6. Senat - Insolvenzrechtlicher Rang - Abfindung gemäß §§ 9, 10 KSchG

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 14. März 2019 Sechster Senat - 6 AZR 4/18 - ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 I. Arbeitsgericht Kaiserslautern - Kammern Pirmasens - Urteil vom 9. Juni 2016 - 6 Ca 572/15 - II. Rheinland - Pfalz Urteil vom 19. April 2017 - 4 Sa 329/16 - Entscheidungsstichwort e : Insolvenzrechtlicher Rang - Abfindung g emäß §§ 9, 10 KSchG Leits atz : Eine durch Auflösungsurteil zuerkannte Abfindung ist immer dann eine Masseverbindlichkeit iSd. § 55 Abs. 1 Satz z- verwalter das durch § 9 Abs. 1 KSchG eingeräumte Gestaltungsrecht selbst ausübt, indem er erstmals den Auflösungsantrag stellt oder diesen erstmals prozessual wirksam in den Prozess einführt. Um eine bloße I n- solvenzforderung iSd. § 38 InsO handelt es sich demgegenüber, wenn der Insolvenzverwalter lediglich den von ihm vorgefundenen, bereits rechtshängigen Antrag des Schuldners weiterverfolgt und an dem so schon von diesem gelegten Rechtsgrund festhält . ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 4/18 4 Sa 329/16 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 14. März 2019 URTEIL Schuchardt , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagter, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 13. Dezember 2018 durch die Vorsitzende Richterin am Bundesarbeitsgericht Spelge, die Richter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel und Dr. Heinkel sowie die ehrenamtlichen Richter Jostes und Werner für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 3 - 1. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Rheinland - Pfalz vom 19. April 2017 - 4 Sa 329/16 - aufgehoben. Auf die Berufung des Klägers wird das Ur teil des Arbeitsgerichts Kaiserslautern - Auswärtige Kammern Pirmasens - vom 9. Juni 2016 - 6 Ca 572/15 - unter Ziffer 3 teilweise abgeändert und wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an den Kläger eine Abfi n- dung in Höhe von 1.558,75 Euro als Neum asse verbin d- lichkeit zu zahlen. 2. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben der Kläger 25 % und der Beklagte 75 % zu tra gen. Die Kosten der Berufung sowie der Revision hat der B e- klagte zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten nach gerichtlicher Auflösung des Arbeitsverhäl t- nisses noch über den insolvenzrechtlichen Rang des im Auflösungsurteil zug e- sprochenen Abfindungsanspruchs. Mit Schreiben vom 17. Dezember 2014 kündigte die spätere S chuldn e- rin, die K GmbH & Co. KG, das Arbeitsverhältnis des Klägers, der leitender A n- gestellter war, zum 15. Januar 2015. Während des erstinstanzlichen Künd i- gungsschutzverfahrens beantragte die spätere S chul d nerin in einem an den Klägeranwalt vom Arbeitsgericht formlos übersandten Anwaltsschriftsatz vom 26. Januar 2015 hilfsweise, das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfi n- dung aufzulösen. Im Insolvenzantragsverfahren über das Vermögen der S chuldnerin erließ das Amtsgericht Zweibrücken am 29. Januar 2015 ( - 1 IN 4/15 - ) ein en Beschluss, wonach Verfügungen der späteren S chuldnerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam waren . Nach Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens am 1. April 2015 hat der Kl ä ger das zwische n- zeitlich unterbrochene Verfah ren gegen den zum Insolven z verwalter bestellten 1 2 - 3 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 4 - Beklagten aufgenommen. Mit Schriftsatz vom 8. April 2016 hat der Beklagte erklärt, an dem Auflösungsantrag festzuhalten, wobei ein A b findungsanspruch allenfalls zur Insolvenztabelle aufzunehmen sei. Der Kläge r ist d em Aufl ö- sungsantrag entgegengetreten. Das Arbeitsgericht hat , nachdem der