6. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 10.11.2011, 6 AZR 357/10.

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 583/10 12 Sa 206/10 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 10. November 2011 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen 1. Beklagter zu 1., Berufungskläger zu 1. und Revisionskläger zu 1., 2. Beklagte zu 2., Berufungsklägerin zu 2. und Revisionsklägerin zu 2., 3. Beklagte zu 3. und Revisionsklägerin zu 3., gegen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, - 2 - 6 AZR 583/10 - 3 - hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Brühler, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Spelge sowie die ehrenamt-lichen Richter Lauth und Jostes für Recht erkannt: 1. Auf die Revision des Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. und zu 3. wird das Urteil des Landesarbeitsge-richts Düsseldorf vom 28. April 2010 - 12 Sa 206/10 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung des Beklagten zu 1. und der Beklag-ten zu 2. sowie den Antrag der Beklagten zu 3. wird das Urteil des Arbeitsgerichts Solingen vom 10. November 2009 - 2 Ca 297/09 lev - abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, ob der zwischen dem Kläger und der Schuldnerin am 28. September 2007 zustande gekommene Aufhebungsvertrag trotz eines vom Kläger erklärten Rücktritts von diesem Vertrag das Arbeitsver-hältnis zum 31. Dezember 2008 beendet hat. Der Beklagte zu 1. ist Insolvenzverwalter in dem mit Beschluss des Amtsgerichts Köln am 1. März 2009 (- 74 IN 338/08 -) über das Vermögen der während des Insolvenzverfahrens in S GmbH umbenannten T GmbH (Schuld-nerin) eröffneten Insolvenzverfahren. Dem Eröffnungsbeschluss liegt ein am 1 2 - 3 - 6 AZR 583/10 - 4 - 5. Dezember 2008 beim Amtsgericht Köln eingegangener Eigenantrag der Schuldnerin zugrunde. Das Amtsgericht Köln hatte den Beklagten zu 1. bereits mit Beschluss vom 8. Dezember 2008 in dem Insolvenzeröffnungsverfahren zum vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt und angeordnet, dass Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Vermögens nur noch mit Zustimmung des Beklagten zu 1. wirksam sind. Die Schuldnerin stellte Reibbeläge, Bremsbänder, Kupplungsscheiben und ähnliche Erzeugnisse her und vertrieb sie. Der 1951 geborene Kläger war bei ihr und ihrer Rechtsvorgängerin seit dem 24. Juli 1973 aufgrund eines schriftlichen Arbeitsvertrags vom 5. Februar/16. Juli 1973 beschäftigt. Am 28. September 2007 schlossen die Schuldnerin und der Kläger einen schriftli-chen Aufhebungsvertrag. In diesem heißt es: „§ 1 Beendigung des Arbeitsverhältnisses Die Parteien sind sich darüber einig, dass das Arbeitsver-hältnis auf Veranlassung des Arbeitgebers und unter Einhaltung der geltenden Kündigungsfristen mit Ablauf des 31. Dezember 2008 seine Beendigung findet. … § 5 Abfindung Wegen Verlustes des Arbeitsplatzes erhält der Arbeitneh-mer eine soziale Abfindung in Höhe von 100.400,00 (Einhunderttausendvierhundert) Euro brutto. ... Der Abfindungsanspruch entsteht zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses gemäß § 1 und ist mit der letzten Gehaltszahlung zur Zahlung fällig. ...“ Der Aufhebungsvertrag vom 28. September 2007 wurde im Rahmen eines Personalabbaus der Schuldnerin geschlossen. Ein am 31. August 2007 vereinbarter Sozialplan sah das freiwillige Ausscheiden von bis zu 50 Arbeit-nehmern durch Abschluss von Aufhebungsverträgen zu den Bedingungen einer 3 4 - 4 - 6 AZR 583/10 - 5 - Betriebsvereinbarung vom 2. April 2002 vor. Außer dem Kläger schlossen noch neun andere Arbeitnehmer zu diesen Konditionen Aufhebungsverträge ab. In seinem Schreiben vom 16. Dezember 2008 erinnerte der Kläger die Schuldnerin an die pünktliche Abrechnung der vereinbarten Abfindung. Die Schuldnerin zahlte die Abfindung mangels Zustimmung des Beklagten