6. Senat - Parallelentscheidung zum Urteil des Gerichts vom 23.03.2017, 6 AZR 264/16.

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. März 2017 Sechster Senat - 6 AZR 404/16 - ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 I. Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 2. Oktober 2015 - 13 Ca 238/15 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 5. April 2016 - 8 Sa 1222/15 - Entscheidungsstichwort : Insolvenzrechtliche Einordnung einer Sonderzahlung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit Hinweis des Senats: Überwiegende Parallelentscheidung zu führender Sache - 6 AZR 264/16 - ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 404 /1 6 8 Sa 1 222 /1 5 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 23 . März 201 7 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen 1. Beklagte zu 1., Berufungsklägerin zu 1. und Revisionsklägerin, 2. Beklagte zu 2. und Berufungsklägerin zu 2., pp. Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbekla gter, - 2 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 3 - hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 23. März 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Spelge und Gallner sowie den ehrenamtlichen Richter Knauß und die ehrenamtliche Richterin Talkenberg für Recht erkannt: 1. Auf die Revision der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 5 . April 2016 - 8 Sa 1222/15 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 2. Oktober 2015 - 13 Ca 238/15 - im Kostenpunkt und in der Hauptsache teilweise abgeändert: Die Klage wird auch insoweit a b- gewiesen, als das Arbeitsgericht die Beklagte zu 1. ve r- urteilt hat, an den Kläger eine Jahressonderzuwendung für das Jahr 2014 von 2.090,83 Euro brutto nebst Zi n- sen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basi s- zinssatz seit 4. Dezember 2014 zu zahlen. 3 . Von den Gerichtskosten hat der Kläger in erster Instanz 28 % und in zweiter Instanz 9 % zu tragen. Die G e- richtskosten der Revisionsinstanz fallen ihm vollständig zur Last. Die Beklagte zu 1. hat 25 % der Gerichtsko s- ten erster Instanz und 31 % der Gericht skosten zweiter Instanz zu tragen. Die Beklagte zu 2. hat von den G e- richtskosten erster Instanz 47 % zu tragen, von den G e- richtskosten zweiter Instanz 60 %. 4. Der Kläger hat von den außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. in erster Instanz 28 % und in zweiter Instanz 9 % zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 1. in der Revisionsinstanz fallen ihm vollständig zur Last. Die Beklagte zu 1. hat 25 % der außergerichtlichen Kosten des Klägers erster Instanz und 31 % seiner außergerichtli chen Kosten zweiter I n- stanz zu tragen. Die Beklagte zu 2. hat die außerg e- richtlichen Kosten des Klägers erster Instanz zu 47 % und zweiter Instanz zu 60 % zu tragen. Im Übrigen h a- ben die Parteien ihre außergerichtlichen Kosten selbst zu tragen. Von Recht s wegen! - 3 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 4 - Tatbestand Die Parteien streiten noch über die insolvenzrechtliche Einordnung e i- ner Sonderzahlung . Der Kläger wurde von der Beklagten zu 1. seit 1 7 . August 1981 als g e- werblicher Arbeitnehmer in der Lebensmittelproduktion beschäftigt. Nach Nr. 11 des Arbeitsvertrags vom 29. August 1990 f a nden auf das Arbeitsverhältnis die Tarifverträge der Obst - und Gemüseverarbeitungs - , Essig - und Senfindustrie in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. Zum 15. Januar 2011 trat die Beklagte zu 1. aus dem Arbeitgeberve r- band aus. Über ihr Vermögen wurde am 1. Mai 2014 das Insolvenzverfahren mit Eigenverwaltung eröffnet. Am 31. Oktober 2014 zeigte der Sachwalter an, die Masse sei unzulänglich. Das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger wurde fortg e- setzt. Die Monats vergütung