. Es wird jedoch der Sachlage n icht gerecht, die Klägerin mit den Kosten ihres gegenstandslos g e- wordenen Rechtsmittels zu belasten. Dem nachträglichen, rückwirkenden We g- fall der Grundlage des vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Rechtsmittels ist deshalb durch die Zulassung einer Erled igungserklärung Rechnung zu tr a- gen. Nur dies ermöglicht eine sachgerechte Verteilung der Kosten (im Ergebnis ebenso : GMP /Müller - Glöge 9. Aufl. § 72b Rn. 10; GK - ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2017 § 72b Rn. 59) . aa) Wäre eine Erledigungserklärung nicht statthaft, hätte die Klägerin nach der für sie erfolgreichen Entscheidung über die vom Senat vorrangig zu prüfe n- de, parallel eingelegte sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG (zum Vorrang der Entscheidung über die Beschw erde : GMP/Müller - Glöge 9. Aufl. § 72b Rn. 10; Düwell/Lipke/Düwell 4. A u f l. § 72b Rn. 26; aA GK - ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2017 § 72b Rn. 21: keine Vorgabe der Prüfungsreihenfolge) die Kosten ihrer Revision zu tragen. Sie konnte die Hauptsache nicht für e rl e- digt erklären, weil der Rechtsstreit durch den Beschluss nach § 72b ArbGG nach Aufhebung des verspätet abgesetzten Berufungsurteils an das Landesa r- beitsgericht zurückverwiesen und dort noch anhängig ist. Die Klägerin müsste darum, wenn ihr die Alternati ve, die Revision für erledigt zu erklären, nicht zur Verfügung stünde, die Revision zurücknehmen. Das hätte zur Folge, dass sie gemäß § 72 Abs. 5 ArbGG, §§ 565, 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO die Kosten dieses Rechtsmittels zu tragen hätte . bb) Diese Kostenfolge würde der Sachlage nicht gerecht. Der Klägerin war zwar bei Einlegung der Revision am 8. Mai 2017 durch Nachfrage bei der G e- schäftsstelle der zuständigen Kammer des Landesarbeitsgerichts bereits b e- 14 15 16 - 8 - 6 AZR 235/17 ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 - 9 - kannt, dass das angefochtene Urteil nicht innerhalb der Fün f - Monats - Frist a b- gesetzt worden war. Das ergibt sich aus ihrem Vortrag in der Begründung der sofortigen Beschwerde vom 3. Mai 2017. Sie konnte jedoch noch nicht wissen , ob das Urteil noch innerhalb der Revisionsfrist zugestellt werden würde, wofür die Ausk unft der Geschäftsstelle vom 3. Mai 2017 sprach, das Urteil liege dem Vorsitzenden zur Korrektur vor. Es blieb ihr auch unbenommen, nach der inne r- halb der offenen Revisionsbegründungsfrist erfolgten Zustellung des Urteils z u- nächst die Revision bis zu der v orrangigen Entscheidung des Senats über die sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG weiter durchzuführen . Dafür musste sie die Revision begründen, um sicherzustellen, dass dieses Rechtsmittel nicht aus formalen Gründen scheiterte und sie bereits deswegen sei ne Kosten zu tragen hätte. Die Risikolage, zu der die verspätete Zustellung des Berufungsu r- teils geführt hatte und die die Klägerin zur Verfolgung ihrer Interessen auf zwei unterschiedlichen prozessualen Wegen zwang, war nicht von der Klägerin, sondern all ein von der staatlichen Gerichtsbarkeit ausgelöst worden (vgl. Düwell/Lipke/Düwell 4. Aufl. § 72b Rn. 26) . Die daraus entstehenden Kosten dürfen deshalb nicht auf die Klägerin abgewälzt werden. 