zu 1. nicht. Dieser erklärte dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 8. Januar 2009 in einem Telefongespräch, er werde der Zahlung der Abfindung nicht zustimmen. Mit einem weiteren Schreiben vom 14. Januar 2009 verlangte der Kläger von der Schuldnerin nochmals ohne Erfolg die Zahlung der Abfindungs-summe innerhalb von zehn Tagen und kündigte an, dass er ansonsten vom Aufhebungsvertrag vom 28. September 2007 zurücktreten werde. In seinem Schreiben an die Schuldnerin vom 26. Januar 2009 erklärte der Kläger seinen Rücktritt von dem am 28. September 2007 geschlossenen Aufhebungsvertrag und verlangte von der Schuldnerin, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen und ihn umgehend weiterzubeschäftigen. Dem kam die Schuldnerin nicht nach. Mit seiner am 16. Februar 2009 beim Arbeitsgericht Solingen einge-gangenen Klage vom selben Tag hat der Kläger die Feststellung beantragt, dass das Arbeitsverhältnis durch die Aufhebungsvereinbarung vom 28. September 2007 nicht zum 31. Dezember 2008 beendet worden ist, son-dern über diesen Tag hinaus ungekündigt fortbesteht. Mit einem Schreiben vom 18. März 2009 meldete der Kläger die im Aufhebungsvertrag vom 28. September 2007 vereinbarte Abfindung beim Beklagten zu 1. „höchst vorsorglich und zur Wahrung der insoweit geltenden Frist“ an. Der Abfindungs-anspruch des Klägers wurde als Insolvenzforderung festgestellt. Am 22. April 2009 ging der Betrieb der Schuldnerin durch Rechtsgeschäft auf die Beklagte zu 2. und am 1. Januar 2010 auf die Beklagte zu 3. über. Der Kläger hat gemeint, durch den von ihm im Schreiben an die Schuldnerin vom 26. Januar 2009 erklärten Rücktritt vom Aufhebungsvertrag vom 28. September 2007 seien die Wirkungen dieses gegenseitigen Vertrags beseitigt worden. Die in § 323 Abs. 1 BGB geregelten Rücktrittsvoraussetzun-gen seien erfüllt. Die Schuldnerin habe ihm den als Gegenleistung für seine 5 6 7 - 5 - 6 AZR 583/10 - 6 - Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses zugesagten Abfindungs-betrag weder fristgerecht mit der Gehaltszahlung für Dezember 2008 noch innerhalb der ihr im Schreiben vom 14. Januar 2009 gesetzten Frist von zehn Tagen gezahlt. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht beantragt, 1. festzustellen, dass das zwischen ihm und der Schuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis durch die Aufhebungsvereinbarung vom 28. September 2007 nicht zum 31. Dezember 2008 beendet worden ist; 2. festzustellen, dass das zwischen ihm und der Schuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis mit Wir-kung zum 22. April 2009 auf die Beklagte zu 2. übergegangen ist und mit dieser ungekündigt fortbe-steht; 3. die Beklagte zu 2. zu verurteilen, ihn bis zum rechts-kräftigen Abschluss des hiesigen Feststellungsver-fahrens zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags vom 24. Juli 1993 weiterzubeschäftigen. Der Beklagte zu 1. hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffas-sung vertreten, das Rücktrittsrecht der §§ 323 ff. BGB sei auf arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge nicht anwendbar. Das insolvenzrechtliche Leistungsstö-rungsrecht sei gegenüber dem Leistungsstörungsrecht des Bürgerlichen Ge-setzbuchs eigenständig. Bei dem Abfindungsanspruch des Klägers aus dem Aufhebungsvertrag vom 28. September 2007 handele es sich um eine Insol-venzforderung. Wäre der Anspruch des Klägers auf Abfindung erfüllt worden, hätte die Zahlung der Abfindungssumme eine anfechtbare Rechtshandlung im Sinne von § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO dargestellt, so dass der Kläger den Abfindungsbetrag gemäß § 143 Abs. 1 Satz 1 InsO zur Insolvenzmasse hätte zurückgewähren müssen. Ein Rücktrittsrecht des Klägers habe auch deshalb nicht bestanden, weil die Schuldnerin mit der Zahlung der Abfindung nicht in