Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. September 2014 Sechster Senat - 6 AZR 145/13 - I. Arbeitsgericht Offenbach am Main Urteil vom 7. September 2011 - 4 Ca 144/11 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Endu rteil vom 14. November 2012 - 18 Sa 1483/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Insolvenzanfechtung - Scheinarbeitsverhältnis - abgestufte Darlegung s- last - negative Feststellungswiderklage Bestimmungen: BGB § 117; InsO § 97 Abs. 1, §§ 98, 101 Abs. 2, § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 133 Abs. 2, § 134 Abs. 1, §§ 142, 143 Abs. 1 Satz 1; ZPO § 256 Abs. 1 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 145/13 18 Sa 1483/11 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. September 2014 URTEIL Schneider , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger, Anschlussberufungsbeklagter und Revisionskläger, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte , Anschlussberufungsklägerin und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richter am Bund esarbeitsgericht - 2 - 6 AZR 145/13 - 3 - Dr. Biebl und Krumbiegel sowie die ehrenamtlichen Richter Lauth und Kreis für Recht erkannt: 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Hess i- schen Landesarbeitsgerichts vom 14. November 2012 - 18 Sa 1483/11 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Rückzahlung von Arbeitsentgelt zur Inso l- venzmasse. Der Kläger ist Insolvenzverwalter über das Vermögen d es L (künftig: Schuldner) . D ieser beschäftigte in der E - Straße in E vom 1. Januar 2007 bis 30. Juni 2008 die Arbeitnehmerin O und vom 1. Februar 2008 bis 31. Dezember 2008 die Arbeitnehmerin M . Beide waren in Teilzeit mit einer Wochenarbeitszeit von 30 bzw. 20 Stunden tätig. Zu Beginn des Jahres 2009 stellte er den Arbeitnehmer W in Vollzeit für eine Monatsvergütung von 3.000,00 Euro brutto ein. Am 2. Februar 2009 beantragte der Schuldner die E r- öffnung des Insolvenzverfahrens über sein Vermögen. Das Verfahren wurde am 6. April 2009 eröffnet. Die Beklagte ist die Ehefrau des Schuldners. Zwischen den Ehegatten ist seit 1973 Gütertrennung vereinbart . Der Schuldner hatte von ihr auf der Grundlage eines Mietvertrags vom 22. Februar 1990 Geschäftsräume in der en Wohn haus in der B - Straße in E angemietet. Unter dem 30. Mai 2003 schlossen der Schuldner und die Beklagte zudem einen Arbeitsvertrag, wonach die B e- klagte ab dem 1. Juni 2003 als Senior - Consultant im Umfang von 40 Stunden pro Woche für den Schuldner täti g werden sollte. Für Januar bis November 2008 erhielt sie von dem Schuldner ausweislich der ihr erteilten Lohnsteuerb e- 1 2 3 - 3 - 6 AZR 145/13 - 4 - scheini gung 60.500,00 Euro brutto , dh. 5.500 ,00 Euro brutto monatlich. Das Arbeitsverhältnis endete zum 30. April 2009. S eit dem 1. Oktob er 2003 war die Beklagte als Studentin im Bachelor - Studiengang Bioinformatik an der Universität in F eingeschrieben. Das Studium schloss sie im März 2009 erfolgreich ab. Mit Datum vom 3. Mai 2009 beantragte die Beklagte Insolvenzgeld für die Monate Febru ar bis April 2009. Der Kläger verweigerte ihr eine Insolvenz - geld bescheinigun g. Sie hätte laut den ihm bekannten Mitarbeitern nicht gearbe i- tet . Er forderte sie auf, ihm die ausgeübten Tätigkeiten zu schildern . Die Bekla g- te verwies auf den von ihr aus gefüll ten Formularantrag auf Insolvenzgeld . Mit Schreiben vom 12. Mai 2010 nahm der Kläger den Standpunkt ein, die Beklagte habe keine Arbeitsleistungen für den Schuldner erbracht. Er forderte s ie zur teilweisen Rückzahlung der seit dem 1. Januar 2006 erhaltenen Bruttobezüge auf. Eine entsprechende Zahlung der Beklagten erfolgte nicht. Mit seiner am 8. Juli 2010 erhobenen Klage hat der Kläger die Auffa s- sung vertreten, dass es sich bei den Gehaltszahlungen des Schuldners an die Beklagte jedenfalls ab dem 1. Januar 2008 um unentgeltliche Leistungen iSd. § 134 InsO gehandelt habe . Zwischen der Beklagten und dem Schuldner habe ein Scheinarbeitsverhältnis be standen. Die Beklagte habe allenfalls unter Eh e- gatten geschuldete Hilf s leistungen erbracht . S ie sei im Jahr 2008 nie von den beiden Mitarbeiter i n nen O und M im Kleinbetrieb des Schuldners gesehen wo r- den . Zudem habe sie ihr S tudium neben der angeblichen Vollzeittätigkeit für den Schuldner betrieben und im Jahr 2008 ihre Diplomarbeit geschrieben . We i- terer Vortrag sei ihm - dem Kläger - nicht möglich. Wegen der Gestattung der Fortführung der selbständigen Tätigkeit habe er dem Schuldner die betriebl i- chen Unterlagen überlassen und könne nicht darauf zugreifen. Da er selbst a u- ßerhalb des Geschehensablaufs gestanden h abe, die Beklagte aber Kenntnis von ihren Tätigkeiten habe und es ihr auch zumutbar sei, diese vorzutragen, treffe sie eine sekundäre Darlegungslast. Dies entspreche auch seinem Au s- kunftsanspruch nach § 101 Abs. 2 iVm. § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO. Die Beklagte habe daher vollständig und detailliert über ihre Tätigkeit für den Schuldner und 4 5 6 - 4 - 6 AZR 145/13 - 5 - deren Vereinbarkeit mit dem Studium vorzutragen . Dies habe sie nicht getan. Der sekundären Darlegungslast der Beklagten stehe sein Auskunftsanspruch gegen den Schuldner nach § 97 Abs. 1 InsO nicht entgegen. Dieser habe ihm auf Nachfrage lediglich mitgeteilt, dass sich die Beklagte zum Inhalt ihrer Täti g- keit selbst äußern werde. Jedenfalls würde eine etwaige Arbeitsleistung der B eklagten keine Ve r- gütung in Höhe von 5.500,00 Euro brutto monatlich rechtfertigen . Der Schuldner habe in einem Schreiben an die Commerzbank vom 16. Januar 2009 mitgeteilt , dass durch die Pensionierung eines Mitarbeiters im März 2009 pro Monat 6.000,00 