des Klägers betrug im Jahr 2014 2.510,50 Euro brutto. Sie setzte sich aus dem Tarifentgelt von 2.509,00 Euro und einer Kont o- führungsgebühr von 1,50 Euro zusammen. Auf die Jah ressonderzuwendung für das Jahr 2014 nach § 10 des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der obst - , gemüse - und kartoffelvera r- beitenden Industrie, Essigindustrie, Senfindustrie vom 8. Dezember 2004 (MTV) leistete die Beklagte zu 1. zwei Zwölftel einer Bruttomonatsvergütung, dh. 418,17 Euro. Der MTV lautet auszugsweise: 10 Jahressonderzuwendung 1. Höhe und Anspruch Arbeitnehmer, die am 1. Dezember eines Kalende r- jahres eine ununterbrochene Betriebszugehörigkeit von 11 Monaten haben und sich an diesem Tage im ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden, erhalten eine Jahressonderzuwendung. 1 2 3 4 5 - 4 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 5 - Die Jahressonderzuwendung beträgt 100 % des tariflichen Monatsentgelts ... 2. Berechnungsgrundlagen Der Berechnung des tariflichen Monatsentgelts ... sind die für den Berechtigten jeweils am 31.10. des Auszahlungsjahres für die obst - und gemüsevera r- beitende Industrie geltenden tariflichen Entgeltsätze ... ohne Zulagen und Zuschläge zugrunde zu legen. 3. Teilzeitbeschäftigte Teilzeitbeschäftigte erhalten die Jahressonderz u- wendung in einer Höhe, d ie dem Verhältnis der mit ihnen vereinbarten Arbeitszeit zur regelmäßigen t a- riflichen Arbeitszeit entspricht. 4. Ruhen des Arbeitsverhältnisses Anspruchsberechtigte Arbeitnehmer, deren Arbeit s- verhältnis im Kalenderjahr ruht, erhalten keine Ja h- ressonde rzuwendung; ruht das Arbeitsverhältnis im Kalenderjahr nur teilweise, so erhalten sie eine a n- teilige Leistung. 5. Beendigung des Arbeitsverhältnisses Scheidet ein Arbeitnehmer vor dem 1. April aus, so hat er ein Viertel (25 %) der im Vorjahr erhaltenen Jahressonderzuwendung zurückzuzahlen. 6. Saisonarbeitnehmer Abweichend von § 10 Abs. 1 und 2 erhalten Arbei t- nehmer, die gemäß § 2 Abs. 4 c für saisonmäßig bedingte Arbeiten zusätzlich eingestellt werden, erstmalig eine Jahressonderzuwendung , wenn sie in ununterbrochener Folge 3 Jahre lang je mindestens 3 Monate als Saisonarbeiter im Betrieb beschäftigt waren. Die Jahressonderzuwendung wird anteilig mit einem Zwölftel für jeden vollen Saison - Beschäftigungs - monat gewährt. ... Die anteilige Jahressonderz u- wendung wird den Saisonarbeitnehmern am Schluss der Saison ausgezahlt. Maßgebend für die Berechnung dieser anteiligen Jahressonderzuwe n- dung für Saisonarbeiter sind die zu diesem Zei t- punkt geltenden jeweiligen tariflichen Entgeltsätze in der o bst - und gemüseverarbeitenden Industrie. - 5 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 6 - 7. Anrechenbarkeit betrieblicher Leistungen Auf die Jahressonderzuwendung können betriebl i- che Leistungen wie ganz oder teilweise vereinbarte 13. Monatsentgelte, Gratifikationen, Weihnachtsge l- der, Jahresabschlussvergütungen, einmalig gezah l- te Treueprämien, übertarifliches Urlaubsgeld o. ä. angerechnet werden. Die Jahressonderzuwendung gilt als Einmalleistung im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen. Mit seiner Klage hat der Kläger ua. eine restliche Jahressonderzuwe n- dung nach § 10 MTV von 2.092,33 Euro brutto gegenüber der Beklagten zu 1. geltend gemacht. Er hat die Auffassung vertreten, wegen des tariflichen Stic h- tags am 1. Dezember sei der Anspruch auf die Jahressonderzuwendung erst nach A nzeige der Masseunzulänglichkeit entstanden und in vollem Umfang Neumasseverbindlichkeit. Es handle sich um eine rein stichtagsabhängige Sonderleistung. Selbst wenn der Jahressonderzuwendung ein Mischcharakter zukomme, der arbeitsleistungsbezogene Elemen te mit Betriebstreuezwecken vereine, dürfe sie insolvenzrechtlich nicht in verschiedene Forderungskateg o- rien für die Zeit vor und nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit aufgeteilt werden. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht - soweit für die Revision von In - teresse - beantragt, die Beklagte zu 1. zu verurteilen, an ihn 2.510,50 Euro brutto Jahressonderleistung abzüglich geleisteter 418,17 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozent - punkten über dem Basiszinssatz seit 4. Dezember 2014 zu zah len. D ie B eklagte zu 1. hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat g e- meint, die Jahressonderzuwendung habe zumindest auch Entgeltcharakter. Angesichts der Daten der Insolvenzeröffnung am 1. Mai 2014 und der Anzeige der Masseunzulänglichkeit am 31. Okt ober 2014 sei die Forderung insolven z- rechtlich aufzuteilen in vier Zwölftel Insolvenzforderung, sechs Zwölftel Al t- masseverbindlichkeit und zwei Zwölftel - unstreitig erfüllte - Neumasseverbin d- 6 7 8 - 6 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 7 - lichkeit. Hinsichtlich der Altmasseverbindlichkeit komme ledigli ch ein Festste l- lungsantrag in Betracht. Die Insolvenzforderung sei zur Tabelle anzumelden. Das Arbeitsgericht hat der auf die Jahressonderzuwendung gerichteten Klage gegen die Beklagte zu 1. in Höhe von 2.509,00 Euro brutto abzüglich g e- leisteter 418,17 Eu ro brutto nebst Verzugsz insen stattgegeben und sie im Übr i- gen - hinsichtlich der Kontoführungsgebühr von 1,50 Euro - abgewiesen . Es hat insgesamt eine Neumasseverbindlichkeit bejaht. Das Arbeitsgericht hat dan e- ben dem gegen die Beklagte zu 1. gerichteten K ündigungsschutzantrag stat t- gegeben. Ferner hat das Arbeitsgericht den Fortbestand des Arbeitsverhältni s- ses mit der Beklagten zu 2. (als Betriebserwerberin) festgestellt und sie veru r- teilt, den Kläger weiterzubeschäftigen und an ihn Entgelt für Januar bis M ärz 2015 zu zahlen. Das Arbeitsgericht hat den Parteien für seine Kostenentsche i- dung folgende Unterliegensanteile zugewiesen : dem Kläger 6.498,30 Euro, der Beklagten zu 1. 9.622,33 Euro und der Beklagten zu 2. 14.397,35 Euro. Gegen das Urteil des Arbeitsg erichts haben zunächst beide Beklagte unbeschränkt Berufung eingelegt und die Berufungen auch ausgeführt. Die B e- klagte zu 1. hat ihre Berufung vor dem Landesarbeitsgericht mit Blick auf den Kündigungsschutzantrag zurückgenommen und sie auf den Ausspruch über die Jah ressonderzuwendung für das Jahr 2014 beschränkt. Die Beklagte zu 2. hat ihre Berufung vollständig zurückgenommen , bevor das Berufungsurteil erga n- gen ist. Das Landesarbeitsgericht hat die auf die Jahressonderzuwendung b e- schränkte Berufung der Be klagten zu 1. gegen das Urteil erster Instanz zurüc k- gewiesen. Mit der Revision verfolgt die Beklagte zu 1. weiter das Ziel der vollstä n- digen Abweisung der Klage auf die Jahressonderzuwendung für das Jahr 2014. Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen durften der noch recht s- hängigen Klage nicht stattgeben. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen 9 10 11 12 - 7 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 8 - Urteils ( § 562 Abs. 1 ZPO ) und zur vollständigen Klageabweisung ( § 563 Abs. 3 ZPO ) . Der erhobene Anspruch ist nich t als Neumasseverbindlichkeit zu beric h- tigen. A . Die noch rechtshängige Klage ist zulässig. Der Kläger macht eine Neumasseverbindlichkeit iS d . §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO ge l- tend. E ine solche Neumasseverbindlichkeit unterliegt nicht den Vollstreckung s- verbote n des § 210 InsO und des § 123 Abs. 3 Satz 2 InsO. Beruft sich der A r- beitnehmer auf eine vorweg zu berichtigende Masseverbindlichkeit iSv. §§ 53, 55 InsO oder eine Neumasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO, ist die Klage deshalb nicht unzulässig, sondern unbegründet, wenn es sich in