Verzug geraten sei. Aufgrund der Anordnung im Beschluss des Amtsgerichts Köln vom 8. Dezember 2008, dass Verfügungen der Schuldnerin über Gegen-stände ihres Vermögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenz-verwalters wirksam seien, sei die Schuldnerin rechtlich nicht in der Lage gewe-sen, die Abfindung zu zahlen. Hinzu komme, dass die vom Kläger der Schuld- 8 9 - 6 - 6 AZR 583/10 - 7 - nerin zur Zahlung der Abfindung gesetzte Frist zu kurz gewesen sei. Im Übrigen hätten die Schuldnerin und der Kläger ein Rücktrittsrecht des Klägers konklu-dent abbedungen. Rechtsfolge eines Rücktritts sei auch nicht die Unwirksam-keit des Aufhebungsvertrags vom 28. September 2007. Bei einem wirksamen Rücktritt des Klägers vom Aufhebungsvertrag hätte dieser nur einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsvertrags, der ihn so stelle, wie er bei einem Fortbe-stand des ursprünglichen Arbeitsvertrags gestanden hätte. Die Beklagte zu 2. hat zu ihrem Klageabweisungsantrag die Ansicht vertreten, das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Schuldnerin habe mit Ablauf des 31. Dezember 2008 geendet, so dass sie am 22. April 2009 nicht in die Rechte und Pflichten aus diesem Arbeitsverhältnis eingetreten sei. Der Aufhebungsvertrag vom 28. September 2007 sei kein gegenseitiger Vertrag. Ein Rücktritt des Klägers von diesem Vertrag gemäß § 323 Abs. 1 Satz 1 BGB sei deshalb nicht möglich. Im Übrigen werde diese Vorschrift durch die gebote-ne entsprechende Anwendung der §§ 103 ff. InsO verdrängt. Die im Insolvenz-eröffnungsverfahren angeordneten Maßnahmen hätten sich auf den umfassen-den Schutz der Insolvenzmasse vor Manipulationen und Veränderungen bezo-gen. Das Arbeitsgericht hat der in der ersten Instanz nur gegen den Beklag-ten zu 1. und gegen die Beklagte zu 2. gerichteten Klage stattgegeben. Im Berufungsverfahren hat der Kläger seine Klage erweitert und hat beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis zum 1. Januar 2010 von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 3. übergegangen ist. Die Beklagte zu 3. hat im Beru-fungsverfahren beantragt, die gegen sie gerichtete Klage abzuweisen. Für den Fall des Unterliegens mit dem Klageantrag zu 1. hat der Kläger im Berufungs-verfahren den Antrag gestellt, den Beklagten zu 1. zu verurteilen, den Kläger mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unter Anerkennung der bisherigen Betriebszu-gehörigkeit wieder einzustellen. In der Berufungsverhandlung am 28. April 2010 schlossen der Kläger und die Beklagten zu 2. und zu 3. in Bezug auf die Wei-terbeschäftigungsklage einen Teilvergleich. In diesem verpflichtete sich die Beklagte zu 3., den Kläger bis zum rechtskräftigen Abschluss des Feststel- 10 11 - 7 - 6 AZR 583/10 - 8 - lungsverfahrens zu den Bedingungen des Arbeitsvertrags vom 24. Juli 1973 weiterzubeschäftigen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufungen des Be-klagten zu 1. und der Beklagten zu 2. zurückgewiesen und festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zum 1. Januar 2010 von der Beklagten zu 2. auf die Beklagte zu 3. übergegangen ist. Mit der vom Senat auf die Nichtzulas-sungsbeschwerde des Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. und zu 3. zugelassenen Revision verfolgen diese ihren Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision des Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. und zu 3. zurückzuweisen. Entscheidungsgründe Die Revision des Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. und zu 3. hat Erfolg. Die Klage ist unbegründet. Die Vorinstanzen haben ihr deshalb zu Unrecht stattgegeben. I. Die Klage ist zulässig. Soweit der Kläger die Feststellung begehrt, dass das zwischen ihm und der Schuldnerin bestehende Arbeitsverhältnis durch die Aufhebungsvereinbarung vom 28. September 2007 nicht zum 