Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. Februar 2018 Sechster Senat - 6 AZR 868/16 - ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 I. Arbeitsgericht Trier Urteil vom 3. Dezember 2015 - 3 Ca 632/15 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland Pfalz Urteil vom 7. Juli 2016 - 6 Sa 23/16 - Entscheidungsstichwort e : Neumasseverbindlichkeit - u nwirksame vorzeitige Kündigung Leits atz : Erweist sich eine Kündigung, die das Arbeitsverhältnis spätestens zum ersten Termin beenden würde, zu dem der Verwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte, als rechtsunwirksam, gelten die Ansprüche aus Annahmeverzug für die Zeit nach diesem Termin g e- mäß § 209 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 1 Nr. 2 InsO als Neumasseverbindlichke i- ten. Hinweis des Senats: Führend e Entscheidung zu einer weiteren teilweisen Parallelsache ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 86 8 /1 6 6 Sa 23 /16 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. Februar 2018 URTEIL Gaßmann , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richte rin am Bundesarbeitsgericht Spelge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Heinkel sowie die ehrenamtl i- chen Richter Knauß und Dr. Augat für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 3 - 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 7. Juli 2016 - 6 Sa 23/16 - wird zurückgewiesen. 2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die insolvenzrechtliche Einordnung von A n- nahmeverzugsansprüchen. Die Klägerin war seit 1996 bei dem späteren Schuldner, der bundesweit zahlreiche Drogeriegeschäfte betrieb, zuletzt als Filialleiterin zu einem Brutt o- monatsentgelt von 2.680,60 Euro beschäftigt. Über das Vermögen des Schul d- ners wurde am 28. März 2012 das Insolvenzverf ahren eröffnet und der Beklagte zum Insol venzverwalter bestellt. Dieser stellte die Klägerin spätestens am 1. Juli 2012 von der Arbeitsleistung frei. Der Beklagte zeigte am 31. August 2012 die drohende Masseunzulän g- lichkeit an. Bereits zuvor hatte er das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich mit Schreiben vom 28. März zum 30. Juni 2012 und ein weiteres Mal mit Schreiben vom 23. August zum 30. November 2012 gekündigt. Diese Künd i- gungen wurden ebenso wie eine noch vom Schuldner erklärte Kündigung vom 25. November 2011 zum 31. Mai 2012 rechtskräftig für unwirksam erklärt. Die Rechtskraft der die Kündigungen vom 28. März und 23. August 2012 betreffe n- den Urteile trat nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit ein . Das Arbeit s- verhältnis endete am 31. August 2 013 nach einer weiteren, am 16. Mai zum 31. August 2013 erklärten Kündigung des Beklagten aufgrund eines im dag e- gen angestrengten Kündigungsschutzprozess geschlossenen Vergleichs. 1 2 3 - 3 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 4 - Mit ihrer am 1. Juni 2015 erhobenen Klage verlangt die Klägerin Verg ü- tung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 1. Januar bis 31. August 2013 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengelds in rechnerisch unstreitiger Höhe. Sie hat die Ansicht vertreten, der Beklagte sei rechtlich nicht gehindert gewesen, nach Anzeige der Masseunzuläng lichkeit bis Mitte September 2012 die formalen Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung, die zum 31. Dezember 2012 hätte erklärt werden können, herbeizuführen. Er habe diese Möglichkeit versäumt, so dass die vom 1. Januar 2013 an bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Annahmeverzugsansprüche Ne u- masseverbindlichkeit en nach § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO seien . Die Klägerin hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 21.444,80 Euro brutto abzüglich auf die Bundesagentur für Arbeit übergegang e- ner Ansprüche iHv. 8.620,80 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshä n- gigkeit zu zahlen. Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags ge l- tend gemacht , § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO zwinge den Insolvenzverwalter zur Ve r- meidung von Neumasseverbindlichkeiten nur, ein zum erstmöglichen Termin nach der Masseunzulänglichkeitsanzeige noch nicht gekündigtes Arbeitsve r- hältnis zu diesem Termin zu kündigen. Eine rechtzeitige Kündigung könne b e- r eits vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit erfolgen. Es bestehe dann kein ungekündigtes Arbeitsverhältnis mehr. Auf die Wirksamkeit dieser Kündigung könne sich der Insolvenzverwalter verlassen. Die Vorinstanzen haben der Zahlungsklage stattgegeben. Mit s einer vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte unter Vertiefung seiner rechtlichen Argumentation weiterhin Klageabweisung. 4 5 6 7 8 - 4 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 5 - Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben mit Recht ang e- nommen, dass die geltend gem achten Annahmeverzugsansprüche als Ne u- masseverbindlichkeit en nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 InsO zu bericht i- gen sind. I. Die Klage ist zulässig. Ihr liegt die Annahme zugrunde, die streitbefa n- genen Ansprüche seien Neumasseverbindlichkeit en iS v . §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 InsO, die nicht den Vollstreckungsverboten des § 210 InsO und des § 123 Abs. 3 Satz 2 InsO unter falle n . Ergibt die rechtliche Prüfung, dass die erhobene Forderung tatsächlich im Rang einer Altmasseverbindlichkeit steht , i st die Klage nicht unzulässig, sondern unbe gründet (zuletzt BAG 23. März 2017 - 6 AZR 264/16 - Rn. 13 mwN , BAGE 158, 376 ) . Auch das erfo r- derliche Rechtsschutzbedürfnis besteht. Der Beklagte hat den Einwand der Neumasseunzulänglichkeit, bei dem auch die Neumassegläubiger ihre Anspr ü- che nur noch im Weg der Feststellungsklage verfolgen können, nicht erhoben (BAG 23. März 2017 - 6 AZR 264/16 - aaO) . II. Die Klage ist begründet. Die streitbefangenen, rechnerisch unstreitigen Ansprüche auf Zahlung des Entgelt s vom 1. Januar bis 31. August 2013 aus § § 611, 615 BGB sind für die Zeit nach dem 31. Dezember 2012 als dem erste n Termin, zu dem der Beklagte nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kü n- digen konnte, entstanden. Sie sind daher so zu behandeln, als wäre n sie vom Beklagten nach der Anzeige neu begründet worden. Unerheblich ist, dass der Beklagte mit den Kündigungen vom 28. März und 23. August 2012 vergeblich versucht hat, das Arbeitsverhältnis vor dem Ablauf des 31. Dezember 2012 zu beenden. Diese Kündigu ngen waren zwar rechtzeitig iSv. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO erklärt. Gleichwohl gelten die Annahmeverzugsansprüche, die für die Zeit nach diesem Termin bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses entstanden sind, gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO als Neumasseverbindlichkeit en iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO, weil die Kündigungen unwirksam waren. 9 10 11 - 5 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 6 - 1. Ungeachtet der Anzeige der Masseunzulänglichkeit hat der Insolven z- verwalter gemäß § 208 Abs. 3 InsO die noch vorhandene Masse weiter zu ve r- walten und zu verwerten. Er muss darum die Möglichkeit haben, Ansprüche von Gläubigern, deren Leistung für die Fortführung des Verfahrens unerlässlich ist, auch dann in vollem Umfang zu erfüllen, wenn diese Ansprüche von ihm erst nach der Anzeige begründet worden sind. Anderenfalls würden diese Geschäfte nicht zustande kommen. Die Masse dient darum nach der Anzeige der Mass e- unzulänglichkeit vorrangig der Befriedigung der vom Insolvenzverwalter eing e- gangenen neuen Verbindlichkeiten (MüKoIns O /Hefermehl 3. Auf l. § 209 Rn. 3) , die er benötigt, um die Masse weiter zu verwalten. Darum hat sich der Geset z- geber für die Einführung einer in Alt - e- (KPB /Pape InsO Stand März 2004 § 209 Rn. 3a ; MüKoIns O /Hefe rmehl aaO ) . Die Anzeige führt danach zu einer Neuor d- nung der insolvenzrechtlichen Rangfolge der Masseverbindlichkeiten. Die b e- r- den auf den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zurückgestu ft. Dem Verwalter wird so der Handlungsspielraum gegeben, den er benötigt, um die Verwertung auch bei Masseunzulänglichkeit zum Abschluss zu bringen (BAG 23. März 2017 - 6 AZR 264/16 - Rn. 23, 37 , BAGE 158, 376 ) . 