Wirklichkeit um eine Insolvenzforderung oder eine Altmass e- verbindlichkeit handelt ( vgl. BAG 25. Juni 2014 - 5 AZR 283/12 - Rn. 13 , BAGE 148, 290 ; 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 15, BAGE 146, 64 ; 21. Februar 2013 - 6 AZR 406/11 - Rn. 17 mwN ) . Die Beklagte zu 1. hat d en Einwand der Neumasseunzulänglichkeit, bei dem auch die Neumassegläubiger ihre Ansprüche nur noch im Weg der Feststellungsklage verfolgen können , nicht erhoben. Für die Leistung sklage besteht daher ein Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 6 AZR 246/12 - Rn. 13; 19. Juli 2007 - 6 AZR 1087/06 - Rn. 40, BAGE 123, 269 ) . B . Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Anspruch des Klägers auf die restliche, dh. noch nicht erfüllte Jahr essonderzuwendung für das Jahr 2014 ist zwar entstanden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen handelt es sich aber nicht um eine Neumasseverbindlichkeit iSv. §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO , die mit eine r Leistungsklage auf volle B erichtigung durchgesetzt werden könnte. I . D er Anspruch des Klägers auf die Jahressonderzuwendung des § 10 MTV beruht auf der ausdrücklichen Bezugnahme in Nr. 11 des Arbeitsvertrags vom 29. August 1990 auf die Tarifverträge der Obst - und Gemüseverarbe i- tun gs - , Essig - und Senfindustrie in der jeweils geltenden Fassung . 13 14 15 - 8 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 9 - II . Bei dem nicht erfüllten Anspruch auf die noch ausstehende Jahresso n- derzuwendung handelt es sich entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts jedoch nicht um eine Neumasseverbindlichkeit iSv. §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO. 1. Unter welchen Voraussetzungen jährliche Sonder zahlungen als Mass e- verbindlichkeiten iSv. §§ 53, 55 InsO anzusehen sind, hängt vom Zweck der Sonderz ahlung ab. Ob der Arbeitgeber erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich ve r- gütet oder sonstige Zwecke verfolgt, ist durch Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen zu ermitteln (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 1 2 ff.; 14. November 2012 - 10 AZR 3/12 - Rn. 18 , 21 ) . a) Mit einer Sonder zahlung kann die vom Arbeitnehmer im Bezugszei t- raum erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich honoriert werden. Der Anspruch auf eine solche Sonderz ahlung entsteht in diesem Fall regelmäßig während des Bezugszeitraums entsprechend der zurückgelegten Dauer und wird nur zu einem anderen Zeitpunkt insgesamt fällig . Insolvenzrechtlich sind solche arbeitsleistungsbezogenen Sonder zahlungen dem Zeitraum zuz u- ordnen, für den sie als Gegenleistung geschuldet sind ( vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - Rn. 33, BAGE 146, 284; 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - Rn. 14 mwN ) . Soweit mit ihnen Arbeitsleistungen vergütet werden, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht wurden, handelt es sich um Masse verbindlichkeiten iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO . Werden vor der Verfa h- renseröffnung erbrachte Arbeitsleistungen honoriert, bestehen Insolvenzford e- rungen ( vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - aaO ; 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - aaO ) . b) Sonder zahlungen können auch anderen Zwecken als der Vergütung erbrachter Arbeitsleistun oder künftige Betriebstreue belohnen ( vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 32 ff., BAGE 146, 64; 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - Rn. 1 5 mwN ; 18. Januar 2012 - 10 A ZR 667/10 - Rn. 13 , BAGE 140, 239 ) . D er Arbeitgeber kann auch den Zweck ve r- 16 17 18 19 - 9 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 10 - folgen, sich anlassbezogen an den zum Weihnachtsfest typischerweise