6. Senat - Insolvenzkündigung vor Dienstantritt

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. Februar 2017 Sechster Senat - 6 AZR 665/15 - ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR665.15.0 I. Arbeitsgericht Frankfurt (Oder) Urteil vom 28. Januar 2015 - 6 Ca 27/14 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Urteil vom 17. September 2015 - 5 Sa 516/15 - Entscheidungsstichwort : Insolvenzkündigung vor Dienstantritt Leits atz : § 113 InsO findet auf Kündigungen vor Dienstantritt Anwendung. Die Kündigungsfrist des § 2 InsO beginnt mit dem Zugang der Kü n- digungserklärung. ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR665.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 665/15 5 Sa 516/15 Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 23. Februar 2017 URTEIL Gaßmann , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp . Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin am B undesarbeitsgericht Gallner, den Richter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel sowie d en ehrenam t- liche n Richter Geyer und d ie ehrenamtliche Richter in Klar für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts Berlin - Branden burg vom 17. September 2015 - 5 Sa 516/15 - wird zurückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob ihr Arbeitsverhältnis nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über da s Vermögen der Beklagten durch eine arbei t- geberseitige Kündigung aufgelöst wurde. Der Kläger wurde zum 1 5 . April 2013 bei der w GmbH als D i rektor mit Gesamtprokura eingestellt. Es wurde eine Kündigungsfrist von neun Monaten zum Monatsende nach Ablauf der Probezeit vereinbart. D ie w GmbH betreibt mit ihren rechtlich eigenständigen Tochtergesel l- schaften a n mehreren Standorten sog. Call - Center. Eine dieser Tochtergesel l- schaften ist die Beklagte. Die w GmbH ist deren Alleingesellschafterin. Entspr e- chend eine r arbeitsvertraglichen Vereinbarung mit der w GmbH wurde der Kl ä- ger am 6. Mai 2013 zum Geschäftsführer der Beklagten bestellt. F ür die w GmbH waren mehrere Geschäftsführer bestellt. Die Gesel l- schaft konnte durch zwei Geschäftsführer gemeinsam vertreten we r den. Zu den Geschäftsführern zähl ten laut den Handelsregistereintragungen seit dem 22. Februar 2013 Herr H und seit dem 8. August 2013 Herr B. Am 20. August 2013 wurde im Handelsregister eingetragen, dass Herr P und Herr M zu weit e- ren Geschäftsführern der w GmbH bestellt wu rden. Die Geschäftsführer H und B sollten die Gesellschaft jeweils nur noch gemeinsam mit Herrn P oder Herr n M vertreten kö n nen. Über das Vermögen der w GmbH wurde am 27. September 2013 das Insolvenzverfahren eröffnet und Eigenverwaltun g a n geordnet. Am selben Tag 1 2 3 4 5 - 3 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 4 - schlossen der Kläger, die w GmbH und die Beklagte eine sog. Überleitungsve r- einba rung, wonach das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der w GmbH mit A b- lauf des 31. Dezember 2013 endet und die Beklagte ab dem darauf fo l genden Tag un ter Übernahme alle r Rechte und Pflichten und Anrechnung der Betrieb s- zugehörigkeit in das Arbeitsverhältnis eintritt . Anstelle des bisherigen Diensto r- tes E war F als neuer Arbeits ort vorgesehen. In einem Schreiben vom 27. September 2013 teilte die w GmbH de m Kläger mit, dass sein Arbeitsve r- hältnis einvernehmlich auf ein anderes Unternehmen der w Gru p pe übergeleitet r halte. Am 1. Oktober 2013 wurde auch über das Vermögen der Beklagten das Insolvenzv erfahren eröffnet und Eigenverwaltung ohne Zustimmungsbedürfti g- keit nach § 277 InsO angeordnet. Die Herren P und M trat en a m 10. Dezember 2013 zu einer außero r- dentlichen Gesellschafterversammlung der Beklagten zusammen. Sie b e- schlossen, die Bestellung des Klägers zum Geschäftsführer der Bekla g ten mit sofortiger Wirkung zu widerrufen und den zwischen der w GmbH und dem Kl ä- ger begründeten und durch die Überleitungsvereinbarung geänderten Anste l- lungsvertrag fristgerecht zu kündigen. Zur Erklärung der Kündigun g wurden P und M bevollmächtigt. Ein dem Kläger am 20. Dezember 2013 übergeb e n er Umschlag enthielt neben eine r Niederschrift d ies er Gesellschafterversam m lung zwei an den Kläger adressierte Schreiben vom 10. Dezember 2013, mit denen die w GmbH und die Bekla gte , jeweils vertreten durch P und M, die Kü n digung des Dienstverhältnisses zum 31. März 2014 erklä r te n. Am 31. Dezember 2013 wurde das Insolvenzverfahren über das Ve r- mögen der Beklagten aufgehoben. Mit seiner am 9. Januar 2014 beim Arbeitsgericht eing egangenen Kl a- geschrift hat sich der Kläger gegen die Kündigung seines Arbeitsverhältnisses durch die Beklagte gewandt. Die Kündigung sei unwirksam. Die Beklagte habe schon nicht dargelegt und bewiesen, dass der am 20. Dezember 2013 übergebene Umschlag ei ne Kündigungserklärung im Orig i- nal enthalten habe. Unstreitig sei nur der Zugang einer Kündigungserklärung. 