Beklagte die Masseunzulänglichkeit angezeigt hatte, mit Urteil vom 9. Juni 2016 der Kündigungsschutzklage stattgegeben und das Arbeitsverhältnis gegen Zahlung einer Abfindung von 1.558,75 Euro e- b fi n- dungsanspruchs hat der Kläger mit seiner Berufung angegriffen. Er hat die Auffassung vertreten, bei der Abfindung handele es sich um eine Masseverbindlichkeit. Der Beklagte habe den bereits anhängigen Künd i- gungsschutzprozess weiter betrieben und an dem angekündigten Auflösung s- antrag festgehalten. In der mündlichen Verhandlung vom 9. Juni 2016 habe er diesen sodann iSd . § 137 Abs. 1 ZPO gestellt. Das sei die maßgebliche Han d- lung für die insolvenzrechtliche Einordnung des Abfindungsanspruchs. Une r- heblich sei, dass die Kündigung noch von der Insolvenzschuldnerin vor Eröf f- nung des Insolvenzverfahrens erklärt worden sei. Di e streitgegenständliche A b- findung könne auch deswegen keine Insolvenzforderung sein, weil der a n- spruchsbegründende Tatbestand vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht abgeschlossen gewesen sei. Davon sei im Falle des bei gerichtlicher Auflösung des Arbe itsverhältnisses festgesetzten Abfindungsanspruchs erst mit Erlass des konstitutiv wirkenden Auflösungsurteils auszugehen. Der Kläger hat, soweit für die Revision relevant, beantragt, die Abfindung in Höhe von 1.558,75 Euro als Masseve r- bindlichke it zu zahlen. Der Beklagte hat an seiner Ansicht festgehalten , der Abfindungsa n- spruch stelle eine Insolvenzforderung dar. Er beruhe nicht auf einer Handlung seinerseits. Vielmehr habe bereits die S chuldnerin den Rechtsgrund gelegt, indem sie die Kündigu ng erklärt habe. Zudem habe diese bereits im Schriftsatz vom 26. Januar 2015 den Auflösungsantrag gestellt. 3 4 5 - 4 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 5 - Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewi e- sen. Mit seiner vom Bundesarbeitsgericht zugelassenen Revision begehrt der Kläger weiterhin die Zahlung des Abfindungsanspruchs als Masseverbindlic h- keit. Entscheidungsgründe Die zulässige Revision ist begründet und führt zur Aufhebung des U r- teils des Landesarbeitsgerichts sowie zur teilweisen Abänderung des Urteils des Arbeitsgericht s. Der Beklagte ist verpflichtet, die vom Arbeitsgericht au f- grund der Auflösung des Arbeitsverhältnisses gem äß § 9 Abs. 1 Satz 2, § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG festgesetzte Abfindung an den Kläger zu zahlen. Bei ihr handelt es sich um eine Neum asseverbindlichkeit. I. Die Revision ist zulässig. Die vom Kläger in der mündlichen Verhan d- lung vor dem Senat bestätigte Auslegung seines Vorbringens ergibt, dass er im Rahmen seines Rechtsmittels einen gegen die Masse durchsetzbaren Za h- lungs anspruch erstreiten will ( vgl. zur Auslegung von Klageanträgen zuletzt BAG 2. August 2018 - 6 AZR 188/17 - Rn. 17 mwN) . Er macht damit im Hinblick auf die Abfindung geltend, dass es sich um eine Neumasseverbindlichkeit iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO handelt. Eine solche unterliegt keinem Vollstreckung s- verbot (vgl. § § 89, 90, 123 Abs. 3 Satz 2, § 210 InsO) , sondern ist vorweg aus der Insolvenzmasse zu befriedigen, § 53 InsO. Ob es sich bei der Abfindung materiell um eine Insolvenzforderung, Altmasse - oder Neu masseverbindlichkeit handelt, wirkt sich auf die Zulässigkeit eines dem Kläger als Gegner des Auflösungsantrags zustehenden Rechtsmi t- tels nicht aus . Ebenso wie im Falle einer im Rahmen eines Aktivprozesses g e- führten Zahlungsklage (vgl. dazu BAG 22. Februar 2018 - 6 AZR 868/16 - Rn. 10 , BAGE 162, 58 ; 23. März 2017 - 6 AZR 264/16 - Rn. 13 mwN, BAGE 158, 376) ist das Rechtsmittel, sofern sich der Arbeitnehmer auf eine vorweg zu berichtigende Masseverbindlichkeit iSd. §§ 53, 55 InsO oder eine 6 7 8 9 - 5 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 6 - Neumasseverbindli c hkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO beruft, nicht unzulässig, sondern unbegründet, wenn es sich in Wirklichkeit um eine Insolvenzforderung oder eine Altmasseverbindlichkeit handelt. II. Die Revision ist begründet. Der Beklagte hat die Abfindung i n Höhe von 1.558,75 Euro aus der Insolvenzmasse zu zahlen. 