erhö h- ten Aufwendungen seiner Arbeitnehmer zu beteiligen (vgl. BAG 18. Mai 2 016 - 10 AZR 233/15 - Rn. 10, 12 f.; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 35 ) . Die Lei s- tung solcher Sonder zahlungen hängt nicht von einer bestimmten Arbeitslei s- tung, sondern regelmäßig nur vom Bestand des Arbeitsverhältnisses ab ( vgl. BAG 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - aaO; 18. Ja nuar 2012 - 10 AZR 667/10 - aaO) . Reiner Gratifikationscharakter ist anzunehmen, wenn eine Lei s- tung nicht von einer Gegenleistung abhängig ist (vgl. BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 233/15 - Rn. 18) . Insolvenzrechtlich sind stichtagsbezogene Sonde r- zahlungen dem Zeitraum zuzurechnen, in den der Stichtag fällt ( vgl. BAG 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - aaO; 11. Dezember 2001 - 9 AZR 459/00 - zu I 1 der Gründe) . Liegt der Stichtag zeitlich nach Eröffnung des I n- solvenzverfahrens, handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO ( vgl. BAG 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - aaO mwN ) . Sonst ist eine solche Zahlung in voller Höhe als Insolvenzforderung anzusehen. Diese Unterscheidung entspricht auch der Rechtsprechung des Bundessozia l- gerichts zur Einbezie hung von Vergütungsbestandteilen in die Insolvenzgeldb e- rechnung ( vgl. BSG 21. Juli 2005 - B 11a/11 AL 53/04 R - ) . c) Soll eine Sonderzahlung die gezeigte oder erwartete Betriebstreue b e- lohnen, kann sie dennoch zugleich an die Arbeitsleistung im Bezugszeitraum anknüp fen. Es handelt sich dann um eine Sonderzahlung mit sog. Mischchara k- ter (vgl. zB BAG 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - Rn. 13, 18, BAGE 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 16, 28, BAGE 140, 231) . 2. Die Anzeige des Insolvenzverwalters oder S achwalters , die Masse re i- che nicht zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger aus ( § 208 Abs. 1 InsO ) , führt zu einer Neuordnung der Masseverbindlichkeiten. Sie werden nur unter den Voraussetzungen des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO - ggf. iVm. § 209 Abs. 2 InsO - als Neumasseverbindlichkeiten vorab aus der Masse berichtigt. Die Gläubiger von Altmasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO sind dagegen auf eine lediglich anteilige Berichtigung ihrer Forderung en beschränkt (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 17, BAGE 120, 232) . B ei der 20 21 - 10 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 11 - Befriedigung der Massegläubiger ist die Rangfolge des § 209 Abs. 1 InsO ei n- zuhalten. Hierfür ist neben den Kosten des Insolvenzverfahrens ( § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO ) zwischen Neumasseverbindlichkeiten ( § 209 Abs. 1 Nr. 2 , Abs. 2 InsO ) und Altmasseverbindlichkeiten ( § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO ) zu untersche i- den (vgl. Oetker DZWIR 2002, 373) . 3. D as Landesarbeitsgericht hat die noch ausstehende Jahressonderz u- wendung für das Jahr 2014 zu Unrecht als Neumasseverbindlichkeit iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 , Abs. 2 Nr. 3 InsO eingeor dnet. a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die Ja h- ressonderzuwendung nach § 10 MTV ua. wegen der Stichtage in § 10 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 5 MTV als reine Betriebstreueregelung verstanden hat. Dagegen sprechen Nr. 3, Nr. 4, Nr. 1 A bs. 2 und Nr. 7 Abs. 1 des § 10 MTV, die erke n- nen lassen, dass die Sonderzahlung auch arbeitsleistungsbezogen erbracht wird. Es handelt sich wegen der kombinierten Zwecke der Förderung der B e- triebstreue und der zusätzlichen Vergütung der Arbeitsleistung um eine So n- derzahlung mit Mischcharakter (vgl. etwa BAG 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - Rn. 13, 18, BAGE 