Euro entfallen würden , und er weiterhin mit einem voll ausgebildeten Mitarbeiter als Vollzeitkraft für ein Gehalt von 3.000,00 Euro arbeiten werde. Dies lasse darauf schließen , dass die Beklagte allenfalls Gegenleistungen im Wert von 3.000,00 Euro brutto monatlich erbracht habe. Mit dem vor der Pens i- onier ung stehenden Arbeitnehmer könne nur die Beklagte gemeint gewesen sein. Offensichtlich habe der Schuldner beabsichtigt, sie durch den Arbeitne h- mer W gegen eine Vergütung von nur 3.000,00 Euro brutto zu ersetzen . Die für 2008 geleisteten Vergütungszahlung en seien auch nach § 133 Abs. 2 iVm. § 138 Abs. 1 InsO anfechtbar . Hinsicht lich der Zahlung en ab N o- vember 2008 sei zudem der Tatbestand des § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO er füllt, da der Schuldner damals schon zahlungsunfähig gewesen sei und die Beklagte hiervon Kenntnis gehabt habe . Im Jahr 2008 habe die Beklagte insgesamt 62.119,94 Euro brutto erha l- te n . Dieser Wert setze sich aus dem Gehalt von 5.500,00 Euro monatlich für die Monate Januar bis November und dem Bezug von Kurzarbeitergeld für Deze m- ber in Höhe von 1.619,94 Euro zusammen. Der Kläger hat daher v or dem Arbeitsgericht - soweit im Revisionsve r- fahren noch von Interesse - beantragt, die Bek lagte zur Zahlung von 62.119,94 Euro brutto nebst Zinsen in gesetzlicher Höhe seit Rechtshängigkeit zu verurteilen . Das Arbeitsgericht hat der Klage bzgl. des Gehalt s für November 2008 in Höhe von 4.885,20 Euro (5.500,00 Euro brutto abzüglich der Arbei t- nehmeranteile zur Sozialversicherung i n Höhe von 614,80 Euro) stattgegeben 7 8 9 10 - 5 - 6 AZR 145/13 - 6 - und die Klage im Übrigen abgew iesen. Der Kläger hat hinsichtlich der Lohnza h- lungen für Januar bis Oktober 2008 gegen dieses Urteil Berufung eingelegt, einen etwaigen Anspruch für Dezember 2008 hat er nicht weiter verfolgt. Für den Zeitraum von Januar bis Oktober 2008 seien monatlich 4. 885,20 Euro, dh. insgesamt 48.852,00 Euro als Bruttolohn ohne die Arbeitnehmeranteile zur S o- zialversicherung zurückzuzahlen. Diese Sozialversicherungsbeiträge i n Höhe von 614,80 Euro monatlich beliefen sich auf insgesamt 6.148,00 Euro. Hilfswe i- se stehe ihm bzgl. dieser Beiträge ein Anspruch auf Abtretung des Aus za h- lungsanspruchs gegenüber dem Sozialversicherungsträger zu. Der Kläger hat im Berufungsverfahren daher zuletzt beantragt , 1. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 48.852,00 Euro nebst Z insen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Eröffnung des Insolvenzve r- fahrens am 6. April 2009 zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an ihn 6.148,00 Euro zzgl. Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Eröffnung des Insolvenzve r- fahrens am 6. April 2009 zu zahlen; hilfsweise, den Anspruch auf Auszahlung des Arbei t- nehmeranteils gegenüber dem Sozialversicherung s- träger für den Zeitraum Januar bis Oktober 2008 zu der Versicherungsnummer 6 in Höhe von 6.148 ,00 Euro an ihn abzutreten. Die Beklagte hat die vollständige Abweisung der Klage und darüber hinaus im Wege der Anschlussberufung widerklagend bean tragt festzustellen, dass dem Kläger al s Insolvenzverwalter der Firma L gegen sie keine weiteren über die Klageforderung hinausgehenden insolvenzrechtlichen Anfechtungsa n- sprüche aus dem Arbeitsverhältnis zwi schen ihr und der Firma L gemäß dem Arbeitsvertrag vom 30. Mai 2003 z u- stehen; hilfsweise sinngemäß festzustellen, da ss dem Kläger als Insolvenzverwalter der Firma L gegen sie bezogen auf die Zeitspanne ab 1. Juni 2003 bis einschließlich 31. Dezember 2007 keine weiteren über die Klageford e- rung hinausgehenden insolvenzrechtlichen Anfechtung s- ansprüche aus dem Arbeitsverhäl tnis zwischen ihr und der 11 12 - 6 - 6 AZR 145/13 - 7 - Firma L gemäß dem Arbeitsvertrag vom 30. Mai 2003 z u- stehen. Die Beklagte hat ihre Anträge damit begründet, dass kein Scheina r- beitsverhältnis bestanden habe und keine une n tgeltlichen Leistungen erbracht wo rden seien . Sie habe ua. für verschiedene namentlich genannte Kunden des Schuldners das Lektorat ausgeführt, Werbebriefe und - texte verfasst, Projek t- planungen vorgenommen, Vorschläge für sog. Flyer erstellt, internationale A n- zeigen und Cor porate Design erarbeitet, Powerp oint - P räsentationen und eine firmeneigene Bilddatenbank erstellt, Internetseiten aufgebaut, an der Strategie zur Gewinnung neuer Kunden mitgearbeitet und sich mit der Nutzung von QR - Codes beschäftigt. Dies werde durch E - Mail - Verkehr und Bestätigungen von Kunden belegt. Da sie ihre Arbeitsleistung in den dazu ausgestatteten Räumen in der B - Straße eigenständig erbracht habe, sei sie in die Organisation in der E - Straße nicht eingebunden gewesen. Die Mitarbeiterinnen O und M hä t ten aber zumindest teilweise den E - M ail - Verkehr zur Kenntnis genommen. S ie h a- be ihr Studium in d er Freizeit betreiben können. Im Jahr 2008 habe sie z u dem ein U r laubssemester genommen. Auch andere Anfechtungstatbestände seien nicht erfüllt. D er Schuldner sei ihrer Kenntnis nach im November 2008 nicht zahlungsunfähig gewesen. Die Widerklage sei veranlasst, weil der Kläger beabsichtige Rückg e- währansprüche auch für die Zeit vom 1. Juni 2003 bis zum 31. Dezember 2007 geltend zu machen. Die Zustimmung der Gläubigerversammlung habe er hierfür be reits eingeholt. Das Landesarbeitsgericht hat zunächst durch rechtskräftiges Zw i- schenurteil die Zulässigkeit der Kla ge und der Berufung sowie der Anschlussb e- rufung festgestellt . Mit seinem Endurteil hat das Landesarbeitsgericht die Klage insge samt abgewie sen und die mit dem Hilfsantrag der Widerklage begehrte Feststellung für den Zeitraum vom 3. Februar 2005 bis zum 31. Dezember 2007 getroffen . Im Übrigen hat es die Widerklage als unzulässig abgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revisio n verfolgt der Kläger seine Zi e- le des Berufungsverfahrens weiter. Die Beklagte hat keine Revision eingelegt. 