2. Nach der übereinstimmenden Erledigungserklärung war über di e Ko s- ten der Revision gemäß § 91a ZPO nach billigem Ermessen und unter Berüc k- sichtigung des bisherigen Sach - und Streitstands zu entscheiden. Die se B e- stimmung soll der Partei helfen, der en zunächst zulässige und begründete Kl a- ge bzw. deren zunächst zulässi ges und in zulässiger Weise begründetes Rechtsmittel durch ein außerhalb ihrer Verantwortungssphäre liegendes Erei g- nis unzulässi g oder unbegründet geworden ist ( vgl. BAG 20. Dezember 2007 - 9 AZR 1040/06 - Rn. 9, BAGE 125, 226; MüKoZPO/Schulz 5. Aufl. § 91 a Rn. 1) . Dieser Zweck führt vorliegend dazu, dass die Kosten des erledigten R e- visionsverfahrens als Teil der Kosten des Rechtsstreits zu behandeln sind, über die das Landesarbeitsgericht zu entscheiden hat, nachdem der Rechtsstreit im Verfahren nach § 72b ArbGG an das Berufungsgericht zurückverwiesen worden ist. Die Kosten der erledigten Revision hat die nach Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht in der Sache unterliegende Partei zu tragen. 17 - 9 - 6 AZR 235/17 ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 - 10 - a) Im Regelfall sind die Kosten des erledigten Rechtsmittels der Partei zu übertragen, die im Rechtsmittelzug unterlegen wäre. Alternativ kann das Rev i- sionsgericht die Kosten des erledigten Revisionsverfahrens gegeneinander au f- heben, wenn der Verfahrensausgang offen ist. Es entspricht nicht dem Zweck der Entscheidung über die Kosten nach Erledigung des Rechtsstreits, Recht s- fragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären oder das Recht fortzubilden ( vgl. BAG 21. Juli 2009 - 9 AZR 279/08 - Rn. 35; BGH 24. Januar 2017 - KVR 10/16 - Rn. 6) . b) Bei de Möglichkeiten führen in der vorliegenden Konstellation nicht zu der von § 91a ZPO bezweckten Kostengerechtigkeit. Sie tragen dem Umstand nicht ausreichend Rechnung, dass die Entscheidung des Berufungsgerichts nicht, wie im Normalfall der Erledigung der Revision , in Rechtskraft erwachsen ist ( vgl. BAG 20. Dezember 2007 - 9 AZR 1040/06 - Rn. 8, BAGE 125, 226 ) , sondern der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen worden ist . Eine Verteilung der Kosten nach den Erfolgs aussichten der gegen da s ve r- spätet abgesetzte Urteil des Berufungsgerichts eingelegten Revision ist deshalb nicht sachgerecht. c) Die durch § 91a ZPO jedoch Raum für eine Verteilung der Kosten, die vom strikten Veranl asser - und Unterliegensprinzip abweich t ( vgl. MüKoZPO /Schulz 5. Aufl. § 91a Rn. 1) . Eine solche Abweichung ist in der vorliegenden besonderen Fal l- gestaltung unter dem Gesichtspunkt der Kostengerechtigkeit geboten. D ie Kl ä- gerin durfte aufgrund der vom Gesetzgeber gewählten Ausgestaltung des Rechtsschutzes und aus Gründen, die nicht in ihre Risikosphäre, sondern in die des Staates fallen, sofortige Beschwerde nach § 72b ArbGG und Revision p a- rallel einlegen, um ihre Interessen bestmöglic h zu wahren. Die daraus nach E r- ledigung des Rechtsmittels der Revision resultierende Interessenlage bei der Kostenverteilung entspricht der jenigen , die nach einer Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgerich t besteht, wenn die Revision aufgrun d der Rüge eines absoluten Revisionsgrunde s Erfolg hatte. Darum sind die Kosten, die durch ein Revisionsverfahren entstanden sind, das nach einer erfolgreichen 18 19 20 - 10 - 6 AZR 235/17 ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 - 11 - sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG für erledigt erklärt worden ist, als Teil der Kosten des wieder beim Berufungsgericht anhängigen Rechtsstreits zu b e- handeln. D ie nach Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht in der Sache unterliegende Partei hat auch die Kosten der