31. Dezember 2008 beendet worden ist, bedarf der Klageantrag allerdings der Auslegung. Dieser Feststellungsantrag ist dem Kündigungsschutzantrag nach § 4 Satz 1 KSchG nachgebildet und hat einen punktuellen Streitgegenstand. Eine solche Antragstellung ist jedoch nur bei einer Kündigungsschutzklage im Anwen-dungsbereich des § 4 bzw. § 13 Abs. 1 KSchG zulässig. Der Antrag ist aber dahin auszulegen, dass nach § 256 ZPO die zulässige Feststellung begehrt wird, das Arbeitsverhältnis habe über den 31. Dezember 2008 hinaus fortbe-standen (vgl. zu einer solchen Auslegung BAG 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 15, BAGE 125, 70; 21. Juni 2000 - 4 AZR 379/99 - zu I der Gründe, BAGE 95, 124). II. Die gegen den Beklagten zu 1. gerichtete Klage ist nicht begründet. Das Arbeitsverhältnis zwischen der Schuldnerin und dem Kläger ist durch den 12 13 14 - 8 - 6 AZR 583/10 - 9 - schriftlichen Aufhebungsvertrag vom 28. September 2007 mit Ablauf des 31. Dezember 2008 beendet worden. 1. Der Kläger musste allerdings das Fortbestehen des Arbeitsverhältnis-ses über den 31. Dezember 2008 hinaus nicht gemäß § 17 Satz 1 TzBfG innerhalb von drei Wochen nach dem am 28. September 2007 mit der Schuld-nerin vereinbarten Ende des Arbeitsverhältnisses geltend machen. Am 28. September 2007 haben die Parteien trotz des späten Beendigungszeitpunk-tes keine nachträgliche Befristungsvereinbarung getroffen, sondern einen wirksamen Aufhebungsvertrag mit Auslauffrist geschlossen. a) Die über einjährige Dauer der Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses ist für die rechtliche Einordnung der Vereinbarung vom 28. September 2007 nicht allein maßgebend. Erforderlich ist vielmehr eine Gesamtwürdigung des Verein-barten. Die ausdrücklich als Aufhebungsvertrag bezeichnete Vereinbarung enthält die für einen solchen Vertrag typischen Regelungen. Sie sieht nicht nur die Zahlung einer Abfindung iHv. 100.400,00 Euro für den Verlust des Arbeits-platzes vor, sondern auch die Möglichkeit der Freistellung des Klägers von der Verpflichtung zur Arbeitsleistung. Darüber hinaus regelt sie Rückgabepflichten des Klägers sowie seinen Anspruch auf ein wohlwollendes Zeugnis und enthält ferner eine Ausgleichsklausel. Aus diesen Umständen folgt, dass der Vertrag vom 28. September 2007 nicht die befristete Fortsetzung des Arbeitsverhältnis-ses bezweckt hat, sondern auf die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerich-tet war (vgl. BAG 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 34, BAGE 125, 70). Für dieses Auslegungsergebnis spricht auch, dass der Sozialplan vom 31. August 2007 das freiwillige Ausscheiden von bis zu 50 Arbeitnehmern durch den Abschluss von Aufhebungsverträgen zu den Bedingungen der Betriebsver-einbarung vom 2. April 2002 vorsah. b) Der Umstand, dass der Kläger bereits am 28. September 2007 der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Dezember 2008 zugestimmt hat und die Schuldnerin nach § 5 des Aufhebungsvertrags die Abfindung erst mit der Vergütung des Klägers für Dezember 2008 zu zahlen hatte, berührt die Rechtswirksamkeit der Aufhebungsvereinbarung nicht. Die 15 16 17 - 9 - 6 AZR 583/10 - 10 - Regelung in § 5 des Aufhebungsvertrags, wonach der Abfindungsanspruch erst über ein Jahr nach dem Abschluss des Aufhebungsvertrags vom 28. September 2007 entsteht und mit der Vergütung des Klägers für Dezember 2008 fällig ist, führte zwar dazu, dass der Kläger die Annahme des Aufhe-bungsangebots der Schuldnerin als Vorleistung zu erbringen hatte. Dies ver-stieß jedoch weder gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB noch gegen die guten Sitten (§ 138 Abs. 1 BGB) noch benachteiligte die Vor-leistungspflicht den Kläger unangemessen im Sinne von § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Vereinbarung einer Vorleistung des Arbeitnehmers