13 14 15 16 - 7 - 6 AZR 145/13 - 8 - Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen und die Widerklage , soweit sie Gegenstand des Revis i- onsverfahrens ist, zutreffend als zulässig und begründet erachtet . A . Die Klage ist unbegründet. Der Kläger hat keinen Anspruch gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO auf Rückgewähr der von dem Schuldner an die B e- klagte für Januar 2008 bis N ovember 2008 gezahlten Vergütung. I. Bei d ies en Gehaltsz ahlungen handelt es sich nicht um unentgeltliche Leistungen iSv. § 134 Abs. 1 InsO. 1. Eine Leistung ist im Zwei - Personen - Verhältnis iSd. § 134 Abs. 1 InsO unentgeltlich, wenn ihr nach dem Inhalt des ihr zugrunde liegenden Rechtsg e- schäfts keine Gegenleistung gegenübersteht, dem Leistenden also keine dem von ihm aufgegebenen Vermögenswert entsprechende Gegenleistung zufließt ( vgl. BGH 13. Februar 2014 - IX ZR 133/13 - Rn. 14) . Dagegen ist eine Leist ung entgeltlich, wenn der Schuldner etwas erhält, was objektiv ein Ausgleich für se i- ne Leistung ist oder das jedenfalls subjektiv nach dem Willen der Beteiligten sein soll (vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 913/11 - Rn. 50 mwN) . Ob für die Leistung des S chuldners ein Gegenwert in dessen Vermögen geflossen ist bzw. fließen soll, bestimmt sich in erster Linie nach dem objektiven Sachverhalt. Sonst könnten die Beteiligten allein dadurch, dass sie in ihren rechtsgeschäftl i- chen Erklärungen einer für den Schuld ner objektiv wertlosen Leistung einen subjektiven Wert beimessen, den vom Gesetz beabsichtigten Gläubigerschutz vereiteln. Erst wenn feststeht, dass dem Schuldner objektiv betrachtet ein G e- genwert für seine Zuwendung zugeflossen oder versprochen worden ist , b e- steht Anlass zu der Prüfung, ob die Beteiligten die erbrachte oder versprochene Gegenleistung als Entgelt angesehen haben oder mit der Leistung des Schul d- ners Freigebigkeit bezweckt war (BAG 12. September 2013 - 6 AZR 913/11 - Rn. 51) . 17 18 19 20 - 8 - 6 AZR 145/13 - 9 - 2. Die bewusste Erfüllung einer nicht bestehenden Forderung ist eine u n- entgeltliche Leistung iSd . § 134 Abs. 1 InsO (BGH 18. Juli 2013 - IX ZR 198/10 - Rn. 21) . Dies betrifft auch Fälle so denen ein - entgeltliches - Rechtsgesc häft nur zum Schein abgeschlossen wu r- de, um die Freigebigkeit zu verdecken (vgl. BGH 24. Juni 1993 - IX ZR 96/92 - zu B II 2 der Gründe) . Dabei ist das entgeltliche Geschäft als Scheingeschäft nach § 117 Abs. 1 BGB nichtig und die gemäß § 117 Abs. 2 BGB w irksame u n- entgeltliche Verfügung nach § 134 InsO anfechtbar (Huber in Graf - Schlicker InsO 4. Aufl. § 134 Rn. 5; Braun / de Bra InsO 6. Aufl. § 134 Rn. 6) . Ob ein Rechtsgeschäft wirklich gewollt oder nur zum Schein geschlossen wird, hängt davon ab, ob die Parteien einverständlich nur den äußeren Schein des A b- schlusses eines Rechtsgeschäfts hervorrufen, dagegen die mit dem betreffe n- den Rechtsgeschäft verbundenen Rechtswirkungen nicht eintreten lassen wo l- len, oder ob sie ein ernstlich gemeintes Rechtsgeschäft für notwendig erachten. Wollen die Parteien übereinstimmend nur den äußeren Anschein eines Recht s- geschäfts erzeugen, dessen Rechtswirkungen aber nicht eintreten sollen, sind die von ihnen abgegebenen Erklärungen wirkungslos. Setzt der von den Parte i- en ang estrebte Zweck dagegen die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts voraus, spricht dies umgekehrt gegen eine bloße Simulation (BGH 20. Juli 2006 - IX ZR 226/03 - Rn. 11 ) . 3 . Der zwischen dem Schuldner und der Beklagten geschlossene Arbeit s- vertrag vom 30. Mai 2003 kann auf der Grundlage des klägerseitigen Vortrags nicht als Scheingeschäft iSd. § 117 Abs. 1 BGB angesehen werden . Der Kläger ist seiner primären Darlegungs - und Beweislast nicht nachgekommen. a) Wer sich auf die Nichtigkeit eines Geschäfts nach § 117 Abs. 1 BGB beruft, trägt für den Scheincharakter des Geschäfts die Beweislast . Dies gilt auch für die Behauptung, bei einem Arbeitsvertrag habe es sich um ein Schei n- geschäft gehandelt (BAG 13. Februar 2003 - 8 AZR 59/02 - zu II 3 a der Grü n- de; 9. Februar 1 995 - 2 AZR 389/94 - zu II 4 der Gründe) . Dem entspricht, dass den anfechtenden Insolvenzverwalter die primäre Darlegungs - und Beweislast für das Vorliegen einer unentgeltlichen Leistung iSd . § 134 InsO trifft (vgl. BGH 21 22 23 - 9 - 6 AZR 145/13 - 10 - 20. Dezember 2012 - IX ZR 21/12 - Rn. 30; 17. September 2009 - IX ZR 222/07 - Rn. 4 ) . Die darlegungspflichtige Partei muss alle ihr zur Verfügung st e- henden Möglichkeiten ausschöpfen, um ihrer primären Darlegungspflicht zu genügen ( vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 35 ) . Es reic ht aber aus, dass sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz g e- eignet sind, die geltend gemachte Rechtslage als entstanden erscheinen zu lassen. Hat eine Partei keinen Einblick in die Geschehensabläufe und ist ihr deshalb die Beweisführ ung erschwert, kann sie auch solche Umstände unter Beweis stellen, die sie nur vermutet, aber nach Lage der Dinge für wahrschei n- lich hält. Nähere Einzelheiten sind vom Tatsachengericht durch entsprechende Nachfrage bei der Beweisaufnahme zu klären. Zu eine m unzulässigen Ausfo r- schungsbeweis wird ein Beweisantrag unter solchen Umständen erst dann, e- gen eines b estimmten Sachverhalts aufzuzeigen (BAG 12. Septem ber 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 82; 27. September 2012 - 2 AZR 516/11 - Rn. 30 , BAGE 143, 177 ) . b ) Der Kläger stützt seine Behauptung eines Scheingeschäfts darauf , dass die Arbeitnehmerinnen O und M die Beklagte nie gesehen hätten . Nach Auffa s- sung des Landesarbeitsgerichts lässt sich daraus nicht schließen, dass die B e- klagte keine Arbeitsleistung erbracht hat. Dem Vort r ag des Klägers sei nicht zu entnehmen, dass diese Mitarbeiterinnen aufgrund der Ar beitsorganisation und ihrer Aufgabenstellung mit der Beklagten hätten zusammen arbeiten müss en. In räumlicher Hinsicht sei dies nicht erforderlich gewesen. Die Beklagte habe in den schon lange durch den Schuldner angemieteten Räumen in der Straße über die e rforderlichen Arbeitsmittel verfügt. Die Vernehmung der als Zeugi n- nen angebotenen Mitarbeiterinnen O und M lehnte das Landesarbeitsgericht als unzulässigen Ausforschungsbeweis ab. c ) Diese Überzeugungsbildung lässt keinen revisiblen Rechtsfehler erke n- nen . 24 25 - 10 - 6 AZR 145/13 - 11 - aa) Die Prüfung des Vorliegens eines Scheingeschäfts unterliegt der freien richterlichen Beweiswürdigung des Tatsachengerichts (vgl . BGH 17. Dezember 2002 - XI ZR 290/01 - zu III der Gründe) . Die revisionsrechtliche Kontrolle b e- schränkt sich darauf, ob sich der Tatrichter entsprechend dem Gebot des § 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO mit dem Prozessstoff umfassend und widerspruchsfrei au s- einandergesetzt hat, die Beweiswürdigung also vollständig und rechtlich mö g- lich ist und nicht gegen Denkgesetze und Erfahrungssätze verstößt (vgl. zu § 133 Abs. 1 InsO BAG 27. März 2014 - 6 AZR 989/12 - Rn . 37) . bb) Diesem Prüfungsmaßstab hält das Berufungsurteil stand. Es berüc k- sichtigt die räumliche Trennung ebenso wie die Frage der inhaltlichen Verknü p- fung der Aufga ben der Arbeitnehmerinnen O und M mit der Tätigkeit der B e- klagten. D er Kläger hätte zunächst darlegen müssen, dass die Zeuginnen - trotz ihrer Teilzeitbeschäftigung - Einsicht in alle Aktivitäten des Schuldners hatten bzw. selbst in alle Vorgänge eingebun den waren. Nur so hätten sie au s- schließen können, dass auch die Beklagte Arbeitsleistungen für den Schuldner erbracht hat. Dies hat de r Kläger aber nicht dargestellt und somit keine greifb a- ren Anhaltspunkte für ein Scheingeschäft aufgezeigt. Die Nichtverne hmung der beiden angebotenen Zeuginnen in der Verhandlung am 14. November 2012 hat die Revision auch nicht gerügt. 4 . Eine sekundäre Darl egungslast der Beklagten besteht nicht. Zudem hätte die Beklagte eine entsprechende Darlegung erbracht. a) Hat die darlegungspflichtige Partei alle zur Verfügung stehenden Mö g- lichkeiten ausgeschöpft und kann sie ihrer primären Darlegungslast dennoch nicht nachkommen, weil sie außerhalb des für ihren Anspruch erheblichen G e- schehensablaufs stand, während der Gegner alle wesentlichen Tatsachen kennt und ihm nähere Angaben zuzumuten sind, kann vom Prozessgegner nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungs - bzw. Behauptungslast das substantiierte Bestreiten einer durch die darlegungspflichtige Partei behaupt e- ten Tatsache u nter Darlegung der für das Gegenteil sprechenden Tatsachen und Umstände und damit der Vortrag positiver Gegenangaben verlangt werden ( vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 172/10 - Rn. 35; 25. Februar 2010 - 6 AZR 26 27 28 29 - 11 - 6 AZR 145/13 - 12 - 911/08 - Rn. 53 , BAGE 133, 265 ; BGH 17. Februar 2004 - X ZR 108/02 - zu II 2 b bb der Gründe ) . Erklärt sie sich, richtet sich der Umfang der Darl e- gungslast nach der Einlassung des Gegners ( BAG 14. Februar 2007 - 10 AZR 63/06 - Rn. 23 ) . Auch den Anfechtungsgegner kann eine sekundäre Darl e- gungsla st treffen (vgl. HK - I nsO /Thole 7. Aufl. § 134 Rn. 18; MünchKommInsO/ Kayser 3. Aufl. § 134 Rn. 49 ) . b) Einer sekundären Darlegungslast der Beklagten steht vorliegend bereits entgegen, dass der Kläger seine Informationsmöglichkeiten nicht vollständig ausgeschöpft hat. E r hat seinen Auskunftsanspruch nach § 97 Abs. 1 InsO g e- genüber dem Schuldner nicht konsequent verfolgt , sondern sich nach eigener Darstellung damit zufrieden gegeben , dass der Schuldner ihn auf die Beklagte verwiesen ha t. Eine Anrufung des Insolvenzgerichts zur Einleitung von Zwangsmaßnahmen nach § 98 InsO ist nicht erfolgt . Zudem hat der Kläger ein Zugriffsrecht auf die nach § 36 Abs. 2 Nr. 1 Halbs . 1 InsO zur Insolvenzmasse gehörenden Geschäftsbücher , selbst wenn er di ese wegen der erlaubten For t- führung des Geschäfts durch den Schuldner an diesen wieder herausgegeben haben sollte. Der Begriff der Geschäftsbücher ist weit zu fassen, er umfasst auch Rechnungen, Quittungen, Geschäftsbriefe u Ä (Nerlich/ Römermann / Andres Ins O Stand September 2005 § 36 Rn. 40 ; HK - InsO /Keller 7. Aufl. § 36 Rn. 22 ) . Eine Heranziehung und Auswertung solcher Unterlagen hat der Kläger nicht behauptet. c) Eine sekundäre Darlegungslast der Beklagten wird auch nicht durch ihre Auskunfts pflicht nach § 101 Abs. 2 iVm. § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO ausgelöst. Diese Verpflichtung wirkt sich auf die Verteilung der Darlegungs - und Bewei s- last im Anfechtungsprozess nicht aus. Anderenfalls würde n ihre gesetzliche n Be schränkung en umgangen. § 101 Abs. 2 InsO verweist nur auf den ersten Satz des § 97 Abs. 1 InsO. Die weiter gehende Of fenbarungspflicht des § 97 Abs. 1 Satz 2 InsO gilt demzufolge nicht. Die Auskunftsverpflichtung kann auch nicht mit den Zwangsmitteln des § 98 InsO durchgesetzt werden ( Brau n /Kroth InsO 6. Aufl. § 101 Rn. 7; Nerlich/Römermann/ Wittkowski/Kruth InsO Stand August 2012 § 101 Rn. 5) . Macht der Insolvenzverwalter den Auskunftsa n- 30 31 - 12 - 6 AZR 145/13 - 13 - spruch gerichtlich