2. Nach der Grundregel des § 209 Abs. 1 Nr . 2 InsO sind Neumasseve r- bindlichkeiten die Verbindlichkeiten, die nach Anzeige der Masseunzulänglic h- keit begründet worden sind, aber nicht zu den Kosten des Verfahrens gehören. Es handelt sich dabei um Ansprüche, die dem Verwalter nicht aufgezwungen (oktr oyiert) worden sind (BAG 23. März 2017 - 6 AZR 2 6 4/16 - Rn. 37 , BAGE 158, 376 ) , sondern die die Fortführung der Verwaltung der Masse mit sich bringt und zu denen sich der Verwalter deshalb noch nach der Anzeige (vgl. Windel in Jaeger Ins O § 209 Rn. 34; HK - InsO / Landfermann 8. Aufl. § 20 9 Rn. 16) . Für Dauerschuldverhältnisse wie das Arbeitsverhältnis, bei denen keine Erfüllungswahl nach § 103 InsO möglich ist, sondern die nach § 108 InsO zu Lasten der Masse fortbestehen und die zu ihrer Beendig ung e i- ner Kündigung bedürfen, präzi sieren und konkretisier en § 209 Abs. 2 Nr. 2 und Nr. 3 InsO die Abgrenzung zwischen Alt - und Neumasseverbindlichkeiten (vgl. 12 13 - 6 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 7 - BT - Drs . 12/2443 S. 220; Windel aaO Rn. 35) : Leistet der Gläubiger zur Ne u- masse, weil der Insolve nzverwalter ihn zur Leistung herangezogen hat, sind die dadurch entstandenen, vom Insolvenzverwalter begründeten Entgeltansprüche Neumasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Unterbleibt die G e- genleistung, zB weil ein Arbeitnehmer vom Insolvenzv erwalter freigestellt wo r- den ist, bestimmt § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO, welche Verbindlichkeiten aus dem ohne Gegenleistung fortbestehenden Dauerschuldverhältnis im Rang einer Al t- masseverbindlichkeit und welche im Rang einer Neumasseverbindlichkeit st e- hen. Aus dem Dauerschuldverhältnis entstehende Verbindlichkeiten sollen nach dem Willen des Gesetzgebers den vom Insolvenzverwalter nach der Anzeige neu begründeten Verbindlichkeiten nur und so lange gleichstehen, wie er das Dauerschuldverhältnis trotz der erkannt en und angezeigten Masseunzulän g- lichkeit aufrechterhält. Ist wie vorliegend im Arbeitsverhältnis monatliche En t- geltzahlung vereinbart und kündigt der Insolvenzverwalter rechtzeitig, dh. zum ersten Termin, zu dem er nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit t- masseverbindlichkeit. Kündigt er nicht rechtzeitig, sind die nach dem erstmögl i- chen Kündigungstermin entstehenden Annahmeverzugsansprüche Neumass e- verbindlichkeiten. Der Insolvenzverwalter hat die rechtliche Möglichkeit nicht genutzt, durch eine rechtzeitige Kündigung diese Ansprüche zu verhindern. Sie sind deshalb wie von ihm neu begründete Ansprüche zu behandeln (BAG 30. Mai 2006 - 1 AZR 25/05 - Rn. 12 , BAGE 118, 222; 2 1. Juli 2005 - 6 AZR 592/04 - zu II 2 b d er Gründe , BAGE 115, 225 ; BT - Drs. 12/2443 S. 220 ) . 3. Die Revision nimmt im Ausgangspunkt zutreffend an, dass nach diesen Qualifikationsregeln des § 209 Abs. 2 InsO (zu dieser Begrifflichkeit Windel in Jaeger Ins O § 209 Rn . 