gegen die verspätet abgesetzte erste Entscheidung des Landesarbeitsgerichts eingelegten Revision zu tragen. Das gilt unabhängig davon, wie das Revisionsverfahren ausgegangen wäre, wenn das damit angefochtene Berufungsurteil nicht nach § 72b ArbGG aufg e- hoben worden wäre. aa) Verfahrensmängel, die nicht von Amts wegen zu berücksicht igen sind, dürfen gemäß § 55 7 Abs. 3 Satz 2 ZPO vom Revisionsgericht nur geprüft we r- den, wenn eine ordnungsgemäße Verfahrensrüge erhoben worden ist. Das gilt auch für die absoluten Revisionsgründe des § 547 ZPO und sogar dann, wenn erst die Rüge eines abso luten Revisionsgrundes zur Zulassung der Revision geführt hat (BAG 9. Juni 2011 - 2 AZR 284/10 - Rn. 13) . Rügt der Revisionskl ä- ger den absoluten Revisionsgrund nicht , muss das Revisionsgericht den Rechtsstreit materiell - rechtlich entscheiden. Macht der Revisionskläger dag e- gen den Verfahrensfehler ordnungsgemäß geltend, ist das angefochtene Urteil aufzuheben und der Rechtsstreit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverwe i- sen, das dann auch über die Kosten der Revision zu entscheiden hat (BAG 25. Januar 201 2 - 4 AZR 185/10 - ) . Liegt ein absoluter Revisionsgrund vor, kann also d er Revisionskläger durch seine Prozesstaktik den Prüfungsumfang des Revisionsgerichts beeinflussen . Zugleich entscheidet er damit darüber, ob eine den Rechtsstreit abschließende Entsch eidung ergehen kann oder dessen Erledigung durch eine Zurückverweisung an das Landesarbeitsgericht verzögert wird. Erhebt der Revisionskläger die Rüge des absoluten Revisionsgrundes und führt diese zum Erfolg der Revision, hat er gleichwohl auch die Kosten seiner erfolgreichen Revision zu tragen, wenn er nach der Zurückverweisung an das Berufungsgericht endgültig unterliegt. Obsiegt er endgültig, hat dagegen der Revisionsbeklagte, der auf die Prozesstaktik seines Gegners keinen Einfluss hatte, auch die Mehr kosten zu tragen, die durch die Zurückverweisung entsta n- den sind. 21 - 11 - 6 AZR 235/17 ECLI:DE:BAG:2018:020118.B.6AZR235.17.0 bb) Dieser Sachlage entspricht die Interessen - und Risikoverteilung in der vorliegenden Konstellation. Der Gesetzgeber hat sich dagegen entschieden, der durch ein verspätet abgesetztes Beruf ungsurteil beschwerten Partei die Möglichkeit zu eröffnen, diesen Verfahrensfehler als Unterfall des absoluten Revisionsgrundes nach § 547 Nr. 6 ZPO im Revisionsverfahren zu rügen oder darauf die Zulassung der Revision zu stützen. Er hat stattdessen zur Be hebung dieses Verfahrensfehlers mit der sofortigen Beschwerde nach § 72b ArbGG einen spezielleren Rechtsbehelf geschaffen , der parallel zu einer zugelassenen Revision verfolgt werden kann. Hat die sofortige Beschwerde Erfolg, führt dies gemäß § 72b Abs. 5 Satz 1 ArbGG zwingend zur Zurückverweisung des Rechtsstreit s an das Landesarbeitsgericht . Ungeachtet der Aufspaltung der Möglichkeiten, gegen ein verspätet abgesetztes Urteil des Landesarbeitsg e- richts, gegen das die Revision zugelassen ist, vorzugehen, sin d darum nach § 91a ZPO auch die Kosten der anschließend für erledigt erklärten Revision noch als Kosten des Rechtsstreits zu behandeln , über die nach der Zurückve r- weisung an das Berufungsgericht im Verfahren nach § 72b ArbGG das Lande s- arbeitsgericht zu entscheiden hat. III. Die Entscheidung war nur von den berufsrichterlichen Mitgliedern des Senats zu treffen (BAG 23. August 1999 - 4 AZR 686/98 - zu II 1 der Gründe) . Fischermeier Spelge Heinkel 22 23
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