1. Die als Prozessfortsetzungsbedingung vom Senat von Amts wegen zu prüfende Zulässigkeit der Berufung (vgl. zuletzt BAG 14. März 2017 - 9 AZR 633/15 - Rn. 9) ist gegeben. Der Kläger ist durch die entgegen seines Abwe i- sungsantrags vom Arbeitsgericht getroffene Feststellung der Abfindung zur Insolvenztabelle beschwert. Mit seiner Berufung hat er sich hiergegen gewandt und darüber hinaus geltend gemacht, die vo m Arbeitsgericht aufgrund der Au f- lösung des Arbeitsverhältnisses zuerkannte Abfindung stelle eine Neumass e- verbindlichkeit dar, deren Zahlung er beanspruchen könne. 2. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts ist aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO) . Unzutreffend hat das Landesarbeitsgericht die vom Arbeitsgericht g e- troffene Feststellung der Abfindung zur Insolvenztabelle bestätigt. Dabei ist es rechtsfehlerhaft davon ausgegangen, dass es sich bei der nach § 9 Abs. 1 Satz 2, § 10 Abs. 1, § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG ausge urteilten Abfindung im vo r- liegenden Fall um eine Insolvenzforderung gemäß § 38 InsO handelt. S ie stellt vielmehr eine Neumasseverbindlichkeit iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO dar. Das kann der Senat selbst entscheiden (§ 563 Abs. 3 ZPO) . a) Insolvenzforderung en sind zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens begründete Forderungen des Gläubigers gegen den Schuldner (§ 38 InsO) . Der Zeitpunkt der Entstehung der Forderung sowie deren Fälligkeit sind für diese Einordnung unmaßgeblich. Entscheidend ist, dass ihr Rechtsgrund zum Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung bereits gelegt war bzw. der den A n- spruch begründende Tatbestand bereits vor der Insolvenzeröffnung vollständig verwirklic ht und damit abgeschlossen war (BAG 25. Januar 2 018 - 6 AZR 8/17 - Rn. 12, BAGE 1 61, 368; BGH 22. September 2011 - IX ZB 121/11 - Rn. 3; Uhlenbruck/Sinz 1 5 . Aufl. Bd. 1 § 38 InsO Rn. 26) . Wurde der anspruchs - 10 11 12 13 - 6 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 7 - begründende Tatbestand vor Insolvenzeröffnung abgeschlossen, ist eine Forderung mithin auch dann Insolvenzforderung, wenn sie s ich erst nach B e- ginn des Insolvenzverfahrens ergibt bzw. tituliert wird ( KPB /Holzer InsO Stand November 2017 § 38 Rn. 7) . Korrespondierend zu § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO sind Neumasseverbin d- lichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO solche V erbindlichkeiten, die durch Handlungen des Insolvenzverwalters nach der Anzeige der Masseunzulänglic h- keit begründet werden, ohne zu den Kosten des Insolvenzverfahrens zu geh ö- ren (BAG 22. Februar 2018 - 6 AZR 868/16 - Rn. 13 , BAGE 162, 58 ; BGH 29. April 2004 - IX ZR 141/03 - zu II 2 a der Gründe) . Der Gesetzgeber wollte mit dieser Formulierung in Abgrenzung zu § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO verdeutlichen, dass es auf die Begründung der Verbindlichkeit und nicht auf ihre mögliche r- weise später liegende Entstehung ankommt ( vgl. Amtliche B egründung zum Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung BT - Drs. 12/2443 S. 126 ) . Nur dann, wenn der Insolvenzverwalter durch seine Handlung, die auch in einem Unte r- lassen liegen kann (BAG 27. April 2006 - 6 AZR 364/05 - Rn. 17, BAGE 