50) der Insolvenzverwalter nicht gezwungen ist , zur Vermeidung von Neumasseverbindlichkeiten stets auch dann nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit noch eine weitere (vorsorgliche) Kündigung zum ers t- möglichen Kündigungstermin zu erklären, wenn er oder der Schuldner das A r- beitsverhältnis bereits vor der Anzeige zum selben oder einem früheren Bee n- digungszeitpunkt gekündigt ha t (vorzeitige Kündigung). Dabei kommt es nicht darauf an, ob die frühere Kündigung bereits rechtskräftig für wirksam erklärt 14 - 7 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 8 - w orden ist, ob die Frist des § 4 KSchG bereits verstrichen ist oder ob kein B e- standsschutz besteht. In den letztgenannten Fällen wird der Insolvenzverwalter allerdings schon im Interesse der Masseschonung idR von einer erneuten Kü n- digung absehen müssen. Auc h wenn wie hier materieller Kündigungsschutz nach § 1 KSchG oder formeller Bestandsschutz, etwa nach § 102 BetrVG oder § 168 SGB IX, besteht und ein Kündigungsschutzprozess noch möglich oder bereits rechtshängig ist, kann der Insolvenzverwalter von einer weiteren Künd i- gung absehen , wenn er davon ausgeht, die bereits erklärte Kündigung werde das Arbeitsverhältnis zum selben oder einem früheren Zeitpunkt beenden , als es eine nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit erstmögliche Kündigung könnte. 4. Die R evision berücksichtigt jedoch nicht, dass der Insolvenzverwalter bei einem solchen Vorgehen das Risiko trägt , dass die vor zeitige Kündigung unwirksam ist. Dann sind die Annahmeverzugsansprüche, die nach Ablauf der Kündigungsfrist der erstmöglich en Kündigun g ent standen sind , die nach der Anzeige hätte erklärt werden können, Neumasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 InsO. Dieses Risiko hat sich vorliegend verwirklicht. a) § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO legt nur den Termin fest , bis zu dem das A r- beitsverhältnis spätestens beende t worden sein muss, um Neumasseverbin d- lichkeiten zu vermeiden. Dieser Termin berechnet sich nach dem fiktiven Ablauf der Frist der erstmöglich en Kündigung nach der Anzeige der Masseunzulän g- lich keit. Nach dieser gesetzlich en Ausgestaltung ist es nicht zwingend erforde r- lich, dass der Insolvenzverwalter nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigt. Ist bereits eine wirksame vorzeitige Kündigung erklärt worden , kommen die Qualifikationsregeln des § 209 Abs. 2 InsO nicht zum Tragen , weil diese Kündigung das Arbeitsverhältnis spätestens zum Zeitpunkt des fiktiven Ablauf s der Kündigungsfrist einer rechtzeitig nach der Anzeige erklärten Kündigung b e- endet. Der Anwendungsbereich des § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO ist in dieser Kon s- tellation nicht eröffnet. Die bis zum fiktiven Ablauf der Kündigungsfrist entst e- henden Annahmeverzugsansprüche sind nach der Verteilungsordnung des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO Altmasseverbindlichkeiten (vgl. ohne weitere Problem a- 15 16 - 8 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 9 - tisierung für den Anspruch auf ein zusätzliches Urlaubsentgelt BAG 15. Juni 2004 - 9 AZR 431/03 - zu II 3 b der Gründe , BAGE 111, 80; für die Kündigung eines gewerblichen Mietverhältnisses BGH 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - zu III 1 c der Gründe , BGHZ 154, 358) . Gleiches gilt, wenn ein befristetes A r- beitsverhältnis vor oder mit dem Zeitpunkt des fiktiven Ablaufs der Kündigung s- frist ausläuft. Der Insolvenzverwalter ist durch § 90 Abs. 2 Nr. 2 InsO bzw. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO nur gehalten, Dauerschuldverhältnisse, die bereits vor der Eröf fnung bzw. Anzeige der Masseunzulänglichkeit gekündigt worden sind, ein weiteres Mal zu kündigen, wenn dies wegen der kurzen Kündigungsfrist des § 113 InsO eine frühere Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Folge hat (vgl. Breitenbücher in Graf - Schlicker InsO 4. Aufl. § 90 Rn. 2) . b) Ist die vorzeitige Kündigung dagegen unwirksam, sind nach den Qual i- fikationsregeln des § 209 Abs. 2 InsO Annahmeverzugsansprüche, die für die Zeit nach dem Termin entstehen, zu dem das Arbeitsverhältnis nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit frühestmöglich hätte beendet werden können , Ne u- masseverbindlichkeiten. Gleiches gilt, wenn der Insolvenzverwalter erstmals nach der Anzeige rechtzei tig kündigt und diese Kündigung unwirk sam ist. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO fingiert für Annahmeverzugsansprüche, die für die Zeit nach dem ersten Termin entstehen, zu dem der Insolvenzverwalter das Arbeitsve r- einer Neumasseverbindlichkeit. Aus dieser gesetzlichen Formulierung folgt, dass der Insolvenzverwalter zur Vermeidung von Neumasseverbindlichkeiten Dauerschuldverhältnisse, die er für die weitere Verwertung und Verwaltung der Masse nach der Anzeige der Ma sseunzulänglichkeit nicht mehr benötigt, fr ü- hestmöglich beenden muss (vgl. BAG 4. Juni 2003 - 10 AZR 586/02 - zu II 2 b bb (1) der Gründe) . Z ur Vermeidung von Neumasseverbindlichkeiten genügt es darum nicht, dass eine Kündigung zu m erstmöglich en Termin nac h der Anzeige der Masseunzulänglichkeit erklär t wird . Die Kündigung muss auch wirksam sein. D as Arbeitsverhältnis muss spätestens zu de m von § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO festgelegten Termin tatsächlich beendet sein ( Ries NZI 2002, 521, 523; Ries/Berscheid ZInsO 2008, 1233, 1238 f.; Uhlenbruck/Ries 14. Aufl. § 209 InsO Rn. 24, 32 ) . 17 - 9 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 10 - aa ) Der Gesetzgeber hat bereits dadurch, dass er eine Kündigung verlangt, Ne u- masseverbindlichkeiten nur ausgeschl ossen sind, wenn das Dauerschuldve r- hältnis spätestens zum ersten Termin, zu dem der Insolvenzverwalter nach der Masseunzulänglichkeitsanzeige kündigen konnte, rechtswirksam beendet wo r- den ist. ( 1 ) 209 Abs. 2 Nr. 2 I nsO auf das rechtliche Können ab ( vgl. BAG 4. Juni 2003 - 10 AZR 586/02 - zu II 2 b bb (2 ) der Gründe ) . Der Insolvenzverwalter darf - und muss - deshalb zunächst die formellen Voraussetzungen für die Kündigungserklärung schaffen. Vorher Insbesondere darf er rechtliche Hindernisse, die wie das Erfordernis der Anhörung des Betriebsrats ( vgl. BAG 4. Juni 2003 - 10 AZR 586/02 - aaO ) oder eine erforderliche behördliche Zustimmung (vgl. BAG 23. Februar 2005 - 10 AZR 602/03 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 114, 13) einer wirksamen Kündigung entgegenstehen , beseitigen. Der da für erforderl i- che Zeitaufwand hindert ihn rechtlich an der Kündigung des Arbeitsverhältni s- ses und schiebt den Termin der erstmöglichen Kündigung hinaus . ( 2 ) Dagegen begründet der Insolvenzverwalter nach der gesetzgeber i- schen Wertung des § 209 InsO Neumasseverbindlichkeiten, wenn er nach der Beseitigung der formalen Hindernisse noch keine Kündigung erklärt, weil er die Voraussetzungen für eine mate riell - rechtlich wirksame Kündigung noch nicht geschaffen hat. Der von § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO festgelegte Termin wird dadurch nicht hinausgeschoben. Verhandelt er z um Beispiel noch mit einem potentiellen Betriebserwerber und sieht vorerst von einer Kündigu ng ab, weil es noch an einem Kündigungsgrund nach § 1 KSchG fehlt, besteht kein originär rechtliches Hindernis für die Künd i gung mehr. Der Umstand, dass noch keine materiell - rechtlich wirksame Kündigung möglich ist, ist allein Folge des Willens des Insolve nzverwalters, noch nicht zu entscheiden, ob er auf die Arbeitskraft des Arbeitnehmers endgültig verzichten will. In einem solchen Schwebezustand kann er Neumasseverbindlichkeiten nicht vermeiden. Nach der gesetzlichen Wertung des § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO hä (vgl. BAG 18 19 20 - 10 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 11 - 23. Februar 2005 - 10 AZR 602/03 - zu II 4 b der Gründe , BAGE 114, 13) . Tut er das nicht, entstehen Neumasseverbindlichkeiten, weil er nicht gekündigt hat. Kündigt er, wird eine dagegen erhobene Kündigungsschutzklage regelmäßig Erfolg haben. Die dann für die Zeit nach dem erstmöglichen Kündigungstermin entstehenden Annahmever zugsansprüche sind Neumasseverbindlichkeiten (BAG 31. März 2004 - 10 AZR 253/03 - zu B III 1 d cc der Gründe, BAGE 110, 135) . (3 ) Der Insolvenzverwalter begründet auch dann Neumasseverbindlichke i- ten, wenn sich seine Einschätzung, er habe die formellen und materiell - rechtlichen Voraussetzungen für die wirksame Kündigung eines von der Masse nicht mehr benötigten Arbeitsverhältnisses herbeigeführt, im Kündigung s- schutzprozess als unzutreffend erweist. Das Arbeitsverhältnis besteht dann über den ersten Termin, zu dem es der Insolvenzverwalter nach der Anzeige Damit sind die für die Zeit nach diesem Termin entstehenden Annahmeverzugsansprüche nach den Qualifikationsregeln des § 209 Abs. 2 InsO Neumasseverbi ndlichkeiten. Kons e- quenz d er gesetzlichen Verteilungsordnung ist es, dass der Insolvenzverwalter, ies rechtswirksam zu tun. Es fällt in seinen Verantwortungsbereich, für eine wirksame Umsetzung der Vorg a- ben d es gesetzlichen Kündigungsschutzes zu sorgen (vgl. BAG 21. Juli 200 5 - 6 AZR 592/04 - zu II 2 e der Gründe , BAGE 115, 225) . Die Neumasse trägt das Risiko, dass ihm das nicht gelingt. bb ) D er Gesetzgeber hat darüber hinaus für die Abgrenzung von Alt - und Neumasseverbindlichkeiten an die Kündigung des Dauerschuldverhältnisses angeknüpft . Auch damit hat er deutlich gemacht, dass eine wirksame Künd i- gung Voraussetzung ist, um Neumasseverbindlichkeiten zu vermeiden. ( 1 ) Nach dem juristischen Sprachgebrauch ist die Kündigung eine einseit i- ge rechtsgeschäftliche empfangsbedürftige Willenserklärung, durch die ein Dauerschuldverhältnis nach dem Willen des Kündigenden mit Wirkung für die Zukunft beendet wird (Staudinger/Oetker (2016 ) Vor bem zu § § 620 ff. Rn. 100; MüKoBGB/Hesse 7. Aufl. Vor § 620 Rn. 1; Tilch/Arloth Deutsches Rechts - 21 22 23 - 11 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 12 - L exikon 3. Aufl. Stichwort: Kündigung eines Arbeitsverhältnisses ; für das A r- beitsverhältnis : BAG 17. Dezember 2015 - 6 AZR 709/14 - Rn. 31, BAGE 154, 40; Schaub Arb R - HdB/Linck 17. Aufl. § 123 Rn. 1; KR / Griebeling/Rachor 11. Aufl. § 1 KSchG Rn. 151) . D ie Kündigung hat rechtsvernichtende n Chara k- ter ( BAG 21. März 2013 - 6 AZR 618/11 - Rn. 15; APS/Preis 5. Aufl. Grundl a- gen D . Rn. 3) . Dieses Begriffsverständnis deckt sich mit dem allgemeinen Sprachgebrauch, wonach die Kündigung die Lösung eines Vertrags ist (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort: Kündigung ) . ( 2 ) Nach dem Wortsinn und der Gesetzessy s- tematik genügt es zur Vermeidung von Neumasseverbindlichkeit en nicht, nur eine Kündigung zu erklären . Voraussetzung für die Vermeidung von Ne u- masseverbindlichkeiten ist vielmehr auch der Erfolg dieser Kündigungserkl ä- rung und damit die Beendigung des Dauerschuldverhältnisses spätestens zu dem von § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO festgelegten T ermin . Der Insolvenzverwalter muss sich deshalb nicht nur entscheiden, ob er das Dauerschuldverhältnis mit Wirkung für die Neumasse fortsetzen will. Es muss ihm auch gelingen, diese Entscheidung durch eine wirksame Kündigung oder einen anderen Beend i- gungstatbestand spätestens zu dem von § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO gesetzten Termin umzusetzen. Anderenfalls tritt die von § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO vorau s- gesetzte Beendigung des Dauerschuldverhält nisses nicht ein. Das hat die B e- gründung von Neumasseverbindlichkeiten zur Folge . (a ) Bei Dauerschuldverhältnissen, die wie z um Beispiel Mietverhältnisse über Gewerberäume (vgl. dazu BGH 3. Apr il 2003 - IX ZR 101/02 - BGHZ 154, 358) keinen Bestandsschutz aufweisen, hat die Kündigung regelhaft den vom Gesetzgeber vorausgesetzten Beendigungserfolg . (b) Es gibt keine rlei Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber im Ra h- men des § 209 Abs. 2 Nr. 2 I nsO dem Begriff der Kündigung für bestandsg e- schützte Dauerschuldverhältnisse , wie es das Arbeitsverhältnis ist, einen von diese r Gru nd regel abweichenden Bedeutungsgehalt geben und den durch die Kündigungserklärung dokumentierten bloßen Beendigungswillen zu r Verme i- dung von Neumasseverbindlichkeit en genügen lassen wollte. Im Gegenteil hat 24 25 26 - 12 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 - 13 - er in § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO jegliche Differenzierung nach der Art der Daue r- schuldverhältnisse unterlassen , obwohl er den besonderen arbeitsrechtlichen Bestandsschutz erkannt hat und diesem in §§ 113 und 125 ff. InsO Rechnung getragen hat (vgl. BAG 23. Februar 2005 - 10 AZR 602/03 - zu II 4 c der Grü n- de, BAGE 114, 13) . cc ) Dieses Auslegungsergebnis wird dadurch bestätigt, dass sich die Rechtsfolgen einer Kündigung, di e der Insolvenzverwalter zum erstmöglichen Termin nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit unterlassen, also nicht erklärt hat, und einer von ihm zum erstmöglichen Termin erklärten, aber unwir k- samen Kündigung nicht unterscheiden. In beiden Fällen besteht das Arbeit s- verhältnis aufgrund eines Verhaltens des Insolvenzverwalters über den ers t- möglichen Kündigungstermin hinaus zu Lasten der Neumasse fort (vgl. Ries NZI 2002, 521, 523) . Sie ha t daher in beiden Fällen gleichermaßen für die nach dem erstmöglichen Kündigungstermin entstehenden Annahmeverzugsanspr ü- che einzustehen. c ) Nach dem Willen des Gesetzgeber s ist damit die Beendigung des A r- beitsverhältnisses spätestens zu dem von § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO gesetzten Beendigungstermin Voraussetzung für die Vermeidung von Neumasseverbin d- lichkeiten . Eine Kündigung, die nach § 1 KSchG oder nach § 134 BGB unwir k- sam ist, verhindert auch im Fall ihrer Rechtzeitigkeit die Einordnung von A n- nahmeverzugsansprüchen für die Zeit nach diesem Beendigungstermin als Neumass everbindlichkeiten nicht. 5. Der Beklagte hätte deshalb das mit der Klägerin bestehende Arbeit s- verhältnis spätestens zum 31. Dezember 2012 wirksam kündigen müssen, um zu vermeiden, dass für die Folgezeit Neumasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO entstehen . Dies ist ihm nicht gelungen. Die Unwirksamkeit der Kündigungen vom 25. November 2011, 28. März und 23. August 2012 ist rechtskräftig festgestellt. Ob das Urteil vom 7. März 2013 ( - 4 Ca 1304/12 - ) , mit dem das Arb eitsgericht Trier die Kündi gung vom 23. August 2012 für unwir k- sam erklärt hat, inhaltlich grob falsch ist, wie der Beklagte vorgetragen hat, ist für die insolvenzrechtliche Verteilungs ordnung in § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO ebe n- 27 28 29 - 13 - 6 AZR 868/16 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR868.16.0 so unerheblich wie der Umstand, dass dieses Urteil rechtskrä ftig geworden ist, weil der Beklagte die Berufungsfrist versäumt hat. 6 . Entgegen der Auffassung des Beklagten steht die Freistellung der Kl ä- gerin der Einordnung der streitbefangenen Annahmeverzugsansprüche als Neumasseverbindlichkeit en nicht entgegen. H at wie hier der Insolvenzverwalter nicht rechtzeitig (wirksam) gekündigt, gelten die Annahmeverzugsansprüche aus der Zeit nach dem ersten möglichen Kündigungstermin auch dann als Neumasseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 InsO , wenn der Verwalter den Arbeitnehmer freigestellt hat. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO wäre übe r- flüssig, wenn Neumasseverbindlichkeiten in einem Dauerschuldverhältnis nur entstehen sollten, soweit der Verwalter gem äß § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO die G e- genleistung in Anspruch nimmt ( BAG 23. Februar 2005 - 10 AZR 602/03 - zu II 4 c der Gründe, BAGE 114, 13 ) . III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Fischermeier Spelge Heinkel D. Knauß Augat 30 31
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