6 7 8 9 10 - 4 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 5 - Eine Kündigung würde zudem gegen einen vertraglich vereinbarten Kündigungsschutz verstoßen. Das Arbeitsverhältnis zur w GmbH sei durch die Überleit ungsvereinbarung mit Ablauf des 31. Dezember 2013 b e endet worden. Im Anschluss sei ein neues Arbeitsverhältnis mit der Beklagten ab dem 1. Januar 2014 begründet worden. Es sei vertragli ch ausgeschlossen worden , dieses Arbeitsverhältnis schon vor seinem Beg inn zu kündigen. Der Geschäft s- führer H habe im Vorfeld der Überleitungsvereinbarung zugesichert, die w Gruppe wer de das Arbeit sverhält nis für den Fall des Abschlusses der Überle i- tungsvereinbarung nicht kündigen. Dem entspreche das Schreiben der w GmbH vom 27. September 2013 . Zudem sei im Arbeitsvertrag mit der w GmbH eine Vertragsstrafe für den Fall der Nichtaufnahme der Arbeit vereinbart wo r- den . Damit sei zum Ausdruck gebracht worden , dass die Vertrag s p arteien eine ordentliche Kündigung vor Dienstantritt a usschließen wollten. Eine Kündigung wäre mangels Wegfalls des Beschäftigungsbedürfni s- ses ohnehin sozial ungerechtfer tigt iSd. § 1 Abs. 2 KSchG und deshalb unwir k- sam . Dem stünde § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht entgegen . Sowohl bei Zugang der (formunwirksame n) Kündigung als auch z u Beginn des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten am 1. Januar 2014 sei er nicht mehr deren Geschäftsführer gewesen. Seine am 10. Dezember 2013 beschlossene Abberufung sei ihm b e- reits am 18. Dezember 2013 durch Herr n H mitgeteilt u nd dann durch Herrn B bestätigt worden. Zudem scheiter t e die Wirksamkeit der Kündigung an der fehlenden B e- teiligung des bei der Beklagten gebildeten Betriebsrats. Jedenfalls h ätte die vertraglich vereinbarte Kündigungsfrist von neun Monaten zum Monatse nde nicht vor dem vereinbarten Dienstbeginn bei der Beklagten am 1. Januar 2014 anlaufen können. Mit einer Klageerweiterung vom 10. Juni 2014 hat der Kläger auch die Kündigung der w GmbH vom 10. Dezember 2013 angegriffen. Diese könne das Arbeitsverhältni s zur Beklagten nicht beenden. Unter Berücksichtigung einer von ihm zum 31. August 2014 erklärten Eigenkündigung hat der Kläger beantragt 11 12 13 14 15 16 - 5 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 6 - 1. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 10. Dezember 2013, dem Kläger zugegangen am 20. Dezember 2013, nicht aufgelöst worden ist ; 2. festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien auch nicht durch andere Beendigungsgründe endet, sondern zu unveränderten Bedingungen über den 31. März 2014 bis zum Ablauf des 31. August 2014 fortbestanden hat ; 3. festzustellen, dass das zwischen den Parteien best e- hende Arbeitsverhältnis durch die Kündigung der w GmbH vom 10. Dezember 2013, dem Kläger zug e- gangen am 20. Dezember 2013, nicht aufg e löst ist. Die Be klagte hat Klageabweisung beantragt. Das Arbeitsverhältnis sei formwirksam durch schriftliche Kündigung beendet worden. Beide Kündigungen seien dem Kläger im Original zugegangen. Dies habe der Kläger nicht qualif i- ziert bestritten. Das mit der w GmbH begrü ndete Arbeitsverhältnis sei auf Grundlage der Überleitungsvereinbarung vom 27. September 2013 ab dem 1. Januar 2014 mit ihr (der Beklagten) fortgesetzt worden. Ein neues eigenständiges Arbeit s- verhältnis sei nicht begründet worden. Die nicht innerhalb der d reiwöchigen Frist des § 4 Satz 1 KSchG angegriffene Kündigung der w GmbH vom 10. n digten Ein Kündigungsausschluss sei nicht vereinbart wo r- den. Eine soziale Rechtfert igung hätte für die Kündigung des Arbeitsverhäl t- nisses zwar bestanden, da die Position des Klägers umstrukturierungsbedingt entfallen sei. Eines Kündigungsgrundes habe es jedoch gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht bedurft. Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kün digungen sei der Kläger noch Geschäftsführer der Beklagten gewesen. Seine Abberufung sei ihm nicht bereits am 18. Dezember 2013 bekanntgegeben worden. Zudem w ä- ren weder Herr H noch Herr B hierzu befugt gewesen. Folglich h a be es nach § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG auch keiner Betriebsrat sanhörung b e durft. 17 18 19 - 6 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 7 - Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit dieser verfolgt d er Kläger seine Klageziele weiter. Entscheidun gsgründe Die Revision ist unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Ber u- fung des Klägers zu Recht zurückgewiesen. I. Der zu 1 . gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Das Arbeitsverhältnis der Parteien wurde durch die Kündigung der Beklagte n vom 10. Dezember 2013 zum 31. März 2014 aufgelöst. 1. Die Kündigung wahrt die nach § 623 BGB erforderliche Schriftform des § 126 Abs. 1 BGB. a) Gemäß § 623 BGB bedarf die Beendigung von Arbeitsverhältnissen durch Kündigung oder Auflösungsvertrag zu ih rer Wirksamkeit der Schriftform. Dies soll Rechtssicherheit für die Vertragsparteien und eine Beweiserleicht e- rung im Rechtsstreit bewirken. Die Schriftform wird nach § 126 Abs. 1 BGB dadurch erfüllt, dass die Urkunde von dem Aussteller eigenhändig durch N a- mensunterschrift oder mittels notariell beglaubigten Handzeichens unterzeic h- net wird ( zu den Funktionen der Schriftform vgl. BAG 17. Dezember 2015 - 6 AZR 709/14 - Rn. 27 mwN , BAGE 154, 40 ) . b) Die Umstände, aus denen sich die Wahrung der Schriftform nac h § 623 iVm. § 126 Abs. 1 BGB ergibt, sind von der Partei darzulegen und zu beweisen, die Rechte aus der Kündigung herleiten will ( vgl. APS/Greiner 5. Aufl. BGB § 623 Rn. 34; ErfK / Müller - Glöge 17. Aufl. § 623 BGB Rn. 25 ; KR / Spilger 11. Aufl. § 623 BGB Rn. 130 ) . Im Kündigungsschutzprozess hat der kündigende Arbeitgeber die Wahrung der Schriftform gemäß § 138 Abs. 1 ZPO substantiiert darzulegen. Zu den diesbezüglich behaupteten Tatsachen hat sich der Künd i- 20 21 22 23 24 25 - 7 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 8 - gungsempfänger nach § 138 Abs. 2 ZPO zu erklären. Wahr heitspflicht ( § 138 Abs. 1 ZPO) , Verhandlungsgrund satz ( § 128 ZPO) und Prozessförderung s- pflicht ( § 282 ZPO) führen zu einer dem gegnerischen Vorbringen entspreche n- den Erklärungslast (BAG 25. Januar 2005 - 9 AZR 146/04 - zu I 3 e bb der Gründe , BAGE 113, 23 8) . Der Umfang der jeweils erforderlichen Substantii e- rung des Vortrags ergibt sich aus dem Wechselspiel von Vortrag und Gege n- vo r trag , wobei die Ergänzung und Aufgliederung des Sachvortrags bei hinre i- chendem Gegenvortrag immer zunächst Sache der darlegungs - und bewei s- pflichtigen Partei ist ( vgl. BAG 1 3. Dezember 2012 - 6 AZR 5/12 - Rn. 42) . Trägt der Kündigungsempfänger zur Schriftform nichts vor oder lässt er sich nicht substantiiert ein, gilt der schlüssige Sachvortrag des Kündigenden gemäß § 138 Abs. 3 ZP O als zugestanden. c ) Dies ist hier der Fall. Der Kläger ist dem substantiierten Vorbringen der Beklagten nich t hinreichend entgegengetreten. Die Beklagte hat vorgetragen, dass dem Kläger am 20. Dezember 2013 von einer bestimmten Person ein Or i- ginal des v on den Herren P und M unterzeichneten Kündigungsschre i bens vom 10. Dezember 2013 zusammen mit der Niederschrift der Gesellschafterve r- sammlung und der Kündigung der w GmbH in einem Umschlag übergeben wurde. Weiterer Vortrag war zur substantiierten Darlegung des Z u gangs d er formgemäßen Kündigung nicht erforderlich. Der Kläger hat die Übe r gabe des Umschlags nicht in Abrede gestellt , sondern nur bestritten, dass sich in dem Umschlag das Original des Kündigungsschreibens befu n den habe. Dies ist kein substantiier tes Bestreiten, denn d er Kläger hat eine Kopie der Künd i gung im Prozess vorgelegt. Ihm ist entweder - ent - sprechend dem Vortrag der Bekla g- ten - ein Original der Kündigung zugegangen, von dem er eine Kopie angefe r- tigt hat, oder er hat von der Beklagten nur eine Kopie erhalten und diese bzw. eine weitere Kopie zu den Gerichtsakten gereicht. Wäre letzteres der Fall g e- wesen, hätte der Kläger diesen ihm bekan n ten Sachverhalt darlegen können und müssen, um die Behauptung des Zugangs des Origina l schreibens wirksam zu bestreiten. Da er dies nicht getan hat , kommt die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zum Tragen . 26 - 8 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 9 - d ) Die von der Revision erhobene Verfahrensrüge greift deshalb nicht durch. Das Landesarbeitsgericht musste bzgl. des Inhalts des übergebenen Umschla gs keine weitere Sachverhaltsaufklärung in Form einer Beweisaufna h- me durchführen. Die Rechtsauffassung des Landesarbeitsgerichts zur Wahrung des Schrift formerfordernisses kam für den K läger auch nicht überraschend im Sinne eines Verstoßes gegen Art. 103 Ab s. 1 GG. Der Kläger musste diese an den Vorgaben des § 138 ZPO orientierte Beurteilung in Betracht ziehen (vgl. BVerfG 4. Juli 2016 - 2 BvR 1552/14 - Rn. 7; BAG 25. Januar 2017 - 10 ABR 78/16 (F) - Rn. 3) . 2. Die Kündigung ist nicht aufgrund eines etwaige n vertraglich vereinba r- ten Kündigungs schutzes unwirksam. Das folgt aus § 113 Satz 1 InsO. a) Nach § 113 Satz 1 InsO kann ein Dienstverhältnis, bei dem der Schul d- ner der Dienstberechtigte ist, vom Insolvenzverwalter und vom anderen Teil ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden. Die Norm findet gemäß § 279 Satz 1 InsO auch in Fällen der Eigenverwaltung A n- wendung . Bei der Ausgestaltung des Verfahrens der Eigenv erwaltung hat sich der Gesetzgeber dafür entschieden, für dieses Verfahren kein besonderes m a- terielles Insolvenzrecht einzuführen, sondern es grundsätzlich unv erändert zur Geltung zu bringen, um so den Gleichlauf mit dem Regelfall eines fremdverwa l- teten Ve r fahrens herzustellen. § 279 Satz 1 InsO ist Ausprägung dieser Grundentscheidung. Danach tritt bei der Anwendung der § § 103 bis 128 InsO der Schuldner an die Stelle des Insolvenzverwalters. Sind die Arbeitgeberb e- fugnisse beim Schuldner verblieben, ist es konsequent, diesem auch die Au s- übung der mit dem Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in der Eigenverwa l- tung zusammenhängenden Entscheidungen, insbesondere die Wahrnehmung des Kündigungsrechts, zu belassen. Der Gesetzgeber hat darum auch bei g e- genseitigen Verträgen bewusst auf Sonderregelungen für die Eigenverwaltung verzichtet, um die Entscheidung des Schuldners, ob er Fremd - oder Eigenve r- waltung beantragt, nicht dadurch zu beeinflussen, dass unterschiedliche mat e- riell - rechtliche Regeln zur Anwendung komme n (BT - Drs. 12/2443 S. 223, 225) . 