bei Abschluss eines außergerichtlichen Aufhebungsvertrags durch die Festlegung von Entste-hen und Fälligkeit der Abfindung auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses weicht nicht für den Arbeitnehmer nachteilig vom Leitbild eines Aufhebungsvertrags, durch den der Arbeitnehmer gegen Zahlung einer Abfindung aus dem Arbeitsverhältnis ausscheidet, ab (vgl. Roth Anm. EWiR 2010, 449, 450). Bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses stand der Kläger wirtschaftlich so, wie er ohne den Abschluss des Aufhebungsvertrags gestan-den hätte. Dieser wirtschaftlichen Situation hätte es nicht entsprochen, wenn die Schuldnerin durch die Zahlung der Abfindung vor der Beendigung des Arbeitsverhältnisses in Vorleistung getreten wäre. Nach ganz überwiegender Ansicht in der Rechtsprechung und im Schrifttum kann eine vertraglich verein-barte Abfindung auf den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig gestellt werden (vgl. Bauer Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge 8. Aufl. IV Rn. 341 und für den Prozessvergleich BAG 15. Juli 2004 - 2 AZR 630/03 - zu B II 2 g der Gründe mwN, BAGE 111, 240). Hinzu kommt, dass nach der Regelung in § 5 des Aufhebungsvertrags kein Anspruch des Klägers auf die Abfindung entstanden wäre, wenn das Arbeitsverhältnis aus einem anderen als dem in § 1 des Aufhebungsvertrags genannten Grund vor dem oder am 31. Dezember 2008 geendet hätte. Ein Aufhebungsvertrag steht regelmäßig unter der aufschiebenden Bedingung, dass das Arbeitsverhältnis bis zu dem vereinbarten Auflösungszeitpunkt fortgesetzt wird (BAG 5. April 2001 - 2 AZR 217/00 - zu II 3 b der Gründe, AP BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 34 = EzA BGB § 626 Verdacht strafbarer Handlung Nr. 10; 29. Januar 1997 - 10 - 6 AZR 583/10 - 11 - - 2 AZR 292/96 - BAGE 85, 114). Löst später zB eine außerordentliche Kündi-gung das Arbeitsverhältnis vor dem im Aufhebungsvertrag vorgesehenen Zeitpunkt auf, wird der Aufhebungsvertrag einschließlich einer darin vereinbar-ten Abfindungszahlung gegenstandslos (DFL/Fischermeier 4. Aufl. § 626 BGB Rn. 32). 2. Dem Kläger ist einzuräumen, dass ein Arbeitnehmer entgegen der Auffassung des Beklagten zu 1. und der Beklagten zu 2. und zu 3. grundsätz-lich von einer Aufhebungsvereinbarung gemäß § 323 Abs. 1 BGB wegen Nichtleistung zurücktreten kann, wenn sein Arbeitgeber die im Aufhebungsver-trag für den Verlust des Arbeitsplatzes zugesagte Abfindung nicht zahlt (ErfK/Müller-Glöge 12. Aufl. § 620 BGB Rn. 15; Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 122 Rn. 37; HWK/Kliemt 4. Aufl. Anh. § 9 KSchG Rn. 30; Münch-KommBGB/Hesse 5. Aufl. Vor § 620 BGB Rn. 33; Moll/Bengelsdorf MAH Arbeitsrecht § 46 Rn. 348; Preis/Rolfs Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II A 100 Rn. 33; Besgen/Velten NZA-RR 2010, 561, 562; Lingemann/Groneberg NJW 2010, 3496, 3497; Bauer NZA 2002, 169, 170 f.; vgl. zum Rücktrittsrecht des Arbeitnehmers nach § 326 BGB aF auch LAG Köln 5. Januar 1996 - 4 Sa 909/94 - BB 1996, 907 und Bauer/Haußmann BB 1996, 901; aA v. Puttkamer Anm. BB 1996, 1440, der einen Aufhebungsvertrag mit Abfindung als Vergleich im Sinne von § 779 BGB einordnet). Der außergerichtliche Aufhebungsvertrag, mit dem das Arbeitsverhältnis gegen die Zahlung einer Abfindung beendet wird, ist ein gegenseitiger Vertrag im Sinne von § 323 BGB. Die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht grundsätzlich im Gegenseitigkeitsverhältnis zu der Verpflichtung des Arbeitgebers zur Zahlung der zugesagten Abfindung. Diese ist bei einem außergerichtlichen, auf Initiative des Arbeitgebers zustande gekommenen Aufhebungsvertrag die Gegenleistung des Arbeitgebers für die Zustimmung des Arbeitnehmers zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses (st. Rspr. seit BAG 25. Juni 1987 - 2 AZR 504/86 - zu