118, 115; vgl. Amtliche Begründung zum Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung BT - Drs. 12/2443 S. 126) , die Grundlage der Verbindlichkeit schafft, begründet er eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO bzw. - nach angezei g- ter Masseunzulänglichkeit - eine Neumasseverb indlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO ( vgl. BAG 27. April 2006 - 6 AZR 364/05 - Rn. 15, aaO ) . In der Praxis vorrangig durch für die Masse abgeschlossene Rechtsgeschäfte begründet (MünchKommInsO / Hefermehl 3. Aufl. § 55 Rn. 21 ; vgl. für § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO Giesen in Jaeger InsO V or § 113 Rn. 266 ) , die grundsätzlich das Ziel h a- ben, der Masse etwas zuzuführen (BAG 6. September 2018 - 6 AZR 367/17 - Rn. 18; 25. Januar 2018 - 6 AZR 8/17 - Rn. 19, BAGE 161, 368) . b) Nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist eine Abfi n- dung nur dann als (Neu - )Masseverbindlichkeit zu qualifizieren, wenn sie durch ein Verhalten des Insolvenzverwalters nach Verfahrenseröffnung bzw. nach Anzeig e der Masseunzulänglichkeit - etwa durch Abschluss eines gerichtlichen 14 15 - 7 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 8 - oder außergerichtlichen Vergleichs - begründet wird ( zu § § 57, 59 Abs. 1 Nr. 1 KO BAG 12. Juni 2002 - 10 AZR 180/01 - zu II 2 der Gründe, BAGE 101, 307) . In diesem Fall werden nicht nur alte, vom Schuldner begründete Verbindlichke i- ten abgewickelt (Altgeschäft, vgl. dazu : BAG 25. Januar 2018 - 6 AZR 8/17 - Rn. 19, BAGE 161, 368 ; Uhlenbruck/Sinz 15. Aufl. Bd. 1 § 55 InsO Rn. 8 ) , so n- dern es liegt ein Neugeschäft iSd. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO vor. Zwar fließt da - durch der Masse kein Vermögen zu. Der Insolvenzverwalter schafft aber eine neue, bisher nicht bestehende Rechtsgrundlage für die Abfindung. Dies führt in dem nach § 108 Abs. 1 InsO fortbestehenden Arbeitsverhältnis zu einer neuen, nich t bereits vom Schuldner begründeten Verbindlichkeit (vgl. RFJK/Fanselow/ Kreplin 2. Aufl. § 4 Rn. 154) , die mit der zugleich vereinbarten Beendigung des Arbeitsverhältnisses Planungssicherheit schafft und die Masse entlastet . In der Folge steht die Abfindu ng im Rang einer Masseverbindlichkeit (vgl. Uhlenbruck/ Sinz aaO ; aA Windel Anm. AP KO § 59 Nr. 47 zu II 2) . Das gilt insbesondere dann, wenn die Abfindung durch einen (gerichtlichen) Vergleich begründet wird. Unabhängig davon, ob mit dem Vergleich eine Schuldumschaffung (Novation) beabsichtigt war, verändert dieser das ursprüngliche Rechtsverhältnis, soweit dadurch streitige oder ungewisse Punkte geregelt werden (BAG 27. August 2014 - 4 AZR 999/12 - Rn. 31, BAGE 149, 60) . Insoweit stellt der Vergleich ke i- ne bloße Nebenabrede zum bereits bestehenden Arbeitsverhältnis dar, sondern tritt als selbständiges Rechtsverhältnis neben dieses (BGH 5. Juli 2018 - IX ZR 167/15 - Rn. 11) . c) Individ ual - oder kollektivvertragliche Abfindungsklauseln, die zwischen dem Schuldner und Arbeitnehmern bzw. zwischen dem Schuldner und dem Betriebsrat oder der Gewerkschaft vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vereinbart werden, beruhen dagegen nicht auf ei ner Handlung des Insolven z- verwalters. Abfindungsansprüche aus solchen Klauseln sind daher Insolven z- forderungen. Es handelt sich um Ansprüche, deren Grund schon vor der Eröf f- nung des Verfahrens gelegt worden ist. Auch wenn der konkrete Anspruch r e- gelmäßig e rst mit Kündigung oder Ausscheiden des Arbeitnehmers entsteht, wurde bereits vor Verfahrenseröffnung mit Abschluss der individual - oder ko l- le k tivvertraglichen Regelung eine durch den Kündigungsfall aufschiebend b e- 16 - 8 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 9 - dingte Forderung