27 28 29 - 9 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 10 - Darum kann der Schuldner in der Eigenverwaltung mit der Höchstfrist des § 113 Satz 2 InsO kündigen . Soweit er dabei en tgegen der Sollvorschrift des § 279 Satz 2 InsO zuvor kein Einvernehmen mit dem Sachwalter herstellt, ist die Kü n- digung gleichwoh l wirksam, sofern nicht gemäß § 277 InsO Zustimmungsb e- dürftigkeit angeordnet ist. Der Gesetzgeber hat nur in den in § 279 Satz 3 InsO ausdrücklich genannten Fällen, in denen in die Rechtsstellung einer Vielzahl von Arbeitnehmern ein gegriffen wird, einen Zustimmungsvorbehalt normiert (BAG 24. September 2015 - 6 AZR 492/14 - Rn. 49, BAGE 152, 363) . b) Grundsätzlich kann ein Arbeitsvertrag vor dem vereinbarten Diensta n- tritt nicht gekündigt werden, wenn die Parteien dies ausdrücklich a usgeschlo s- sen haben oder sich der Ausschluss der Kündigung aus den Umständen zwe i- felsfrei ergibt ( vgl. BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn. 36, BAGE 117, 68) . § 113 InsO findet jedoch auch auf Kündigungen vor Antritt des Dienstve r- hältnisses Anwendung ( HambKomm/Ahrendt 6. Aufl. § 113 InsO Rn. 22; Andres in Andres/Leithaus InsO 3. Aufl. § 113 Rn. 6; HWK/ Annuß 7. Aufl. § 113 InsO Rn. 5; Braun/Beck InsO 7. Aufl. § 113 Rn. 44; MüKoInsO/Caspers 3. Aufl. § 113 Rn. 12; Düwell in Kölner Schrift zur Insolvenzordn ung 2. Aufl. S. 1442 Rn. 2 8 ; FK - InsO/Eisenbeis 8. Aufl. § 113 Rn. 22; Giesen in Jaeger InsO § 113 Rn. 44 ; APS/Künzl 5. Aufl. InsO § 113 Rn. 11; HK - InsO / Linck 8. Aufl. § 113 Rn. 5; HK - ArbR/ Markowski 3. Aufl. § 113 InsO Rn. 6; ErfK/Müller - Glöge 17. Aufl. § 1 13 InsO Rn. 7a; KPB/ Moll InsO Stand Juli 2012 § 113 Rn. 87; BeckOK ArbR/Plössner Stand 1. Dezember 2016 InsO § 113 Rn. 10; NK - ArbR/ R egh InsO § 113 Rn. 22; KR / Weigand 11. Aufl. § § 113 , 120 - 124 InsO Rn. 20; Uhlenbruck/Zobel 14. Aufl. § 113 InsO Rn. 6; Zwan ziger Arbeitsrecht der Insolvenzordnung 5. Aufl . Einführung Rn. 147) . Der Wortlaut des § 113 InsO sieht keine entsprechende Einschränkung vor. Die Rechtslage untersche i- det sich von derjenigen der Konkursordnung. § 22 Abs. 1 Satz 1 KO sah eine erleichterte vor. Für andere Dienstverhältnisse kam die allgemein e Re gelung des § 17 KO zur Anwendung . Der Konkurs verwalter konnte danach wählen, ob er das Dienstverhältnis bestehen lassen oder durch Ve rweigerung der weiteren Erfü l- 30 - 10 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 11 - lung beseitigen wollte. A n dieser Konzeption hat die Insolvenzordnung nicht festgehalten. Sie sieht in § 103 InsO zwar ebenfalls ein Wahlrecht des Inso l- venzverwalters bzgl. der Erfüllung von gegenseitigen Verträgen vor . § 108 A bs. 1 Satz 1 InsO legt als speziellere Regelung aber ausnahmslos fest, dass Dienstverhältnisse des Schuldner s mit Wirkung für die Insolvenzmasse fortb e- stehen (vgl. BAG 21. November 2013 - 6 AZR 979/11 - Rn. 12, BAGE 146, 295) . Auch bei noch nicht in Vollzu g gesetzten Arbeitsverhältnissen besteht d a- her kein Wahlrecht nach § 103 InsO ( MüKoInsO/Caspers aaO ; APS/Künzl aaO ; HK - InsO / Linck aaO ; HK - ArbR/ Markowski aaO ; KPB/ Moll aaO ; BeckOK ArbR/Plössner aaO ; NK - ArbR/Regh aaO ; KR / Weigand aaO ; Uhlenbruck/Zobel aaO ; Zw anziger aaO ; aA : Hess Insolvenzrecht 2. Aufl . § 113 Rn. 51 , 374; Küttner/Kania Personalbuch 2016 23. Aufl. Insolvenz des Arbeitgebers Rn. 6 ; Lohkemper KTS 1996, 1, 4; KR/Spilger § 622 BGB Rn. 148) . D er Insolvenzve r- walter bzw. der Schuldner in Eigenverwalt ung kann im Interesse der Gläubige r- gesamtheit die fortbestehenden Arbeitsverhältnisse vielmehr gemäß § 113 InsO kündigen ( vgl. BT - Drs . 12/2443 S. 146 , 148) . c ) Folglich kommt es auf den Vortrag des Klägers bzgl. angeblicher Zus i- cherungen des Geschäftsführ ers H im Vorfeld der Überleitungsvereinb a rung sowie auf den Inhalt d es Schreibens vom 27. September 2013 und die Bede u- tung der vereinbarten Vertrag s strafe nregelung nicht an. Hieraus ließe sich a l- lenfalls ein vereinbarter A usschluss des Rechts zur ordentlic hen Künd i gung herleiten. Einem solchen würde durch § 113 Satz 1 InsO die Wirksamkeit g e- nommen, weil die Beklagte die streitgegenständliche Kündigung nach Eröf f nung des Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung erklärt hat. d ) Die Berufung der Beklagten auf d ie Rechtsfolge des § 113 Satz 1 InsO verstößt entgegen der Ansicht der Revision nicht gegen die Grundsätze von Treu und Glauben ( vgl. hierzu BAG 9. Juni 2016 - 6 AZR 396/15 - Rn. 37) . Die Beklagte hat lediglich § 113 Satz 1 InsO angewandt. Entgegen der Ans icht der Revision (vgl. auch Kraft/Lam b recht NZI 2015, 639, 642) ist dabei ohne Bede u- tung, ob sie sich zum Zeitpunkt des Abschlusses der Überleitungsvereinbarung bzw. sonstiger Zusagen im sog. Schutz schirmverfahren nach § 270b InsO b e- 31 32 - 11 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 12 - funden hat und Masseve rbindlichkeiten begründen konnte . Das Schutzschir m- verfahren ist eine spezielle Variante des Eröffnungsverfahrens (Graf - Schlicker in Graf - Schlicker InsO 4. Aufl. § 270b Rn. 1 mwN ) . Es ist auf den Zeitraum ab dem Eröffnungsantrag bis zur Eröffnung des Insolv enzverfahrens beschränkt ( vgl. Uhlenbruck/Zipperer 14. Aufl. § 270b InsO Rn. 6) . Folglich sind im Schut z- schirmverfahren getroffene Vereinbarungen, durch welche die Anwendung des § 113 InsO ausgeschlossen oder beschränkt wird, nach § 119 InsO unwirksam. § 1 19 InsO bezieht sich auf alle f- nung des Insolvenzverfahrens , geschlossen wurde n ( MüKoInsO/Huber 3. Aufl. § 119 Rn. 13; Jacoby in Jaeger InsO § 119 Rn. 6; Braun/Kroth 7. Aufl. InsO § 119 Rn. 1 , 4 ; Andres in Andr es/Leithaus InsO 3. Aufl. § 119 Rn. 2; Uhle n- bruck/Sinz § 119 InsO Rn. 1) . Mit dieser gesetzlich vorgesehenen Trennung von Eröffnungs - und Insolvenzverfahren ist die klägerische Herleitung einer Treuwidrigkeit nicht zu vereinbaren. Die Revision lässt unberü cksichtigt, dass es sich bei § 113 InsO gemäß § 119 InsO bezogen auf Vereinbarungen vor E r- öffnung des Insolvenzverfahrens um zwingendes Recht handelt. 