geltend, haben die (früheren) Angestellten die Rechtsstellung eines Zeugen. Ihnen ste h en dann Zeugnisverweigerungsrecht e nach den §§ 383 ff. ZPO zu (MünchKommInsO / Stephan 3. Aufl. § 101 Rn. 29) . Insbeso n- dere können sie die Aussage gemäß § 384 Nr. 2 ZPO verweigern, wenn die Gefahr besteht, dass sie ansonsten wegen einer Straftat oder Ordnungswidri g- keit verfolgt wer den. Diese Zeugnisverweigerungsrecht e wären entwertet , wenn ihnen im Anfechtungsprozess gerade wegen § 101 Abs. 2 iVm. § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO eine (sekundäre) Darlegungslast auferlegt wäre . Sie müssten sich dann zur Vermeidu ng finanzieller Nachteile umfassend erklären, obwohl sie hierzu im Rahmen eines eigenständig geltend gemachten Auskunftsanspruchs nicht verpflichtet wären. d ) Zudem wäre die Beklagte einer etwaigen sekundären Darlegungslast nachgekommen. Dies gilt auch b ei Nichtberücksichtigung ihrer Ausführungen in der mündlichen Verhandlung am 14. November 2012. Sie hat te nämlich bereits mit der Klageerwide rung vom 9 . September 2010 konkret zu ihren Tätigkeiten vorgetragen und Schriftverkehr mit Kunden sowie Bestätigung en von diesen bzgl. der Zusammenarbeit vorgelegt. Der Vortrag der Beklagten lässt darauf schließen , dass es sich nicht nur um vereinzelte Tätigkeiten im Rahmen famili ä- rer Hilfeleistung gehandelt hat, sondern um solche , die nach ihrer Art und dem vorgetrage nen Umfang geeignet waren , die Verpflichtungen aus dem Vertrag vom 30. Mai 2003 zu erfüllen. Weitere Konkretisierungen oblagen ihr entgegen der Ansicht des Klägers nicht. Insbesondere war es nicht erforderlich, den A r- beitsalltag darzustellen oder jedem ein zelnen Arbeitstag konkrete Tätigkeiten zuzuordnen. Die Beklagte musste auch nicht näher erklären, wie sie ihr Stud i- um mit d er Beschäftigung bei dem Schuldner in Einklang gebracht hat. Eine Unmöglichkeit der Verbindung von Studium und Berufstätigkeit lässt sich den Ausführungen des Klägers nicht entnehmen. Diese Vereinbarkeit hing letztlich von dem Arbeitsanfall, den Möglichkeiten der Zeiteinteilung sowie der Disziplin und Belastbarkeit der Beklagten ab. Zudem war die Inanspruchnahme durch das Studium in der vorlesungsfreien Zeit geringer. All diese Faktoren blendet der Kläger aus, wenn er pauschal von einer Unvereinbarkeit ausgeht. Zudem 32 - 13 - 6 AZR 145/13 - 14 - hat d ie Beklagte vorgetragen, dass sie im Jahr 2008 für ein Semester beurlaubt war . 5 . Die von der Revision erhobene n Verfahrensrüge n greifen nicht, soweit das Landesarbeitsgericht das Vorliegen eines Scheingeschäfts verneint hat. a ) Das Verfahrensgrundrecht des Art. 103 Abs. 1 GG verlangt grundsät z- lich nicht, dass ein Gericht vor seiner Entscheidung auf eine Rechtsauf fassung hinweist, die es seiner Entscheidung zugrunde legen will ( BVerfG 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 84, 188 ) . Allerdings kann dies im Hinblick auf Art. 103 Abs. 1 GG in besonderen Fällen geboten sein. Gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör verstöß t es, wenn ein Gericht ohne vorh e- rigen Hinweis auf einen rechtlichen Gesichtspunkt abstellt, mit dem auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nach dem bisherigen Prozes s- verlauf nicht zu rechnen brauchte (vgl. BVerfG 17. Februar 2004 - 1 BvR 2341/00 - zu III 2 a der G ründe; 7. Oktober 2003 - 1 BvR 10/99 - zu B I 1 der Gründe, BVerfGE 108, 34 1 ; BAG 25 . September 2013 - 5 AZR 617/13 (F) - Rn. 3 ; 8. Dezember 2011 - 6 AZN 1371/11 - Rn. 17, BAGE 140, 76) . Besteht der Verfahrensmangel darin, dass das Landesarbeitsgericht den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt hat, weil es der Hinweispflicht a us § 139 Abs. 2 ZPO nicht nachgekommen ist , muss der Revisionskläger konkret darlegen, welchen Hinweis das Gericht hätte geben müssen und wie er auf einen entsprechenden Hinweis reagiert hätte. Hierzu muss er vortragen, welchen tatsächlichen Vortrag er geh alten oder welche für die Entscheidung erheblichen rechtlichen Ausfü h- rungen er gemacht hätte (vgl. BAG 1 6. Oktober 2013 - 10 AZR 9/13 - Rn. 46; 16. Dezember 2010 - 2 AZR 770/09 - Rn. 10 mwN ) . b) Die Revision rügt, das Landesarbeit s gericht sei entsprechend dem Au f- lagenbeschluss vom 30. August 2012 zunächst von einer seku ndären Darl e- gungslast der Beklagten ausgegangen. Der Kläger hätte daher von der Erfü l- lung seiner primären Darlegungslast ausgehen dürfen. Ohne vorherigen Hi n- weis habe das Landesa rbeitsgericht dann seine Rechtsauffassung geändert , indem es einen unzureichenden Vortrag des Klägers und keine sekundäre Da r- legungslast der Beklagten angenommen habe. Zudem habe es an geführt, dass 33 34 35 - 14 - 6 AZR 145/13 - 15 - ein Auskunftsanspruch gegenüber der Beklagten bestanden hä tte. Bei Erteilung eines entsprechenden Hinweises hätte der Kläger eine Schriftsatzfrist bea n- tragt, das Gericht hätte die Verhandlung vertagen müssen. Er hätte dann se i- nen Auskunftsanspruch gegenüber der B eklagten geltend gemacht und das Ergebnis einer ern euten Befragung der Zeugin O - wie in der Revisionsbegrü n- dung dargestellt - vorgebracht. Das Landesarbeitsgericht hätte dann möglic h- erweise anders entschieden. c) Diese Rüge ist unbegründet. Tatsächlich hat das Landesarbeitsgericht seine Rechtsauffassung im Hinblick auf die Verteilung der Darlegungslast für das Vorliegen eines Scheingeschäfts im Verlauf des Rechtsstreits nicht geä n- dert. Der Beschluss vom 30. August 2012 nahm Bezug auf die om 6. . Ausweislich des Pro tokolls d ies er Verhandlung bestanden nach An sicht des Landesarbeitsgerichts r- a- ti sch er s Landesarbeitsgericht die Beklagte im Beschluss vom 30. August 2012 folglich im Kalenderjahr 2008 ihre vollzeitige