II 4 der Gründe, EzA KSchG 1969 § 9 nF Nr. 23; vgl. auch 26. August 1997 - 9 AZR 227/96 - zu 3 der Gründe, AP BGB § 620 Aufhebungsvertrag Nr. 8 = EzA BGB § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 29; 26. September 2001 - 4 AZR 497/00 - zu I 2 b der Gründe, EzA TVG § 4 Einzelhandel Nr. 51; aA v. Puttkamer Anm. BB 1996, 18 - 11 - 6 AZR 583/10 - 12 - 1440). Die von den Beklagten zu 2. und zu 3. angeführte Auffassung des Bundesarbeitsgerichts, wie sie im Urteil vom 16. Oktober 1969 (- 2 AZR 373/68 - AP ZPO § 794 Nr. 20 = EzA KSchG § 1 Nr. 15) Niederschlag gefunden hatte, wonach die Gegenseitigkeit zweifelhaft sei, ist mit der Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 25. Juni 1987 (- 2 AZR 504/86 - aaO) ausdrücklich aufgegeben worden. 3. Allerdings ist § 323 BGB dispositiv, so dass die Regelungen dieser Vorschrift grundsätzlich durch Individualvereinbarungen in jeder Hinsicht abge-ändert oder abbedungen werden können (MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. § 323 Rn. 266; Bamberger/Roth/Grohe BGB 2. Aufl. Bd. 1 § 323 Rn. 3). Soweit der Beklagte zu 1. und die Beklagten zu 2. und zu 3. der Ansicht sind, die Schuldnerin und der Kläger hätten beim Abschluss des Aufhebungsvertrags am 28. September 2007 das Rücktrittsrecht des Klägers für den Fall der Nichtzah-lung der von der Schuldnerin zugesagten Abfindung konkludent ausgeschlos-sen, ist ihnen zuzugeben, dass im Schrifttum die Auffassung vertreten wird, dass die Vertragsparteien bei Abschluss eines Aufhebungsvertrags mit einer Abfindungsvereinbarung das gesetzliche Rücktrittsrecht des Arbeitnehmers in aller Regel konkludent abbedingen (Preis/Rolfs Der Arbeitsvertrag 4. Aufl. II A 100 Rn. 34; für den Fall einer Beendigungs- und Abfindungsvereinbarung in einem gerichtlichen Vergleich LAG Köln 5. Januar 1996 - 4 Sa 909/94 - BB 1996, 907; aA auch für den Fall eines Aufhebungsvertrags in der Form eines Prozessvergleichs Bauer/Haußmann BB 1996, 901 und Bauer NZA 2002, 169, 171). Ob dies ohne weiteres angenommen werden kann oder ob dafür beson-dere Anhaltspunkte im Aufhebungsvertrag vorliegen müssen (so Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 122 Rn. 37), bedarf hier keiner Entscheidung. Zugunsten des Klägers kann davon ausgegangen werden, dass sein gesetzliches Rück-trittsrecht beim Abschluss des Aufhebungsvertrags mit der Schuldnerin am 28. September 2007 nicht konkludent abbedungen wurde. 4. Zugunsten des Klägers kann auch angenommen werden, dass seinem Rücktrittsrecht nicht entgegensteht, dass er mit einem Schreiben vom 18. März 2009 die im Aufhebungsvertrag vom 28. September 2007 vereinbarte Abfin- 19 20 - 12 - 6 AZR 583/10 - 13 - dung beim Beklagten zu 1. angemeldet hat und sein Abfindungsanspruch als Insolvenzforderung festgestellt worden ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (20. Januar 2006 - V ZR 124/05 - zu II 2 b aa der Gründe, NJW 2006, 1198) kann die Vorschrift des § 281 Abs. 4 BGB nicht „reziprok“ angewendet werden, wenn der Gläubiger weiter Erfüllung begehrt. Vielmehr ist aus § 281 Abs. 4 BGB der Umkehrschluss zu ziehen, dass nur der Anspruch auf Erfüllung durch die Entscheidung des Gläubigers für einen der sekundären Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung nach § 281 Abs. 1 BGB oder auf Rückabwicklung des Vertrags ausgeschlossen wird. Die Frage, ob ein einmal begründetes Rücktrittsrecht nach § 323 Abs. 1 BGB auch dann nicht untergeht, wenn der Gläubiger nicht nur weiterhin Erfüllung verlangt, sondern sein Anspruch nach der Rücktrittserklärung als Insolvenzforderung festgestellt wird, was jedenfalls den ersten Akt der insolvenzspezifischen Erfüllung von Forderungen darstellt, muss hier nicht beantwortet werden. Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass die Anmeldung und Anerkennung seiner Abfindungsforderung zur Insolvenztabelle einem Rücktritt gemäß § 323 Abs. 1 BGB nicht entgegenstehen. 