3 . Aus § 113 InsO ergibt sich kein eigenständiger Kündigungsgrund der Insolvenz oder Sanierung, vielmeh r ist das Kündigungsschutzgesetz auch bei einer Kündigung nach § 113 InsO zu beachten, wenn es nach seinem persönl i- chen und betrieblichen Geltungsbereich Anwendung findet (BAG 20. September 2012 - 6 AZR 253/11 - Rn. 20, BAGE 143, 129) . Dies ist hier nicht der Fall. Di e Kündigung der Beklagten vom 10 . Dezember 2013 bedurfte gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG keiner sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG. a) § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG enthält eine negative Fiktion (BAG 17. Januar 2002 - 2 AZR 719/00 - zu II 1 a der Gründe , BAGE 100, 182) . Demnach gelten die Vorschriften des ersten Abschnitts des Kündigungsschutzgesetzes nicht in Betrieben einer juristischen Person für die Mitglieder des Organs, das zur g e- setzlichen Vertretung der juristischen Person berufen i st. Die ordentliche Künd i- gung des Geschäftsführers einer Gesellschaft mit beschränkter H aftung (GmbH) bedarf daher nicht der sozialen Rechtfertigung , weil dieser gemäß § 35 33 34 - 12 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 13 - Abs. 1 GmbHG die Gesellschaft vertritt. Die Geschäftsführerstellung muss zum Zeitpu nkt des Zugangs der Kündigung bestehen (BAG 25. Oktober 2007 - 6 AZR 1045/06 - Rn. 22) . b) Entgegen der Auffassung der Revision kommt § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG hier zur Anwendung, obwohl es sich um eine Kündigung vor Dienstantritt ha n- delt. aa) Dabei geht die Revision zu Recht davon aus, dass zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung am 20. Dezember 2013 zwischen dem Kläger und der Beklagten noch kein Arbeitsverhältnis bestand . Das Landesarbeitsgericht hat ohne revisiblen Rechtsfehler angenommen, dass mit der Überleitungsvereinb a- rung das Arbeitsverhältnis zur w GmbH mit Ablauf des 31. Dezember 2013 b e- endet und mit Wirkung zum 1. Januar 2014 ein neues Arbeitsverhältnis zur B e- klagten begründet wurde. Arbei tsver Anrechnung der Betriebszugeh ö rigkeit bei der w GmbH . Zum Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung stand der Kläger folglich noch in einem Arbeitsverhältnis zur w GmbH, welches die Grundlage für die Bestellung zum Geschäftsführer bei der Beklagten war ( vgl. BAG 25. Oktober 2007 - 6 AZR 1045/06 - Rn. 15 ) . bb) Hieraus folgt aber nicht die Unanwendbarkeit von § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Die Revision weist zwar zutreffend darauf hin , dass d ie Vorschrift als Teil des ersten Abschnitts des Kün digungsschutzgesetzes den allgemeinen Kündi gungsschutz grundsätzlich bzgl. eines bestehenden Arbeitsverhältnisses regelt. § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG gilt jedoch bereits vor Dienstantritt , wenn d er allgemeine Kündigungsschutz nicht von Gesetzes wegen, sondern aufgrund einzelvertraglicher oder kollektivrechtlicher Vereinbarung ein greift und die A n- wendbarkeit des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nicht ausgeschlossen wurde . (1) Nach dem Willen des Gesetzgebers kommt der allgemeine Künd i- gungsschutz i m bestehenden Arbeitsv erhältnis gemäß § 1 Abs. 1 KSchG erst nach Ablauf einer Wartezeit von sechs Monaten zur Anwendung (vgl. hierzu BAG 24. Oktober 2013 - 2 AZR 1057/12 - Rn. 29, BAGE 146, 257 ) , wenn die 35 36 37 38 - 13 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 14 - Voraussetzungen des § 23 Abs. 1 KSchG erfüllt sind. Bei einer Kündigung v or Diens tantritt stellt sich die Frage ihr er sozialen Rechtfertigung mangels Erfü l- lung der Wartezeit deshalb nicht . Anders verhält es sich , falls eine einzelve r- tra g liche oder kollektivrechtliche Vereinbarung den Ausschluss oder die Verkü r- zung der Wartezeit oder die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten bei de m- selben oder einem anderen Arbeitgeber vorsieht (vgl. BAG 20. Februar 2014 - 2 AZR 859/11 - Rn. 44 f. , BAGE 147, 251; ErfK/Oetker 17. Aufl. § 1 KSchG Rn. 34 ) . Auf diese Weise kann der allgemei ne Kündi gungsschutz bereits vor Ablauf der Wartezeit und sogar vor Dienstantritt gewährt werden . Sieht eine solche Vereinbarung keine Einschränkung vor, fin den die gesetzli chen Reg e- lungen des allgemeinen Kündigungsschutz es Anwendung. Dies gilt a uch für § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG als Bestandteil des ersten Abschnitts des Künd i- gungsschutzgesetzes. (2) Ein Wechsel des Arbeitgebers, der zu einem neuen Rechtsverhältnis führt, unterbricht grundsätzlich die Wartezeit ( BAG 21. November 2013 - 6 AZR 664/12 - Rn. 36) . Dies hat hier die Überleitungsvereinbarung vom 27. Sep tember 2013 verhindert , indem sie die Anerkennung der Betriebszug e- hörigkeit bei der w GmbH für das Arbeitsverhältnis mit der Bekla g ten vorsieht. Angesichts eines Beginns des Arbeitsverhältnisses bei der w GmbH am 15. April 2013 hatte der Kläger am 15. Okto ber 2013 seine Wartezeit abso l viert und wegen der Anrechnung der Betriebszugehörigkeit