Tätigkeit für den Betrieb praktisch neben ihrem Studium organ isierte und welche Aufgaben welcher Art sie wann erledi g- Kammer entgegen ihrer im Termin vom 6. Juni 2012 geäußerten Ansicht nu n- mehr keine Anhaltspunkte für eine Arbeitsleistung der Beklagten sah. Der B e- schluss vom 30. August 2012 setzte die Erbring bezog sich offensichtlich nur auf den aus Sicht des La n- desarbeitsgerichts fraglichen Umfang der behaupteten Arbeitsleistung. Der Kl ä- ger mu sste folglich unverändert davon ausgehen, dass er für sei ne Behau p- tung, es liege ein Scheingeschäft vor , seiner primären Darlegungslast genügen muss . Er hatte keinen Anlass davon auszugehen, dass sein bisheriger Vortrag entgegen der protokollierten Auffassung des Landesarbeitsgerichts hierfür au s- reichte. Von einer Vernehmung der von ihm angebotenen Zeuginnen im Termin am 14. November 2012 konnte er nicht mit Sicherheit ausgehen, da die Ze u- ginnen durch die Vorsitzende mit Beschluss vom 26. Oktober 201 2 nur vorsor g- 36 - 15 - 6 AZR 145/13 - 16 - lich geladen wurden, wobei darauf hingewiesen wurde, dass die Kammer über einen Beweisbeschluss zu befinden habe. Ihre Nichtvernehmung bringt daher keine Änderung der Rechtsauffassung des Gerichts zum Ausdruck. d) Ein Hinweis auf den Auskunft sanspruch gemäß § 101 Abs. 2 iVm. § 97 Abs. 1 Satz 1 InsO war schon deshalb nicht veranlasst, weil davon ausgega n- gen werden kann, dass ein Insolvenzverwalter und Fachanwalt für Insolven z- recht diese Vorschrift kennt. e) Das Landesarbeitsgericht war entgege n der Auffassung der Revision auch nicht verpflichtet, die Verhandlung gemäß § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO nach den Ausführungen der Beklagten in der Ver handlung a m 14. November 2012 zu verta gen, um dem Kläger - verbunden mit dem Hinweis auf die Unzulässigkeit d es Bestreitens mit Nichtwissen - eine Gelegenheit zur Erwiderung zu geben. aa) Zwar kann ein erheblicher Grund für eine Vertagung iSd. § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO vorliegen, wenn im Termin Erkenntnisse gewonnen wurden, die ein neues Tatsachenvorbringen erfor derlich machen ( vgl. Thomas/Putzo/Hüßtege ZPO 35 . Aufl. § 227 Rn. 8) . Dies setzt aber voraus, dass ein neues Vorbringen zu erwarten ist. Dem Klägervertreter wurde ausweislich des Protokolls in der Verhandlung a m 14. November 2012 Gelegenheit zur Stellungna hme zu den Angaben der Beklagten gegeben. Daraufhin erklärte er, diese zu bestreiten und ihren Vortrag weiterhin als unzureichend anzusehen. Im Übrigen könne er sich nicht dazu äußern, er habe allenfalls Fragen. Solche stellte er aber nicht. Von daher war für das Landesarbeitsgericht nicht ersichtlich, dass der Kläger neues Tatsachenvorbringen leisten könne und werde . Die erstmals im Revisionsve r- fahren behaupteten Aussagen der Arbeitnehmerin O stammen aus einer Befr a- gung durch den Kläger nach dem Schlus s der mündlichen Verhandlung. Ein solcher Erkenntnisgewinn war für das Landesarbeitsgericht nicht absehbar. bb) Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht die Ergebnisse der Befragung der Beklagten im Termin am 14. November 2012 nicht zur Grundlage seiner E ntscheidung bzgl. des Vorliegens eines Scheingeschäfts gemacht . Die von der Revision angeführte Passage in den Entscheidungsgründen, wonach sich die 37 38 39 40 - 16 - 6 AZR 145/13 - 17 - Inhalte der beschriebenen Tätigkeiten den Mitgliedern der Kammer auch erst durch die Erläuterungen der Bekl agten am 14 . November 2012 erschlossen hätten, bezieht sich auf die Frage der Erbringung von teilweise unentgeltlichen Leistungen. 6. Der klägerische Vortrag lässt auch nicht darauf schließen, dass sich das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung nach A bschluss des Arbeitsve r- trags dergestalt entwickelt hat, dass von unentgeltlichen Leistungen auszug e- hen ist. Dies wäre bei Zahlung von Annahmeverzugslohn trotz vorhandener Arbeitsmenge oder Vergütung trotz Arbeitsverweigerung denkbar. a) Leistet der Schul dner Annahmeverzugslohn gemäß § 615 Satz 1 BGB iVm. § 611 Abs. 1 BGB, erbringt er eine Lohnzahlung ohne den Erhalt einer entsprechenden Arbeitsleistung. Dennoch liegt nicht zwingend eine unentgeltl i- che Leistung iSd. § 134 Abs. 1 InsO vor. Hat der Schuldner nicht genügend A r- beit für den Arbeitnehmer, muss er den Annahmeverzugslohn zahlen, denn er trägt als Arbeitgeber das Risiko des Arbeitsausfalls (§ 615 Satz 3 BGB) . Die Lohnzahlung ist in dieser Situation keine Schenkung, sondern die Erfüllung e i- ner Verpfl ichtung. Es liegt eine entgeltliche Leistung vor, weil der Schuldner als Gegenleistung die Befreiung von seiner Schuld erlangt (vgl. BGH 9. Dezember 2010 - IX ZR 60/10 - Rn. 10) . Hiervon abzugrenzen ist der Fall, dass der Schuldner die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers trotz vorhandener Arbeit s- menge nicht oder nicht vollständig in Anspruch nimmt. Mit der Aufhebung der Arbeitspflicht bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis verzichtet der Schuldner auf die Erbringung und das Angebot der Arbeitsleistung mit der Folge, dass er sich im Annahmeverzug nach § 615 BGB befindet (BAG 26. Juni 2013 - 5 AZR 432/12 - Rn. 18) . Die Fortzahlung der ungeschmälerten Vergütung kommt dann einer entsprechenden Schenkung des Arbeitslohns und damit einer unentgeltl i- chen Leistung glei ch. b) Eine unentgeltliche Leistung kann auch vorliegen, wenn der Schuldner den vollen Lohn zahlt, obwohl der Arbeitnehmer vertragswidrig die Arbeit ganz oder teilweise verweigert und der Schuldner insoweit mangels Gegenleistung nicht gemäß § 611 Abs. 1 BGB zur Vergütung verpflichtet ist. 41 42 43 - 17 - 6 AZR 145/13 - 18 - c) Dem Vortrag des Klägers sind keine Anhaltspunkte für das Vorliegen unentgeltlicher Leistungen wegen solcher Umstände zu entnehmen. 