5. Die Voraussetzungen des Rücktrittsrechts aus § 323 Abs. 1 BGB lagen am 26. Januar 2009 nicht vor. Deshalb bedarf auch die Frage keiner Entschei-dung, ob gemäß der Auffassung des Landesarbeitsgerichts und eines Teils des Schrifttums (Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 122 Rn. 37; Moll/Bengelsdorf MAH Arbeitsrecht § 46 Rn. 348; Bauer NZA 2002, 169, 171; ders. Arbeitsrecht-liche Aufhebungsverträge 8. Aufl. I Rn. 164; KR/Spilger 9. Aufl. AufhebungsV Rn. 26) bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 323 Abs. 1 BGB Rechtsfolge des Rücktritts von einem Aufhebungsvertrag der rückwirkende Wegfall dieses Vertrags ist oder ob ein bei Ausübung des Rücktrittsrechts bereits beendetes Arbeitsverhältnis im Wege der Rückabwicklung des Aufhebungsvertrags neu begründet werden muss (vgl. LAG Niedersachsen 15. Dezember 2010 - 2 Sa 742/10 - Rn. 60, LAGE BGB 2002 § 611 Aufhebungsvertrag Nr. 9; ArbG Sieg-burg 9. Februar 2010 - 5 Ca 2017/09 - ZIP 2010, 1101, 1102; Besgen/Velten NZA-RR 2010, 561, 562 f.; Roth Anm. EWiR 2010, 449, 450). Auch wenn zugunsten des Klägers davon ausgegangen würde, dass der Rücktritt von 21 - 13 - 6 AZR 583/10 - 14 - einem Aufhebungsvertrag bewirkt, dass das Arbeitsverhältnis über den im Aufhebungsvertrag vorgesehenen Zeitpunkt hinaus ohne weiteres fortbesteht, würde dies dem Kläger nicht weiterhelfen. a) § 323 Abs. 1 Alt. 1 BGB verlangt zwar anders als § 326 Abs. 1 BGB aF weder den Verzug des Schuldners mit der Leistung noch ein Vertretenmüssen. Nach dem Gesetzeswortlaut reicht es vielmehr aus, wenn eine fällige Leistung trotz Fristsetzung, soweit eine solche nach § 323 Abs. 2 BGB nicht entbehrlich ist, nicht erbracht worden ist. Jedoch ist nach allgemeiner Meinung als unge-schriebenes Tatbestandsmerkmal (zu diesem Begriff: Herresthal JURA 2008, 561) die Durchsetzbarkeit der Forderung Voraussetzung für das gesetzliche Rücktrittsrecht nach § 323 BGB (Staudinger/Otto/Schwarze [2009] § 323 Rn. B 28; Soergel/Gsell 13. Aufl. § 323 Rn. 50; Bamberger/Roth/Grothe BGB 2. Aufl. Bd. 1 § 323 Rn. 5; MünchKommBGB/Ernst 5. Aufl. § 323 Rn. 47). § 323 BGB ermöglicht dem Gläubiger die Wahl, von der Durchsetzung der Forderung durch Leistungsklage abzusehen und sich stattdessen für eine Rückabwicklung des Vertragsverhältnisses zu entscheiden. Das gesetzliche Rücktrittsrecht setzt damit voraus, dass der Schuldner die geschuldete Leistung ordnungsgemäß erbringen kann und muss, dies aber - warum auch immer - nicht tut (vgl. Stau-dinger/Otto/Schwarze [2009] § 323 Rn. A 8). Die von § 323 BGB nach wie vor vorausgesetzte Verletzung der Leistungspflicht ist begriffsnotwendig ausge-schlossen, wenn der Schuldner nicht leisten muss oder unter Umständen auch gar nicht leisten darf, die Forderung also nicht durchsetzbar ist (vgl. Herresthal JURA 2008, 561). In der Literatur wird eine fehlende Durchsetzbarkeit bei Vorliegen von Einreden und Einwendungen, insbesondere der Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB), der Verjährung oder des Vorliegens eines Zurückbehaltungsrechts (§ 273 BGB) angenommen (ausführlich mwN: Herresthal JURA 2008, 561, 564 ff.). b) Der Anspruch des Klägers auf die ihm von der Schuldnerin im Aufhe-bungsvertrag vom 28. September 2007 versprochene Abfindung war zum Zeitpunkt der Rücktrittserklärung des Klägers am 26. Januar 2009 nicht durch-setzbar. 