auch bezogen auf das künftige Arbeitsverhältnis mit der Beklagten auf vertraglicher Grundlage den allgemeinen Kündigungsschutz erhalten. Die Überleitungsve r einbarung nim mt keine Ausgestaltung d ies es gesetzlich konzipierten Künd i gungsschutzes vor. Folglich gilt auch die den Kündigungsschutz einschränkende Regelung des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG. Die gegenteilige Ansicht der Revision hätte zur Ko n- sequenz, dass der Kläger berei ts vor Dienstantritt bei der Beklagten den allg e- meinen Kündigungsschutz in Anspruch nehmen könnte, ohne von dessen durch § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG vorgenommene n Ausgestaltung betroffen zu sein. Diese Besserstellung ist der Überleitungs vereinbarung nicht zu e ntnehmen, auch wenn diese die Übernahme aller Rechte und Pflichten b e zogen auf das 39 - 14 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 15 - mit der w GmbH begründete Arbeitsverhältnis vorsieht und dieses nicht dem Anwendungsbereich des § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG unterfiel, weil der Kläger nicht Geschäftsführer dies er Gesellschaft war. Die Überleitungsverei n barung bewirkt bezogen auf da s Arbeitsverhältnis mit der Beklagten eine Vorverlag e- rung des Kündigungsschutzes in seiner gesetzlichen Ausgestaltung im ersten Abschnitt des Kündigungsschutzgesetzes . Für eine Kündigu ng des Arbeitsve r- hältnisses mit der Beklagten vor dem 1. Januar 2014 bedeutet dies , dass die Kündigung bezogen auf den Zeitpunkt ihres Zugangs anhand der Maßstäbe überprüft wird, die gelten würden, wenn das Arbeitsve r hältnis bereits in Vollzug gesetzt word en wäre. Die weitere Entwicklung des Arbeitsverhältni s ses ab dem 1. Januar 2014 ist unbeachtlich. Deshalb kann d a hinstehen, ob der Kläger ab dem 1. Januar 2014 noch Geschäftsführer der B e klagten sein sollte oder nur noch Prokurist. c) Zum maßgeblichen Zei tpunkt des Zugangs der streitgegenständlichen Kündigung am 20. Dezember 2013 war der Kläger noch Geschäftsführer der Beklagten. Die Kündigung seines noch nicht in Vollzug gesetzten Arbeitsve r- hältnisses mit der Beklagten konnte daher gemäß § 14 Abs. 1 Nr. 1 KSchG o h- ne die Notwendigkeit einer sozialen Rechtfertigung nach § 1 Abs. 2 KSchG e r- folgen. aa) Die Bestellung des Geschäftsführers einer GmbH ist gemäß § 38 Abs. 1 GmbHG zu jeder Zeit widerruflich. Die Abberufung von Geschäftsfüh rern unter fällt nach § 4 6 Nr . 5 GmbHG der Bestimmung der Gesellschafter ( vgl. BeckOK GmbHG/Schindler Stand 1. August 2016 GmbHG § 46 Rn. 52 ff. ) . Dies gilt a uch f ü r die mit der Abberufung zusammenh ä ngende K ü ndigung oder Au f- hebung des Anstellungsvertrags ( MüKoGmbHG/Liebscher 2. Au fl. § 46 Rn. 115 mwN) . Als empf angsbedürftige Willenserklärung wird der Widerruf nicht bereits mit der Beschluss fassung durch die Gesellschafter , sondern gemäß § 130 BGB erst mit dem Zugang beim Geschäftsführer wirksam (BAG 15. April 1982 - 2 AZR 1101/79 - zu A II 2 der Gründe , BAGE 39, 16; vgl. auch Altme p- pen in Roth/Altmeppen GmbHG 8. Aufl. § 38 Rn. 22 ; Kleindiek in Lu t- ter/Hommelhoff GmbHG 19. Aufl. § 38 Rn. 6; Scholz/ Uwe H. Schneider/Sven H. 40 41 - 15 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 16 - Schneider GmbHG 11. Aufl. § 38 Rn. 29; MüKoGmbHG/Stephan/Tieves § 38 Rn. 41 ; Michalski/Terlau 2. Aufl. GmbHG § 38 Rn. 23 ; Baum bach/Hueck/ Zöllner/Noack GmbHG 21. Aufl. § 38 Rn. 43; für das Erfordernis der Kundgabe, aber gegen die Anwendbarkeit des § 130 BGB Henss ler/Strohn / Oetker 3. Aufl. GmbHG § 38 Rn. 39 ) . D ie Gesel lschafterversammlung muss die Abberufung s- erklärung nicht selbst gegenüber dem Geschäftsführer abgeben, sondern kann sich hierbei auch dritter Personen bedienen (BGH 20. Oktober 2008 - II ZR 107/07 - Rn. 12) . bb) Die von der Gesellschafterversammlung der B eklagten am 10. Dezember 2013 beschlossene Abberufung als Geschäftsführer wurde dem Kläger durch Übermittlung des Protokolls der Versammlung zeitgleich mit der Kündigung am 20. Dezember 2013 mitgeteilt . Vor her ist e ine wirksame Abber u- fung nicht erfolgt . (1) Die vom Kläger behauptete Mitteilung der Abberufung durch Herrn H und Herrn B am 18. Dezember 2013 wäre nicht durch Mitglieder der Gesel l- schafterversammlung vom 10. Dezember 2013 erfolgt . Die Gesellschafterve r- sammlung bestand nur aus den Geschäftsführ ern P und M. Die weiteren G e- schäftsführer H und B, welche zum Zeitpunkt der Gesellschafterve r sammlung die Alleingesellschafterin nur noch gemeinsam mit Herrn P oder Herrn M vertr e- ten konnten, wurden nicht hinzugezogen. Sie wurden weder in die Abb e rufung de s Klägers als Geschäftsführer eingebunden noch mit der Erklärung der Kü n- digung des Arbeitsverhältnisses b e traut. (2) Soweit die Revision anführt, bzgl. der behaupteten Äußerungen von Herr n H am 18. Dezember 2013 liege ei ne Anscheins - bzw. Dul dungsvol l mach t vor , ist dies unzutreffend. (a ) Eine Duldungsvollmacht ist gegeben , wenn der Vertretene es wissen t- lich geschehen lässt, dass ein anderer für ihn wie ein Vertreter auftritt, und der Geschäftspartner dieses Dulden nach Treu und Glauben dahin versteht und auch verstehen darf, dass der als Vertreter Handelnde zu den vorgenommenen Erklärungen bevollmächtigt ist . Eine Anscheinsvollmacht setzt voraus, dass der 42 43 44 45 - 16 