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 16, 28, BAGE 140, 231) . aa) Die Gruppe der Teilzeitbeschäftigten, deren Anspruch in § 10 Nr. 3 MTV geregelt ist, unterscheidet sich von der Gruppe der Vollzeitbeschäftigten nur im Hinblick auf das geringere Arbeitszeitvolumen. Teilzeitbeschäftigte erha l- ten die Jahressonderzuwendung in ei ner Höhe, die dem Verhältnis der mit ihnen vereinbarten Arbeitszeit zur regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit en t- spricht. Das spricht über die Gruppe der Teilzeitbeschäftigten hinaus für einen Arbeitsleistungsbezug der Jahressonderzuwendung neben dem Zweck der B e- lohnung der Betriebstreue (vgl. BAG 26. April 2016 - 1 AZR 435/14 - Rn. 23) . bb) Darauf deutet auch § 10 Nr. 4 MTV hin. Danach erhalten Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis im Kalenderjahr ganz oder teilweise ruht, keine oder eine anteilige Leistung. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dadurch werde nicht an die erbrachte Arbeitsleistung, sondern an den Bestand des A r- 22 23 24 25 - 11 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 12 - beitsverhältnisses angeknüpft. Die Suspendierung der wechselseitigen Haup t- pflichten könne fehlende r Betriebstreue gleichge stellt werden. Dem kann sich der Senat nicht anschließen. Das Ruhen der Hauptleistungspflichten lässt den Bestand des Arbeitsverhältnisses und damit die reine Betriebstreue unberührt (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 850/12 - Rn. 14) . Der Ausschluss - u nd Kürzungstatbestand in § 10 Nr. 4 MTV macht vielmehr deutlich, dass § 10 MTV nicht nur geleistete Betriebstreue honorieren, sondern auch erbrachte Arbeit s- leistung vergüten soll (vgl. BAG 26. April 2016 - 1 AZR 435/14 - Rn. 23) . cc) Der neben dem Betrieb streuecharakter bestehende Vergütungschara k- ter wird durch die Bezugsgröße der Berechnung der Jahressonderzuwendung gestützt (vgl. BAG 26. April 2016 - 1 AZR 435/14 - Rn. 23) . Die Jahressonde r- zuwendung beträgt nach § 10 Nr. 1 Abs. 2 MTV 100 % des tarifliche n Monat s- entgelts. Hinzu kommt, dass die Sonderzahlung in Höhe eines Bruttomonats - entgelts ein Dreizehntel und damit einen nicht unwesentlichen Teil der Gesam t- jahresvergütung des Klägers ausmachte (vgl. zu diesem Indiz für Entgeltch a- ra k ter zB BAG 13. Mai 20 15 - 10 AZR 266/14 - Rn. 25) . dd) Schließlich spricht - zumindest entfernt - für einen Mischcharakter der Jahressonderzuwendung, dass § 10 Nr. 7 Abs. 1 MTV es zulässt, betriebliche Leistungen unabhängig von ihrem Entgelt - oder Gratifikationscharakter au f die Jahressonderzuwendung anzurechnen. b) Abgesehen davon sind auch Sonderzahlungen mit reinem Betrieb s- treuecharakter nach angezeigte r Masseunzulänglichkeit nicht vollständig Ne u- masseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO , selbst wenn die Forderung erst mit einem Stichtag nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit entsteht. Alle Sonderzahlungen sind als Neumasseverbindlichkeiten nur anteilig für den Zeitraum geleisteter Arbeit nach Anzeige d er Masseunzulänglichkeit zu berichtigen . aa) Dem Berufungsgericht ist zuzugeben, dass das Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein davon ausgegangen ist, eine Sonderzahlung mit Mischch a- rakter , die auch Zeiten der Arbeitsleistung vor Insolvenzeröffnung ve rgüte, w e- 26 27 28 29 - 12 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 13 - gen ihres Betriebstreueanteils aber erst nach Insolvenzeröffnung entstehe, ste l- le ebenso wie eine Sonderzahlung mit reinem Betriebstreuecharakter insg e- samt eine Masseverbindlichkeit iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO dar (vgl. LAG Schleswig - Holste in 12. März 2008 - 6 Sa 411/07 - zu 2 b und d der Gründe ; ebenso Fischermeier in Heinrich Symposion Insolvenz - und