begründet. Diese steht dar um grundsätzlich im Rang einer Insolvenzforderung nach § 38 InsO. Die Erstarkung des Anwartschaftsrechts auf eine Abfindung zum Vollrecht führt selbst dann, wenn die Bedingung erst nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens bzw. Anzeige der Masseunzulänglic h- ke it eintritt und der Anspruch erst in diesem Zeitpunkt entsteht oder fällig wird, nicht zur Begründung einer (Neu - ) Masseverbindlichkeit. In diesen Fällen b e- steht der Schuldrechtsorganismus insolvenzrechtlich betrachtet bereits vor Verfahrenseröffnung, sel bst wenn sich eine Forderung daraus erst nach diesem Zeitpunkt ergibt (vgl. BAG 25. Januar 2018 - 6 AZR 8/17 - Rn. 12 , BAGE 161, 368 ; 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 35, BAGE 146, 64; 27. Septem - ber 2007 - 6 AZR 975/06 - Rn. 21, BAGE 124, 150 ; 27. April 2006 - 6 AZR 364/05 - Rn. 15, BAGE 118, 115; 31. Juli 2002 - 10 AZR 275/01 - zu II 1 b der Gründe, BAGE 102, 82 ; 25. Februar 1981 - 5 AZR 922/78 - BAGE 3 5, 98 ; vgl. auch BGH 15. September 2016 - IX ZR 250/15 - Rn. 17) . d ) Entscheidend für den insolvenzrechtlichen Rang einer durch Aufl ö- sungsurteil zuerkannten Abfindung ist nach diesen Grundsätzen, zu welchem Zeitpunkt die Grundlage für den Abfindungsanspruch geschaffen worden ist . aa) Das ist entgegen der Annahme des Klägers nicht erst im Zeitp unkt des Erlass es des Urteils, mit welchem das Arbeitsgericht den Abfindungsanspruch endgültig zuerkennt, oder dessen Rechtskraft der Fall . Zwar entsteht der Abfi n- dungsanspruch (auflösend bedingt) erst mit der Festsetzung im Urteil und wird frühestens zum Zeitpunkt des festgesetzten Endes des Arbeitsverhältnisses fällig ( BAG 9. Dezember 1987 - 4 AZR 561/87 - juris - Rn. 16, BAGE 57, 120; aA APS/Biebl 5. Aufl. KSchG § 10 Rn. 41 ) . Das Auflösungsurteil an sich ist jedoch insolvenzrechtlich betrachtet nicht der a nspruchsbegründende Tatbestand. Als Gestaltungsurteil (vgl. BAG 20. August 1980 - 5 AZR 227/79 - zu III 2 c der Gründe, BAGE 34, 128) ist es lediglich die Folge eines gestellten Auflösungsa n- trags im Falle einer sozialwidrigen Kündigung. Ihm liegt der mater iell - rechtliche Anspruch des Antragstellers auf Beendigung des Arbeitsverhältnisses unter Zahlung einer Abfindung zugrunde. Sofern dessen Voraussetzungen vorliegen, hat das Arbeitsgericht das Arbeitsverhältnis aufzulösen, ohne dass - auch a u- 17 18 - 9 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 10 - ßerhalb des Anw endungsbereichs des § 14 Abs. 2 S atz 2 KSchG - insoweit ein Ermessen besteht (vHH/L/Linck 15. Aufl. § 9 Rn. 5) . Im Interesse der Rechtss i- cherheit hat der Gesetzgeber jedoch angeordnet, dass dieser Anspruch, anders als es bei Gestaltungsrechten regelmäßig der Fall ist, nicht durch einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt werden darf (vgl. dazu BAG 21. März 2013 - 6 AZR 618/11 - Rn. 15) . Vielmehr ist der Berechtigte zur Durchsetzung seines Anspruchs auf Rechtsgestaltung auf eine Klage verwi e- sen ( vgl. BAG 15. Januar 1980 - 6 AZR 361/79 - zu II 4 der Gründe , BAGE 32, 285 ; Stein/Jonas/Roth ZPO 23. Aufl . v or § 253 Rn. 88, 103) . Korr elierend dazu sind die Arbeitsgerichte nicht berechtigt, das Arbeitsverhältnis ohne entspr e- chenden Antrag von Amts wegen aufzulösen (vgl. BAG 28. Januar 1961 - 2 AZR 482/59 - zu II 3 der Gründe; KR/Spilger 11. Aufl. § 9 KSchG Rn. 18) . Grundlage für die Au flösung des Arbeitsverhältnisses unter Begründung eines Abfindungsanspruchs ist also die Ausübung des dem Antragsteller unter den Voraussetzunge n der § 9 Abs. 1, § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG eingeräumten G e- staltungsrechts. Dem steht die Entscheidung des L andgerichts Detmold vom 12. Februar 1997 ( - 2 T 440/96 - ) nicht