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 17 - Vertretene das Handeln des Scheinvertreters nicht kennt, er es aber bei pflich t- gemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäft s- partner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (BAG 28. September 2016 - 7 AZR 377/14 - Rn. 25 , 26 ) . In beiden Konstellationen handelt es sich um Rechtsscheinvollmachten (MüKoBGB/ Schubert 7. Aufl. § 167 Rn. 91 ) . (b ) Es kann offenb leiben, ob diese Grundsätze der Anscheins - bzw. Du l- dungsvollmacht bei der Abberufung eines GmbH - Geschäftsführers zur Anwe n- dung kommen können. Dem Vortrag des Klägers kann schon nicht entnommen werden, dass die Mitglieder der Gesellschafterve rsammlung bzgl. der Abber u- fung des Klägers den erforderlichen Rechtsschein ge setzt haben . E s ist nicht erkennbar , dass s ie von einer Bekanntgabe ihres Beschlusses durch Herrn H wusste n und es gleichwohl duldend geschehen ließ en . Eine Zurec h nung nach den Gr undsätzen der Duldungsvollmacht scheidet deshalb aus. Aus dem Vo r- bringen des Klägers wird auch nicht ersichtlich, dass die Mitglieder der Gesel l- schaft erversammlung bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte n erkennen können , dass Herr H sich als ihr Beauftragter ge rieren würde. Es kann dahingestellt bleiben , ob Herr H in der Vergangenheit für Fragen im Zusamme n hang mit der Beschäftigung des Klägers zuständig war. Aus dem Vo r trag des Klägers ergibt sich nicht, dass Herr H ihm gegenüber vor dem 18. Dezember 2013 ohne en t- sprechende Vertretungsbefugnis aufgetreten ist. Dies gilt für die Zeit vor und nach der Änderung der Vertretungsregelung bei der w GmbH , welche am 20. August 2013 in das Handelsregister eingetragen wurde. Es b e stand für die Geschäftsführer P und M daher kein Grund, ein hiervon abweichendes Verha l- ten des Herrn H im Zusammenhang mit der Gesellschafterve r sammlung vom 10. Dezember 2013 zu erwarten. 4 . Da der Kläger auf g rund seiner Organstellung gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nicht als Arbeitnehmer im Sinne des Betriebsverfassungsgesetzes galt, bedurfte es vor der Kündigung serklärung keiner Betriebsratsanhörung nach § 102 Abs. 1 BetrVG (BAG 25. Oktober 2007 - 6 AZR 1045/06 - Rn. 13 ) . Es kann daher unentschieden bleiben, ob der Betriebsrat im Vorfeld einer K ünd i- 46 47 - 17 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 18 - gung vor Dienstantritt überhaupt beteiligt werden muss ( vgl. zum Streitstand APS/Koch 5. Aufl. BetrVG § 102 Rn. 30 mwN) . 5 . Die Kündigung der Beklagten hat das Arbeitsverhältnis unter Wahrung der dreimonatigen Höchstfrist des § 113 Satz 2 InsO mit Abl auf des 31. März 2014 beendet. a) § 113 Satz 1 InsO regelt - wie dargestellt - die Möglichkeit, die in der Insolvenz gemäß § 108 InsO zunächst fortbestehenden Arbeitsverhältnisse o h- ne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Au s- schluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung zu kündigen. § 113 Satz 2 InsO legt sodann fest, wie sich die für eine solche Kündigung maßgebliche Künd i- gungsfrist bestimmt. Nach dem Willen des Gesetzgebers handelt es sich dabei rist als Höchstfrist, die sowohl für den Insolven z- verwalter als auch für den Arbeitnehmer gilt (BT - Drs. 12/7302 S. 169) . Diese Frist geht als gesetzliche Spezialregelung allen längeren Kündigungsfristen vor (BAG 27. Februar 2014 - 6 AZR 301/12 - Rn. 10, BA GE 147, 267) . b ) Wird eine Kündigung vor Dienstantritt in der Insolvenz erklärt, beginnt die Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO mit dem Zugang der Kündigung se r- klärung ( HambKomm/Ahrendt 6. Aufl. § 113 InsO Rn. 22, 35; HWK/ Annuß 7. Aufl. § 113 InsO Rn. 5 ; Braun/Beck InsO 7. Aufl. § 113 Rn. 45; Berscheid ZInsO 1998, 115, 116 f.; MüKoInsO/Caspers 3. Aufl. § 113 Rn. 30 ; APS/Künzl 5. Aufl. InsO § 113 Rn. 11; Giesen in Jaeger InsO § 113 Rn. 48; HK - InsO / Linck 8. Aufl. § 113 Rn. 5; ErfK/Müller - Glöge 17. Aufl. § 113 InsO Rn. 7a; KPB/ Moll InsO Stand Juli 2012 § 113 Rn. 112 ; NK - ArbR/Regh InsO § 113 Rn. 23; Uhle n- bruck/Zobel 14. Aufl. § 113 InsO Rn. 8; Zwanziger Arbeitsrecht der Insolven z- ordnung 5. Aufl . § 113 Rn. 24) . Es kommt nicht darauf an, ob den vor Inso l- venzerö ffnung getroffenen Vereinbarun gen der Arbeitsvertragsp arteien zu en t- nehmen ist, dass bei einer Kündigung vor Dienstantritt die Kündigungsfrist erst ab dem vereinbarten Dienstantritt zu laufen beginnen soll ( vgl. dazu BAG 9. Februar 2006 - 6 AZR 283/05 - Rn . 36, BAGE 117, 68; APS/Linck BGB § 622 Rn. 58) . Das folgt aus § 113 Satz 1 InsO ( für dessen analoge Anwendung Ne r- 48 49 50 - 18 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 19 - lich/Römermann/Hamacher InsO Stand November 2011 § 113 Rn. 12; Andres in Andres/Leithaus InsO 3. Aufl. § 113 Rn. 6) . Eine Abweichung von der G run d- regel des Beginns der Kündigungsfrist mit dem Zugang der Kündigung bedeutet die Vereinbarung einer bestimmten Vertragsdauer . Nach § 113 Satz 1 InsO kann das Dienstverhältnis aber ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertrag s- gekündigt werden. Der Insolvenzverwalter ist daher nicht gehalten, den Lauf der Kündigungsfrist ab dem vereinbarten Zeitpunkt des Dienstantritts a b- zuwarten. Dies würde auch der gesetzlichen Zielset zung wider sprechen . § 113 InsO dient dem Ausgleich zwischen den sozialen