Arbeitsrecht 2011 S. 81, 83; G ossak in Göpfert Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz § 10 Rn. 30 ) . Das Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein bezieht sich dabei auf eine Entscheidung des Zehnten Senats des Bundesarbeitsg e- richts aus dem Jahr 1995 zum Haftungsprivileg des Betriebserwerbers nach Konkurseröffnung (vgl. BAG 11. Oktober 1995 - 10 AZR 984/94 - zu II 2 der Gründe, BAGE 81, 132) . Der Zehnte Senat hat dort angenommen, die Ha f- tungseinschränkung des Betriebserwerbers gelte lediglich für Konkursforderu n- gen, nicht für Masseschulden nach § 59 Abs. 1 KO (vgl. BAG 11. Oktober 1995 - 10 AZR 984/94 - zu II 2 a der Gründe, aaO ) . Ein Anspruch auf eine tarifliche Sonderzahlung könne gegen die Gemeinschuldnerin nur dann entstehen, wenn es sich bei der Sonderzahlung um einen Vergütungsbestandteil handle, der in das vertragliche Austauschverhältnis von Vergütun g und Arbeitsleistung eing e- bunden sei und mit dem kein anderer Zweck verfolgt werde als die Entlohnung tatsächlich erbrachter Arbeitsleistung (vgl. BAG 11. Oktober 1995 - 10 AZR 984/94 - zu II 2 d der Gründe, aaO ) . Der Zehnte Senat hat im konkreten Fall al lerdings eine reine Betriebstreueregelung bejaht (vgl. BAG 11. Oktober 1995 - 10 AZR 984/94 - zu II 2 der Gründe, aaO ) . bb) Die genannten Entscheidungen des Zehnten Senats und des Lande s- arbeitsgerichts Schleswig - Holstein behandeln keine Fallgestaltungen, in denen die Masseunzulänglich keit angezeigt war (vgl. BAG 11. Oktober 1995 - 10 AZR 984/94 - zu II 2 der Gründe, BAGE 81, 132 ; LAG Schleswig - Holstein 12. März 2008 - 6 Sa 411/07 - zu 2 b und d der Gründe) . Bei angezeigter Masseunz u- länglichkeit tritt nebe n die Insolvenzeröffnung ein weiterer rechtlicher Einschnitt. § 209 InsO ordnet in diesem Fall die insolvenzrechtliche Rangfolge der Mass e- verbindlichkeiten (vgl. zu der insolvenzrechtlichen Rangfolge von Mietanspr ü- chen BGH 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 154, 358 ; 30 - 13 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 14 - ohne Bezug auf § 209 InsO weiterentwickelt durch : BGH 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06 - Rn. 8 ff., BGHZ 173, 116 ; 11. Dezember 2014 - IX ZR 87/14 - Rn. 7 ff., BGHZ 204, 1 ) . Auch alle arbeitsrechtlichen Sonderzahl ungen , dh. nicht nur so l- che mit reinem Entgeltcharakter, sondern auch solche zur reinen Belohnung von Betriebstreue oder mit Mischcharakter , unterliegen bei angezeigter Ma s- seunzulänglichkeit § 209 InsO . Soweit die insolvenzrechtlichen Verteilung s- grundsät ze reichen, gehen sie den allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen als Spezialregelungen vor . Damit wird sichergestellt, dass alle Gläubiger gleichmäßig befriedigt werden (vgl. BAG 14. November 2012 - 5 AZR 778/11 - Rn. 13 mwN) . cc) Nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO gelten die auf einem Daue r- schuldverhältnis beruhenden Verbindlichkeiten als Neumasseverbindlichkeiten, soweit der Verwalter die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglic h- keit für die Insolvenzmasse in Anspruch ge nommen hat. Der Insolvenzverwalter oder Sachwalter wenn er sie nutzt, den Arbeitnehmer also zur Arbeit heranzieht. Gegenleistung ist die vom Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeit sleis tung (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 6 AZR 246/12 - Rn. 24 mwN; s h . auch BGH 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - zu III 1 d der Gründe, BGHZ 154, 358 ) . Für sie schuldet der V erwalter die volle Vergütung (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 20, BAGE 120, 232) . dd) Der Neunte Sena t des Bundesarbeitsgerichts hat daraus abgeleitet, eine völlige Vernachlässigung der tatsächlichen Arbeitsleistung für sog. gel d- werte Urlaubsansprüche