22 23 - 14 - 6 AZR 583/10 - 15 - aa) Die Schuldnerin war bereits aufgrund des Beschlusses des Amtsge-richts Köln vom 8. Dezember 2008 gehindert, dem Kläger mit der Vergütung für Dezember 2008 die vereinbarte Abfindung zu zahlen. In diesem Beschluss hatte das Amtsgericht Köln ua. gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO angeordnet, dass Verfügungen der Schuldnerin über Gegenstände ihres Ver-mögens nur noch mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters wirksam sind. Ferner hat es gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 InsO Maßnahmen der Zwangsvollstreckung gegen die Schuldnerin untersagt. Darüber, dass der Beklagte zu 1. als vorläufiger Insolvenzverwalter seine Zustimmung zur Zahlung der Abfindung verweigert hat, besteht kein Streit. Der Kläger hat dies selbst behauptet. Mangels einer Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters durfte die Schuldnerin dem Kläger die Abfindung deshalb nicht gemäß § 5 des Aufhebungsvertrags vom 28. September 2007 mit der Vergütung für Dezember 2008 zahlen. bb) Darüber hinaus stand der Durchsetzbarkeit des Abfindungsanspruchs des Klägers die „dolo-petit-Einrede“ entgegen. Die Rechtsausübung des Klä-gers verstieß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) und war missbräuchlich, weil ihr kein schutzwürdiges Eigeninteresse zugrunde lag. Ein solches schutzwürdiges Interesse fehlte, weil der Kläger mit der Zahlung der Abfindung eine Leistung forderte, die er alsbald hätte zurückgewähren müssen (vgl. zur „dolo-petit-Einrede“ BAG 3. Mai 2006 - 10 AZR 344/05 - Rn. 31, AP AEntG § 1 Nr. 25 = EzA AEntG § 1 Nr. 10). Ein Fall des „dolo agit, qui petit, quod statim redditurus est” lag vor. Gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO ist eine Rechtshandlung anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewährt oder ermöglicht hat, wenn sie nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden ist und wenn der Gläubiger zur Zeit der Handlung die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Letzteres war beim Kläger der Fall. Der Beklagte zu 1. hatte als vorläufiger Insolvenzverwalter dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 8. Januar 2009 in einem Telefongespräch mitgeteilt, dass er der Zahlung der Abfindung nicht zustimmt. Hätte die Schuldnerin dem Kläger unter Verstoß gegen die Anordnung des Amtsgerichts Köln im Beschluss vom 8. Dezember 2008 die im 24 25 - 15 - 6 AZR 583/10 Aufhebungsvertrag vom 28. September 2007 vereinbarte Abfindung gezahlt, wäre diese dem Kläger gewährte Befriedigung deshalb nach § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO anfechtbar mit der Folge, dass der Kläger den Abfindungsbe-trag nach § 143 Abs. 1 InsO zur Insolvenzmasse hätte zurückgewähren müs-sen. Allerdings trifft es zu, dass nicht jeder Eröffnungsantrag tatsächlich zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt. Hätte die Schuldnerin dem Kläger entgegen der Anordnung des Insolvenzgerichts und trotz der vom vorläufigen Insolvenzverwalter verweigerten Zustimmung die Abfindung gezahlt und wäre das Insolvenzverfahren nicht eröffnet worden, hätte der Kläger die Abfindung nicht gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 iVm. § 143 Abs. 1 InsO zur Insolvenz-masse zurückgewähren müssen. Jedoch fehlt jeder Anhaltspunkt dafür, dass der Kläger aufgrund des Vorliegens besonderer Umstände ausnahmsweise trotz des ihm bekannten Eröffnungsantrags nicht mit der Eröffnung des Insol-venzverfahrens rechnen musste. Der Kläger hat das Vorliegen solcher beson-derer Umstände auch nicht behauptet. III. Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit Ablauf des 31. Dezember 2008 ist die Beklagte zu 2. nicht zum 22. April 2009 und die Beklagte zu 3. nicht zum 1. Januar 2010 gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB aufgrund Betriebsübergangs in die Rechte und Pflichten aus dem Arbeitsver-hältnis eingetreten. Die Klage ist deshalb auch unbegründet, soweit sie sich gegen die Beklagten zu 2. und zu 3. richtet. IV. Der Kläger hat gemäß § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Rechts-streits zu tragen. Fischermeier Brühler Spelge Lauth M. Jostes 26 27

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