Belange n der Arbeitnehmer des insolventen Unternehmens auf der einen und den Interessen der Inso l- venzgläubiger am Erhalt der Masse als Grundlage ihrer Befriedigung auf der anderen Seite ( vgl. BAG 19. November 2015 - 6 AZR 559/14 - Rn. 39, BAGE 153, 271) . Eine dur ch den späteren Beginn der Kündigungsfrist hervo r- gerufene Verzögerung der Kündigung eines noch nicht in Vollzug gesetzten und typischerweise nicht mehr benötigten Arbeitsverhältnisses wäre mit den Int e- ressen der Insolvenzgläubiger nicht vereinbar. Der Arbe itnehmer wird hingegen nur so gestellt , als wenn sein Arbeitsverhältnis bereits begonnen hätte. Dies ist der Normalfall einer Kündigungssituation. c ) Die Kündigung der Beklagten vom 10. Dezember 2013 hat angesichts ihres Zugang s am 20. Dezember 2013 das A rbeitsverhältnis zum 31. März 2014 beendet. Dies entspricht der Höchstfris t des § 113 Satz 2 InsO, welche der vertraglichen Kündigungsfrist von neun Monaten zum Monatsende vorgeht. d ) Im Übrigen hat d as Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, dass ein Fr istbeginn mit dem Zeitpunkt des Dienstantritts ebenfalls zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. März 2014 geführt hätte. Beginnt die Kündigungsfrist bei einer vor Dienstantritt ausgesprochenen ordentlichen Kü n- digung erst mit dem Zeitpun kt des vertraglich vereinbarten Beginns des A r- beitsverhältnisses , ist die Kündigungsf rist nach § 187 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 188 Abs. 2 BGB zu berechnen . Der Beginn des Arbeitsverhältnisses fällt mit dem Beginn des erste n vorgesehene n Arbeitstag es zusammen . D ieser ist bei der Berechnung der Kündigungsfrist nach § 187 Abs. 2 Satz 1 BGB mitzurechnen 51 52 - 19 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 - 20 - ( vgl. BAG 9. April 2014 - 10 AZR 635/13 - Rn. 11, BAGE 148, 10 ; 2. November 1978 - 2 AZR 74/77 - zu II 3 b dd der Gründe, BAGE 31, 121 ) . Bei einem ve r- einbarten Begin n des Arbeitsverhältnisses am 1. Januar 2014 bedeutet dies bei einer dreimonatigen Kündigungsfrist eine Beendigung zum 31. März 2014 ( § 188 Abs. 2 BGB) . II. Der zu 2 . gestellte allgemeine Feststellungsantrag ist unzulässig . Es fehlt an einem hinreichenden Feststellungsinteresse gemäß § 256 Abs. 1 ZPO . Ein solches besteht nicht schon deshalb, weil eine bestimmte Kündigung erklärt worden und ihretwegen ein Rechtsstreit anhängig ist. Der klagende Arbeitne h- mer muss vielmehr weitere streitige Beendigungstatbest ände oder wenigstens deren Möglichkeit in den Prozess einführen und damit dartun, dass er an dem die Klage nach § 4 KSchG erweiternden Antrag ein rechtliches Interesse hat (vgl. BAG 26. September 2013 - 2 AZR 682/12 - Rn. 32, BAGE 146, 161; ErfK/Kiel 17. A ufl. § 4 KSchG Rn. 37 - 39; Spinner in Löwisch/Spinner/ Wertheimer KSchG 10. Aufl. § 4 Rn. 104 f. ) . Der Kläger hat außer den beiden Kündigungen vom 10. Dezember 2013, welche er bereits erstinstanzlich mit Kündigungsschutzanträgen nach § 4 Satz 1 KSchG ange n- n- dende Unsicherheit über das Bestehen weiterer Beendigungstatbestände ist nicht ersichtlich. III. Der zu 3 . gestellte Feststellungsantrag ist dem Senat nicht zu r En t- scheidung angefallen. 1. Ein Antrag kann unter eine innerprozessuale Bedingung gestellt we r- den. Dies muss nicht notwendigerweise das Unterliegen oder Obsiegen mit dem Hauptantrag sein, also eine bestimmte Entscheidung des Gerichts über den mit dem Ha uptantrag verfolgten Anspruch. Es ist ebenso zulässig, über einen Antrag nur für den Fall eine Sachentscheidung zu begehren, dass das Gericht im Zusammenhang mit dem Hauptantrag eine Rechtsfrage in einer b e- stimmten Weise beurteilt (BAG 17. Dezember 2015 - 2 AZR 304/15 - Rn. 23, BAGE 154, 20) . 53 54 55 - 20 - 6 AZR 665/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217 .U.6AZR665.15.0 2. Der Kläger hat den Antrag zu 3 . unter eine zulässige innerprozessuale Bedingung gestellt, die nicht eingetreten ist. Der Antrag war eine Reaktion auf die Behauptung der Beklagten, die Kündigung der w GmbH habe zu einer B e- endigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten geführt, weil das Arbeit s- Vo r- sorglich stellte d er Kläger daraufhin den Antrag zu 3 . , obwohl er unve r ändert davon ausging, dass mit der Beklagten zum 1. Januar 2014 ein neue s Arbeit s- verhältnis begründet wo rde n sei und die Kündigung der w GmbH di e ses nicht habe beenden könne n . Eine Entscheidung über den Antrag zu 3 . sol l te deshalb nur erfolgen, wenn das G ericht entsprechend der Auffa s sung der Beklagten von einer Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ausgeht und die Kündigung der w GmbH die Beendigung des Arbeitsve r hältnisses auch im Verhältnis zur Bekla g- ten bewirken kann. Dies hat der Pr o zessb evol l mächtigte des Klägers in der Verhandlung vor dem Senat bestätigt. Folglich war über den Antrag zu 3 . nicht zu entscheiden. Wie ausgeführt, ha n delte es sich um zwei selbständige A r- beitsverhältnisse mit unterschiedlichen Arbeitgebe r n. Mangels Genehmigun g durch die Beklagte konnte die Kündigung der w GmbH das A r beitsve r hältnis mit der Beklagten nicht aufl ö sen. IV. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen R e- vision zu tragen. Fischermeier Gallner Krumbiegel M . Geyer C. Klar 56 57

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