Bundesarbeitsgericht Urteil vom 22. Februar 2018 Sechster Senat - 6 AZR 95/17 - ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR95.17.0 I. Arbeitsgericht Trier Urteil vom 27. Januar 2016 4 Ca 644/15 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland- Pfalz Urteil vom 20. Oktober 2016 - 7 Sa 76/16 Entscheidungsstichwort e : Neumasseverbindlichkeit - unwirksame vorzeitige Kündigung Hinweis des Senats: Teilweise Parallelentscheidung zu führender Sache - 6 AZR 868/16 - ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR95.17.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 95 /1 7 7 Sa 76 /16 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 22. Februar 2018 URTEIL Gaßmann , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Beklagter, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Februar 2018 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Spelge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Heinkel sowie die ehrenamtl i- chen Richter Knauß und Dr. Augat für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 95 /1 7 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR95.17.0 - 3 - 1. Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 20. Oktober 2016 - 7 Sa 76/16 - wird zurückgewiesen. 2. Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die insolvenzrechtliche Einordnung von A n- nahmeverzugsansprüchen. Die Klägerin wa r seit 2001 bei dem späteren Schuldner, der bundesweit zahlreiche Drogeriegeschäfte betrieb, zuletzt als Filialleiterin zu einem Brutt o- monatsentgelt iHv. 2.344,80 Euro beschäftigt. Sie hat einen Grad der Behind e- rung (GdB) von 40 und ist schwerbehinderten M enschen gleichgestellt. Über das Vermögen des Schuldners wurde am 28. März 2012 das Insolvenzverfa h- ren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Dieser stellte die Klägerin zum 1. Juli 2012 von der Arbeitsleistung frei. Der Beklagte zeigt e am 31. August 2012 die drohende Masseunzulän g- lichkeit an. Bereits zuvor hatte er das Arbeitsverhältnis der Klägerin ordentlich mit Schreiben vom 6. August zum 30. November 2012 gekündigt. Diese Künd i- gung wurde mit Urteil des Arbeitsgerichts Trier vom 7. März 2013 ( - 4 Ca 1223 /12 - ) rechtskräftig für unwirksam erklärt. Das Arbeitsverhältnis endete am 30. November 2013 nach einer weiteren, am 28 . August zum 30. November 2013 erklärten Kündigung des Beklagten aufgrund eines im dagegen ang e- strengten Kündigungsschutzprozess geschlossenen Vergleichs. Mit ihrer am 8. Juni 2015 erhobenen Klage verlangt die Klägerin Verg ü- tung wegen Annahmeverzugs für die Zeit vom 1. Februar bis 3 0. November 2013 abzüglich erhaltenen Arbeitslosengelds in rechner isch unstreitiger Höhe. 1 2 3 4 - 3 - 6 AZR 95 /1 7 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR95.17.0 - 4 - Sie hat die Ansicht vertreten, der Beklagte sei rechtlich nicht gehindert gewesen, nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit im Laufe des Monats Oktober 2012 die formalen Voraussetzungen für eine wirksame Kündigung, die zum 31. Januar 2013 hätte erklärt werden können, herbeizuführen. Er habe diese Möglichkeit versäumt, so dass die vom 1. Februar 2013 an bis zur Bee n- digung des Arbeitsverhältnisses entstandenen Annahmeverzugsansprüche Neumasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 2 Nr. 2 Ins O seien. Die Klägerin hat zuletzt beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 23.448,00 Euro brutto abzüglich der auf die Bundesagentur für Arbeit überg e- gangene n Ansprüche iHv. 12.468,00 Euro nebst Zinsen iHv. fünf Prozentpunkten über dem Bas iszinssatz ab 8. Juni 2015 zu zahlen. Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags ge l- tend gemacht, § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO zwinge den Insolvenzverwalter zur Ve r- meidung von Neumasseverbindlichkeiten nur, ein zum erstmöglichen Termin nac h der Masseunzulänglichkeitsanzeige noch nicht gekündigtes Arbeitsve r- hältnis zu diesem Termin zu kündigen. Eine rechtzeitige Kündigung könne b e- reits vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit erfolgen. Es bestehe dann kein ungekündigtes Arbeitsverhältnis mehr. Auf die Wirksamkeit dieser Kündigung könne sich der Insolvenzverwalter verlassen. Die Vorinstanzen haben der Zahlungsklage stattgegeben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte unter Vertiefung seiner rechtlichen Argumentation wei terhin Klageabweisung. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben mit Recht ang e- nommen, dass die geltend gemachten Annahmeverzugsansprüche als Ne u- masseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 InsO zu bericht i- gen sind. 5 6 7 8 9 - 4 - 6 AZR 95 /1 7 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR95.17.0 - 5 - I. Die Klage ist zulässig. Ihr liegt die Annahme zugrunde, die streitbefa n- genen Ansprüche seien Neumasseverbindlichkeit en iS v . §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 InsO, die nicht den Vollstreckungsverboten des § 210 InsO und des § 123 Abs. 3 Satz 2 InsO unter falle n . Ergibt die rechtliche Prüfung, dass die erhobene Forderung tatsächlich im Rang einer Altmasseverbindlichkeit steht, ist die Klage nicht unzulässig, sondern unbe gründet (zuletzt BAG 23. März 2017 - 6 AZR 264/16 - Rn. 13 mwN , BAGE 15 8, 376 ) . Auch das erfo r- derliche Rechtsschutzbedürfnis besteht. Der Beklagte hat den Einwand der Neumasseunzulänglichkeit, bei dem auch die Neumassegläubiger ihre Anspr ü- che nur noch im Weg der Feststellungsklage verfolgen können, nicht erhoben (BAG 23. März 2017 - 6 AZR 264/16 - aaO) . II. Die Klage ist begründet. Die streitbefangenen, rechnerisch unstreitigen Ansprüche auf Zahlung des Entgelts vom 1. Februar bis zum 3 0. November 2013 aus §§ 611, 615 BGB sind für die Zeit nach dem 31. Januar 2013 als dem ers ten Termin, zu dem der Beklagte aufgrund der mit der Revision nicht ang e- griffenen Feststellung des Landesarbeitsgerichts unter Beteiligung des Integr a- tionsamts nach der Anzeige der Masseunzulänglichkeit kündigen konnte, en t- standen. Sie sind daher so zu beh andeln, als wären sie vom Beklagten nach der Anzeige neu begründet worden. Unerheblich ist, dass der Beklagte mit de r Kündigung vom 6 . August 2012 vergeblich versucht hat, das Arbeitsverhältnis vor dem 31. Januar 2013 zu beenden. Diese Kündigung war zwar r echtzeitig iSv. § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO erklärt. Gleichwohl gelten die Annahmeverzugsa n- sprüche, die für die Zeit nach dem erstmöglichen Kündigungstermin bis zur B e- endigung des Arbeitsverhältnisses entstanden sind, gemäß § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO als Neumasse verbindlichkeit en iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO, weil die Kü n- digung unwirksam war. 1. Der Senat hat in seiner Entscheidung vom 22. Februar 2018 ( - 6 AZR 868/16 - ) ausführlich begründet, dass der Insolvenzverwalter von einer weiteren (vorsorglichen) Kündigu ng zum erstmöglichen Kündigungstermin nach der A n- zeige der Masseunzulänglichkeit absehen kann, wenn er oder der Schuldner das Arbeitsverhältnis bereits vor der Anzeige gekündigt ha t und er davon au s- 10 11 12 - 5 - 6 AZR 95 /1 7 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR95.17.0 - 6 - geht, die bereits erklärte Kündigung werde das Arbeitsverhältnis zum selben oder einem früheren Zeitpunkt beenden, als es die nach Anzeige der Masseu n- zulänglichkeit erstmögliche Kündigung könnte (vorzeitige Kündigung) . Der S e- nat hat weiter ausgeführt, dass der Insolvenzverwalter bei einem solchen Vo r- gehen das Risiko trägt, dass die vorzeitige Kündigung wie im vorliegenden Fall unwirksam ist. Dann sind die Annahmeverzugsansprüche, die nach Ablauf der Kündigungsfrist der erstmöglichen Kündigung entstanden sin d, die nach der Anzeige hätte erklärt werden können, Neumasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 2 InsO. Zur Vermeidung von Wiederholungen nimmt der Senat auf das Urteil vom 22. Februar 2018 ( - 6 AZR 868/16 - Rn. 11 ff.) Bezug und sieht v on weiteren Ausführungen ab. 2. Soweit der Beklagte im Termin zur mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat vortragen lassen, Integrationsämter stimmten einer Nachkündigung schwerbehinderter Menschen nicht zu, solange über die Wirksamkeit einer früheren Kü ndigung nicht rechtskräftig entschieden sei, handelt es sich um neuen Sachvortrag, der in der Revisionsinstanz keine Berücksichtigung mehr finden kann. Darüber hinaus wäre der Insolvenzverwalter verpflichtet, gegen einen Bescheid, der die Zustimmung zu ein er vom Verwalter für erforderlich gehaltenen, nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu erklärenden Nachkü n- digung versagt, die rechtlich möglichen Rechtsbehelfe einzulegen. In der Zeit bis zur bestandskräftigen Entscheidung über die Zustimmung zur Kündigun g besteht ein rechtliches Hindernis für die Nachkündigung, das den Termin der von § 209 Abs. 2 Nr. 2 InsO verlangten erstmöglichen Kündigung hinau s- schiebt. 3. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dass der Beklagte an dem von ihm im Interessenausgleich vom 28. Juni 2012 erklärten Verzicht auf die tarifliche Ausschlussfrist festzuhalten sei und es der Klägerin nicht verwehrt sei, sich auf diesen Verzicht zu berufen. Diese Ausführungen greift die Revision nicht an. 13 14 - 6 - 6 AZR 95 /1 7 ECLI:DE:BAG:2018:220218.U.6AZR95.17.0 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Fischermeier Spelge Heinkel D. Knauß Augat 15
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