7. Soweit der Kläger eine zum indest teilweise unentgeltliche Leistung in Höhe von 2 .500,00 Euro brutto monatlich behauptet, weil die Arbeitsleistung der Beklagten allenfalls 3.000,00 Euro brutto wert gewesen sei, ist sein Vorbringen unschlüssig. Die Entscheidung des Landesarbeitsgerichts, die Klage auch i n- soweit abzuweisen, stellt sich j edenfalls im Ergebnis als richtig dar. Es kann daher dahingestellt bleiben, ob die von der Revision erhobenen Verfahrensr ü- gen diesbezüglich begründet sind (§ 561 ZPO) . a) Eine teilweise unentgeltliche Leistung unterliegt der Anfechtung nach § 134 InsO in soweit, als deren Wert den der Gegenleistung übersteigt und die Vertragsparteien den ihnen zustehenden Bewertungsspielraum überschritten haben ( vgl. zu § 32 Nr. 1 KO BGH 1. April 2004 - IX ZR 305/00 - zu 3 c der Gründe; HK - InsO /Thole 7. Aufl. § 134 Rn. 14 ; Hu ber in Graf - Schlicker InsO 4. Aufl. § 134 Rn. 5 ) . Bei der Bewertung von A r- beitsleistung besteht der Spielraum, soweit die Arbeitsvertragsparteien nicht an gesetzliche oder tarifliche Vorgaben gebunden sind. Die Bewertung darf sich von den objektiven Verhältnissen nicht zu weit entfernen. Subjektive Bewertu n- gen der Beteiligten können wegen des vom Gesetzgeber bezweckten Gläub i- gerschutzes nur berücksichtigt werden, soweit sie eine reale Grundlage haben (BAG 12. September 201 3 - 6 AZR 913/11 - Rn. 60 mwN) . b) Es ist nicht ersichtlich, dass die arbeitsvertraglich vereinbarte Verg ü- tung der Beklagten von 5.500,00 Euro brutto monatlich keine reale Grundlage gehabt hätte . Eine solche Vergütung erscheint für die hier fragliche Tät igkeit angesichts der erforderlichen Qualifikation, der B andbreite der Aufgabenste l- lung und der wirtschaftlichen Verantwortung jedenfalls nicht offensichtlich u n- angemessen. c) Auch das Vorbringen des Klägers lässt nicht auf eine unangemessene Vergütungshöhe schließen. Er hat insoweit lediglich auf ein angeblich von dem Schuldner stammendes Schreiben vom 16. Januar 2009 an die Commer z- 44 45 46 47 48 - 18 - 6 AZR 145/13 - 19 - bank verwiesen. Aus diesem ergibt sich aber ni cht, dass die Arbeitsleistung der Beklagten nur 3.000,00 Euro brutto wert gewesen wäre. Selbst wenn es sich bei den in diesem Schreiben angeführten Arbeitnehmern um die Beklagte und den Mitarbeiter W handeln sollte, ließe sich daraus offensichtlich kein Rü c k- schluss auf den Wert der Arbeitsleistung der Beklagten ziehen. Dies wäre nur dann möglich, wenn die Beklagte und der Arbeitnehmer W bei vergleichbarer Qualifikation dieselben Tätigkeiten hätten erbringen müss en. Der Arbeitsve r- tragsinhalt hätte weitgehend identisch sein müssen . Dies lässt sich dem Vo r- bringen des Klägers nicht entnehmen, obwohl ihm bewusst sein musste, dass ein bloßes Gegenüberstellen zweier Arbeitnehmer mit unterschiedlicher Verg ü- tung keine zwingende Aussag ekraft über die Wertigkeit der Ar beitsl eistungen hat. Darauf hat bereits das Arbeitsgericht in seinem Urteil hingewiesen. d) Da deshalb schon dem Grunde nach kein Anspruch auf eine Rückg e- währ teilweise unentgeltlicher Leistungen besteht, bedarf es keiner Prüfung der Höhe eines solchen An spruchs. Dies wäre dem Senat auch nicht möglich. Die Höhe des begehrten Rückgewähranspruchs ist insoweit nicht schlüssig darg e- legt. Der Kläger hätte den sich aus einer unentgeltlichen Leistung von 2.500,00 Euro brutto monatlich ergebenden Nettobetrag bezif fern müssen, denn der Insolvenzverwalter kann von dem Arbeitnehmer als Anfechtungsge g- ner grundsätzlich lediglich die Rückzahlung der erhaltenen Nettozahlungen ve r- langen (BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 38 ; Froehner Anm. NZI 2014, 56 2 , 564) . Vorli egend macht der Kläger jedoch den Brutto betrag ge l- tend. Zwar weist der Kläger den monatlichen Arbeitnehmeranteil zur Sozialve r- sicherung i n Höhe von 614,80 Euro gesondert aus. Das Nettogehalt ergibt sich aber nicht nur durch den Abzug der Arbeitnehmeranteile zur Sozialversich e- rung. Abzuziehen ist wei ter die abgeführte Lohn steuer, der Solidaritätszuschlag sowie ggf. die Kirchensteuer. Der Senat kann deshalb die Nettosumme ma n- gels Kenntnis aller zu berücksichtigender Umstände nicht selbst err echnen. II. Der Kläger hat auch keinen Anspruch aus § 143 Abs. 1 iVm. § 133 Abs. 2 InsO oder § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO. Bei den streitgegenständl i- chen Entgeltleistungen handelt es sich um Bargeschäfte iSd. § 142 InsO, die 49 50 - 19 - 6 AZR 145/13 - 20 - nur nach dem nicht in Anspr uch genommenen § 133 Abs. 1 InsO anfechtbar wären. 1. Ein Bargeschäft iSd. § 142 InsO ist gegeben , wenn der Schuldner au f- grund einer Vereinbarung mit dem Anfechtungsgegner im engen zeitlichen Z u- sammenhang mit seiner Leistung eine gleichwertige Gegenleist ung erhalten hat ( BAG 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38) . Ob Leistung und Gegenlei s- tung gleichwertig sind, ist nach objektiven Maßstäben zu beurteilen. Erfolgt die Entgeltzahlung in der vertraglich geschuldeten Höhe, handelt es sich im Allg e- meinen u m einen gleichwertigen Leistungsaustausch, wie er für das Barg e- schäft typisch ist ( BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 52) . In zeitlicher Hinsicht liegt nach der Rechtsprechung des Senats ein Bargeschäft vor, wenn der Arbeitgeber in der Krise Arbeitse ntgelt für Arbeitsleistungen zahlt, die der Arbeitnehmer in den vorhergehenden drei Monaten erbracht hat (BAG 29. Januar 2014 - 6 AZR 345/12 - Rn. 49; 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 17 f., BAGE 139, 235) . Demgegenüber soll der Unmittelbarkeitszusa m- menhang nach Ansicht des Bundesgerichtshofs nur gegeben sein , wenn im Falle einer monatlichen Vorleistungspflicht die Entgeltzahlung innerhalb von 30 Tagen nach Fälligkeit vorgenommen werde . Dabei sei es unschädlich, wenn der Fälligkeitszeitpunkt entsprech end den tarifvertraglichen Übungen anstelle des ersten Tages nicht länger als bis zum fünfzehnten Tag des Folgemonats hinausgeschoben werde ( so ohne tragende Bedeutung für das Urteil BGH 10. Juli 2014 - IX ZR 192/13 - Rn. 37) . 