entgegen. Im dort zu entscheidenden Fall ging es im Rahmen eines im Vollstreckungsverfahren eingelegten Recht s- mittels lediglich um die Auslegung eines Urteilstenors. Eine inhaltliche Überpr ü- fu ng des gerichtlichen Urteils als Vollstreckungstitel erfolgte indes nicht. bb) Auch die Entstehung der Auflösungsgründe stellt kein geeignetes A b- grenzungsmerkmal dar (so aber Arnold in Thüsing/Rachor/Lembke KSchG 4. Aufl. § 10 Rn. 35) . Mit ihrem Vorliegen allein besteht aus insolvenzrechtlicher Sicht noch nicht einmal zwingend der Schuldrechtsorganismus für den Abfi n- dungsanspruch. Dazu bedarf es, wie ausgeführt, der gerichtlichen Geltendm a- chung des von § 9 Abs. 1, § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG eingeräumten Ge sta l- tungsrechts. Erst im Zusammenspiel von sozialwidriger Kündigung und Aufl ö- sungsantrag komm en eine gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses und damit ein Abfindungsanspruch überhaupt in Betracht. Auf das Entstehen der Auflösungsgründe kann es in F ällen wie dem vorliegenden ohnehin nicht a n- 19 20 - 10 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 11 - kommen, weil der Auflösungsantrag des Arbeitgebers aufgrund der Eigenschaft des Arbeitnehmers als leitender Angestellter nach § 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG keiner Begründung bedarf und daher Auflösungsgründe nicht vorl iegen (mü s- sen). cc) Entgegen einer im insolvenzrechtlichen Schrifttum weit verbreiteten A n- sicht (Gottwald/Bertram Insolvenzrechts - Handbuch 5. Aufl. § 107 Rn. 39; Braun/Bäuerle/Schneider InsO 7. Aufl. § 55 Rn. 66; Henckel in Jaeger InsO § 55 Rn. 68; KPB /Pa pe/Schaltke InsO Stand November 2010 § 55 Rn. 183; MAH Arb R /Boewer 4. Aufl. § 48 Rn. 386; MünchKommInsO/Hefermehl 3. Aufl. § 55 Rn. 189 aE; im Ergebnis ebenso Windel Anm. AP KO § 59 Nr. 47 zu II 2; in diesem Sinne wohl auch KR/Spilger 11. Aufl. § 10 KSchG Rn. 23 f.) kommt es für die Abgrenzung zwischen Insolvenzforderungen und (Neu - )Massever - bindlichkeiten auch nicht darauf an, ob die Kündigung noch vom Schuldner (dann Insolvenzforderung) oder vom Insolvenzverwalter (dann Masseverbin d- lichkeit) erklärt worden ist. Abfindungsansprüche nach §§ 9, 10 KSchG sind vielmehr immer dann Masseverbindlichkeiten, wenn erstmals der Insolvenzve r- walter den Auflösungsantrag stellt ( L /S/S/W /Spinner KSchG 11. Aufl. § 10 Rn. 25; Giesen in J aeger InsO V or § 113 Rn. 62; Däub ler/Deinert/Zwanziger/ Zwanziger/Callsen KSchR 10. Aufl. § 10 KSchG Rn. 34 mit der zusätzlichen Voraussetzung, dass der Insolvenzverwalter einen bereits anhängigen Künd i- gungsschutzprozess weiter betreibt - unter Verweis auf LG Detmold 12. Februar 1997 - 2 T 440/96 - ; in diesem Sinne für § 59 Abs. 1 Nr. 1 KO bereits BAG 12. Juni 2002 - 10 AZR 180/01 - zu II 2 b cc der Gründe , BAGE 101, 307 ) . Der Anspruch auf eine Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG wird nicht schon durch und mit der sozialwidrigen Kündigung absch ließend begründet. Insoweit unterscheidet sich dieser Anspruch von den Fällen einer individualve r- traglichen oder tariflichen Abfindungsvereinbarung, die durch den Schuldner vor Insolvenzeröffnung geschlossen wird und unter der aufschiebenden Bedingung eine r nachfolgenden Kündigungserklärung steht. Bei derartigen Vereinbarungen ist der rechtsbegründende Akt vollständig vor Eröffnung des Insolvenzverfa h- rens abgeschlossen. Die spätere Kündigung durch den Insolvenzverwalter ist 21 22 - 11 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 12 - daher keine Handlung iSd. § 55 Ab s. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO, sondern bloße Abwic k- lung einer bereits vom Schuldner begründeten Verbindlichkeit. Die Abfindung steht darum im Rang einer Insolvenzforderung. Für die nach §§ 9, 10 KSchG in einem Auflösungsurteil festgesetzte Abfindung ist die Kündi gung allein jedoch nicht abschließend rechtsbegründend. Bei dem Anspruch auf Aufhebung des Arbeitsverhältnisses handelt es sich vielmehr, wie ausgeführt (Rn. 18 ) , um ein Gestaltungsrecht, das zu seiner Durchsetzung des Stellens eines Auflösung s- antrags beda rf. Wird dieses Gestaltungsrecht noch vom späteren Schuldner dadurch ausgeübt, dass er vor Insolvenzeröffnung die erforderliche Gesta l- tungsklage erhebt, handelt es sich bei der nach Verfahrenseröffnung im Aufl ö- sungsurteil festgesetzten Abfindung um eine In solvenzforderung. Verfolgt der Insolvenzverwalter nach Aufnahme des Kündigungsschutzprozesses lediglich den von ihm vorgefundenen Antrag weiter und hält damit an dem bereits vom Schuldner gelegten Rechtsgrund fest . Hält der Inso l- venzverwalter den Auflösungsantrag nicht aufrecht , stellt sich das Problem der insolvenzrechtlichen Einordnung eines Abfindungsanspruchs nicht . Übt dag e- gen der Insolvenzverwalter selbst das Gestaltungsrecht aus, indem er erstmals den Auflösungsantrag stellt oder diesen erstmals prozessual wirksam in den Prozess einführt, begründet er durch dieses Neugeschäft eine Masseverbin d- lichkeit iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 1 InsO. e) Danach handelt es sich vorliegend um eine Neumasseverbindlichkeit iSd. § 209 Abs . 1 Nr. 2 InsO . Den Auflösungsantrag als rechtsbegründende Handlung, auf dessen Grundlage das Arbeitsgericht das Arbeitsverhältnis au f- gelöst hat, hat aufgrund der prozessualen Besonderheiten des vorliegenden Falls erstmals der Beklagte in der mündlichen Ve rhandlung vor dem Arbeitsg e- richt am 9. Juni 2016 wirksam in den Prozess eingeführt . Erst durch die in di e- sem Termin erfolgte Antragstellung ist die Gestaltungsklage rechtshängig und damit das dem Arbeitgeber von § 9 Abs. 1 , §§ 10, 14 Abs. 2 Satz 2 KSchG ei n- geräumte Gestaltungsrecht prozessual wirksam ausgeübt worden. aa) Das folgt allerdings entgegen der Annahme der Revision nicht bereits aus dem Umstand, dass aufgrund d es Beschlusses des Amtsgerichts 23 24 - 12 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 13 - Zweibrücken vom 29. Januar 2015 ( - 1 IN 4/15 - ) Verfüg ungen der Insolven z- schuldnerin nur mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam waren . Verfügungen iSd. § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt . 2 InsO sind nur Recht s- handlungen, die unmittelbar auf das Vermögen des Schuldners einwirken (BGH 25. Oktober 2007 - IX ZR 217/06 - Rn. 19, BGHZ 174, 84; vgl. auch BGH 18. Juli 2002 - IX ZR 195/01 - zu III 2 c bb der Gründe, BGHZ 151, 353) . An einer solchen Unmittelbarkeit fehlt es im Falle des Auflösungsantrags. bb) Zwar hat die Sc huldnerin bereits mit Schriftsatz vom 26. Januar 2015 die gerichtliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses begehrt. Mangels Zustellung dieses Schriftsatzes an den Kläger ist die damit nur anhängige Gestaltungskl a- ge aber ni cht rechtshängig geworden. Auch ein e Heilung nach § 189 ZPO kommt nicht in Betracht. (1) Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Senat nicht gehindert, die fehlende Rechtshängigkeit des im Schriftsatz vom 26. Januar 2015 entha l- tenen Auflösungsantrags zu berücksichtigen. Im Revisionsv erfahren sind die Prozessvoraussetzungen und die Prozessfortsetzungsbedingungen von Amts wegen zu prüfen, die - wie die Rechtshängigkeit - echte Sachurteilsvorausse t- zungen (Voraussetzungen für eine Sachentscheidung über die in Anspruch genommene Rechtsfo lge) bilden. Das gilt zumindest dann, wenn diese Sachu r- teilsvoraussetzungen im öffentlichen Interesse liegen ( vgl. BGH 21. Juni 1976 - III ZR 22/75 - zu II 2 der Gründe) . Das bedeutet nicht nur, dass eine Rüge des Revisionsklägers entbehrlich ist. Vielmehr heißt das auch, dass das Revision s- gericht insoweit an den vom Berufungsgericht festgestellten Sachverhalt nicht gebunden ist. Das Revisionsgericht muss daher die Prozessvoraussetzung (Prozessfortsetzungsbedingung) in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht prüfen; es ist befugt, selbst Beweise zu erheben und zu würdigen, also die zur En t- scheidung erforderlichen Tatsachen für den entscheidungserheblichen Zei t- punkt festzustellen (vgl. BGH 21. Juni 1976 - III ZR 22/75 - zu II 3 der Gründe mwN; für die Rechtshängigkeit RG 17. Mai 1939 - II 200/38 - RGZ 160, 338 , 348; für die Zulässigkeit der Berufung zuletzt BAG 14. März 2017 - 9 AZR 633/15 - Rn. 9) . 25 26 - 13 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 - 14 - (2) Der Schriftsatz vom 26. Januar 2015 ist dem Kläger bzw. dessen dam a- liger P rozessbevollmächtigter nicht zugestellt worden. In der Gerichtsakte findet sich kein den Vorgaben der §§ 166 ff. ZPO genügender Zustellvermerk. Vie l- mehr weist das Original des Schriftsatzes vom 26. Januar 2015 nur einen A b- vermerk vom 4. Februar 2015 auf, w onach die Abschrift formlos an die Pr o- zessbevollmächtigte des Klägers übersandt worden ist. Darauf hat der Senat mit Schreiben vom 4. Dezember 2018 hingewiesen. Der Beklagte hat nicht ge l- tend gemacht, dass entgegen der Aktenlage eine förmliche Zustellung e rfolgt sei. (3) Im vorliegenden Fall scheidet auch eine Heilung nach § 189 ZPO aus. Eine solche setzt voraus, dass das Gericht mit Zustellwillen gehandelt hat (vgl. BAG 28. Februar 2008 - 3 AZB 56/07 - Rn. 9 mwN; Zöller/Schultzky ZPO 32. Aufl. § 189 Rn. 2 ) . Ausweislich des in der Gerichtsakte befindlichen Abve r- merks vom 4. Februar 2015 hat das Arbeitsgericht nur die formlose Überse n- dung des Schriftsatzes vom 26. Januar 2015 an den Kläger verfügt . Aus diesem Grund kommt es entgegen der Ansicht des Beklagten nicht darauf an, dass und wann dieser Schriftsatz dem Kläger tatsächlich zugegangen ist ( vgl. BGH 17. Mai 2001 - IX ZR 256/99 - Rn. 21 ff.) . cc) Ungeachtet der Frage, ob der Beklagte in seinem Schriftsatz vom 8. April 2016 vor dem Hintergrund der Formulierung, er halte an dem Aufl ö- sungsantrag fest, einen solchen eigenständig überhaupt stellen wollte, war zu diesem Zeitpunkt aus den in Rn. 25 ff. ausgeführten Gründen noch keine Rechtshängigkeit eingetreten. Das Arbeitsgericht hat auch hier ausweisli ch des Abvermerks vom 21. April 2016 lediglich eine formlose Übersendung vera n- lasst. dd) Der Auflösungsantrag ist nach alledem erst durch die Antragstellung des Beklagten im Kammertermin des Arbeitsgerichts vom 9. Juni 2016 recht s- hängig geworden (§ 261 Ab s. 2 Alt. 1 ZPO) . Erst in dieser Verhandlung ist der mit der Gestaltungsklage verfolgte, während des laufenden Prozesses erhob e- ne Anspruch auf Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer A b- findung durch Verles en aus dem vorbereitenden Sch riftsat z des Schuldners 27 28 29 30 - 14 - 6 AZR 4/18 ECLI:DE:BAG:2019:140319.U.6AZR4.18.0 vom 26. (§ 297 Abs. 1 Satz 1 ZPO ; BGH 17. Mai 2001 - IX ZR 256/99 - Rn. 21 ff.; Zöller/Greger ZPO 32. Aufl. § 261 Rn. 6 ) . Zu diesem Zeitpunkt war das Insolvenzverfahren bereits eröffnet. Auch hatte der Beklagte nach den von keiner Seite angegriffenen und damit den Senat bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts (§ 559 ZPO) zuvor die Masseunzulänglichkeit gemäß § 208 InsO angezeigt. Der Abfi n- dungsanspruch stellt aus diesem Grund eine Neumasseverb indlichkeit dar. III. Die Kosten ents cheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Spelge Krumbiegel Heinkel M. Jostes M. Werner 31

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