2. Mangels anderweitiger Ver einbarung bestimmte sich die Fälligkeit der Vergütung hier bei Vorleistungspflicht der Beklagten nach § 614 BGB. N ach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurden die Gehaltszahlungen in der vertraglich geschuldeten Höhe monatlich geleistet . Anzeich en für eine i n- kongruente Deckung sind nicht vorhanden (zur Unvereinbarkeit von inkongr u- e n te r Deckung und Bargeschäft vgl. BAG 8. Mai 2014 - 6 AZR 722/12 - Rn. 16; 24. Oktober 2013 - 6 AZR 466/12 - Rn. 38) . Ein Zahlungsverzug wurde von ke i- ner Partei behaupt et. Damit war der erforderliche unmittelbare zeitliche Z u- sammenhang gegeben. Dies wäre auch nach der zitierten Ansicht des Bunde s- 51 52 - 20 - 6 AZR 145/13 - 21 - gerichtshofs der Fall, so dass keine Veranlassung besteht, sich mit dessen Rechtsauffassung auseinanderzusetzen . III . Die hinsichtlich des Arbeitnehmeranteils zu r Sozialversicherung in Höhe von 6.148,00 Euro gestellten Anträge bleiben nicht nur mangels Anfechtung s- recht s erfolglos . 1. Der auf Zahlung gerichtete Hauptantrag ist unbegründet, weil e ine A n- fechtung der Abführung des Arbeitnehmeranteils gegenüber dem Arbeitnehmer wegen des den Arbeitnehmer schützenden Zwecks des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV aus scheidet (BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 38 mwN) . 2. Dem Hilfsantrag fehlt schon das Rechtsschutzbedürfnis. Hat d er Schuldner die Gesamtsozialversicherungsbeiträge noch abgeführt, kann in der Insolvenz des Schuldners diese Zahlung auch wegen der Arbeitnehmeranteile als mittelbare Zuwendung an die Einzugsstelle allenfalls dieser gegenüber a n- gefochten werden (BAG 27. F ebruar 2014 - 6 AZR 367/13 - Rn. 38 ; BGH 7. April 2011 - IX ZR 137/10 - Rn. 3; 5 . November 2009 - IX ZR 233/08 - Rn. 12 ff., BGHZ 183, 86 ) . B . Die Revision ist auch unbegründet, soweit sie sich gegen die zu Lasten des Kläger s ergangene Entscheidung des Landesarbeitsgerichts bzgl. der W i- derklage richtet. Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nur noch die begehrte Feststellung, dass dem Kläger betre ffend den Zeitraum vom 3 . Februar 2005 bis 31. Dezember 2007 keine insolvenzrechtlichen Anfechtungsansprüche z u- stehen. Diese Feststellung hat das Landesarbeitsgericht im Tenor seiner En t- scheidung getroffen. Es kann dahinstehen, ob es entsprechend der Ausführu n- gen unter II 2 der Entscheidungsgründe die Zeit ab dem 2. Februar 2005 erfa s- sen wollte. Eine Berichtigun g nach § 319 ZPO ist nicht erfolgt. I. Die Widerklage ist insoweit zulässig. Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erfo r- derliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat Anfechtungsansprüche ua . nach § 134 Abs. 1 InsO geltend gemacht. Danach ist eine unentgel tliche Leistun g des Schuldners anfechtbar, es sei denn, sie ist früher als vier Jahre 53 54 55 56 57 - 21 - 6 AZR 145/13 - 22 - vor dem Antrag auf Eröffnung des In solvenzverfahrens vorgenommen wo rden. Der Antra g ging am 2. Februar 2009 bei m Insolvenz gericht ein, so dass Lei s- tungen ab dem 2. Februa r 2005 nach § 134 Abs. 1 InsO anfechtbar sein kön n- ten (§ 139 InsO) . Die Beklagte hat ein Interesse daran, sich gegen entspr e- chende Rückgewähransprüche zur Wehr zu setzen. D er Kläger hatte bereits mit Schrei ben vom 12. Mai 2010 Rückzahlungen für d ie Zeit ab dem 1. Januar 2006 gefordert und im Juli 2012 die Zustimmung der Gläubigerversammlung zur Geltendmachung von Ansprüchen für die Jahre 2003 bis 2007 erhalten . Die Entscheidung über die negative Feststellungsklage ist geeignet, den daraus folgenden Streit der Parteien über die Anfechtbarkeit der Gehaltszahlungen zu beenden (vgl. BAG 6. Oktober 2011 - 6 AZR 262/10 - Rn. 9, BAGE 139, 235) . II . Die Widerklage ist insoweit auch begründet. Die Beklagte hat einen A n- spruch auf die begehrte Feststellung . 1. E ine Feststellungsklage, die einen bestimmten Anspruch leugnet, darf nur abgewiesen werden, wenn der Anspruch feststeht, dessen sich der Bekla g- te einer solchen Klage berühmt (BGH 10. Oktober 2006 - X ZR 191/04 - zu B I 2 der Gründe ) . Bleibt hingegen unk lar, ob die streitige Forderung besteht, dann muss der auf Negation gerichteten Feststellungsklage ebenso stattgegeben werden wie wenn feststeht, dass der streitige Anspruch nicht besteht. Das folgt daraus, dass bei der negativen Feststellungsklage der Bek lagte die Beweislast für das Bestehen des von ihm behaupteten Anspruchs trägt (BGH 2. März 1993 - VI ZR 74/92 - zu II 3 der Gründe) . 2. Der Kläger hat keine (teilweise) unentgeltliche Leistung iSd. § 134 Abs. 1 InsO hinreichend dargelegt und bewiesen . Es wird auf die vorstehenden Ausführungen unter A I verwiesen. Eine sekundäre Darlegungslast der Bekla g- ten bestand nicht. Dies gilt auch bei Berücksichtigung ihrer zeitlichen Belastung durch das Studium in den Jahren 2005 bis 2007. Auch insoweit ist nicht e r- kennbar, dass eine Tätigkeit für den Schuldner mit dem Studium unvereinbar gewesen sein muss. 58 59 60 - 22 - 6 AZR 145/13 C . Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen R e- vision zu tragen. Fischermeier Biebl Krumbiegel Lauth Kreis 61
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