auf Urlaubsentgelt und Urlaubsabgeltung sei - im U n- terschied zu dem auf Freistellung gerichteten Urlaubsanspruch - nicht mit dem Wortlaut des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO vereinbar. Sie entspreche auch nicht der Zielsetzung, im Interesse der ordnungsgemäßen Abwicklung des Insolvenzve r- fahrens die Entgeltansprüche der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer zu si chern. Abweichend von der Konzeption des gesetzlichen Urlaubsrechts sei deswegen im Anwendungsbereich des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO der auf die Dauer der ta t- 31 32 - 14 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 15 - des Urlaubs als Neumas severbindlichkeit zu berichtigen. Maßgeblich sei das Verhältnis der möglichen Arbeitstage im Jahr zu den vom Arbeitnehmer nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit geleisteten Arbeitstagen (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 26 f. , BAGE 120, 232 ; Düwell/Pulz NZA 2008, 786, 788 ; aA Betz BB 2015, 886, 888 ff., der Ansprüche auf U r- laubsentgelt und - abgeltung wegen ihrer Unabhängigkeit von der Arbeitslei s- tung immer als Altmasseverbindlichkeiten versteht ) . ee) Diese Überlegungen sind nicht nur auf Sond erzahlungen mit Entgel t- charakter, sondern auch auf Sonderzahlung en mit reinem Betriebstreue - oder Mischcharakter zu übertragen. (1) Der Zweck der Begünstigung der Neumassegläubiger soll den Inso l- venzverwalter in die Lage versetzen, seinen Pflichten nachzukommen. Mit dem in § 209 InsO begründeten Vorrang der Neumasseverbindlichkeiten soll es dem Verwalter ermöglicht werden, die Masse nach § 208 Abs. 3 InsO auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu verwalten und zu verwerten. Gläubigern, die Sach - oder Dienstleistungen zugunsten der Masse erbringen, soll im G e- genzug ein möglichst ungekürzter Leistungsanspruch gegen die Masse z u- stehen (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 2 4 , BAGE 120, 232) . (2) Die Beschäftigung von Arbeitnehmern liegt a uch im Interesse der im Rang zurückgestuften (Alt - )Massegläubiger, wenn der Betrieb zumindest zei t- weise fortgeführt werden kann. Ihnen wird der Forderungsausfall lediglich in engen Grenzen zugemutet. Neumasseverbindlichkeiten werden nach § 209 Abs. 2 Nr. 3 Würde demgegenüber der gesamte Urlaub in seinem Geldwert oder eine Ja h- ressonderzuwendung mit reinem Betriebstreue - oder Mischcha r akter vollstä n- dig ereichert, sondern mit zusätzl i- chen Kosten belastet. Das widerspr äche der Systematik der Insolvenzordnung. Neumasseverbindlichkeiten zeichnen sich dadurch aus, dass sie vom V erwalter regelmäßig freiwillig begründet und ihm nicht aufgezwungen we r- den. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO setzt voraus, dass der Verwalter die Gegenlei s- 33 34 35 - 15 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 16 - tung aus einem Dauerschuldverhältnis nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Darunter ist - wie in § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO - ein Verhalten des Verwalters zu verstehen, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit selbstbestimmt nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können (vgl. BGH 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - zu III 1 d der Gründe, BGHZ 154, 358 ; Raiß AnwZe rt InsR 24/2009 Anm. 4 zu B II 3 ; Zwanziger NZA 2015, 577, 578 f. ) kann der Verwalter lediglich entscheiden, ob und mit welchen Arbeitnehmern er den Betrieb (begrenzt) fortführt. Dagegen kann er nach angezeigter Masseu n- zulänglichkeit nicht au f die oft erheblichen Resturlaubsansprüche und die damit verbundenen geldwerten Ansprüche , die bereits geleistete Betriebstreue oder die schon erbrachten Arbeitsleistungen einwirken , die sich neben dem Betrieb s- treuezweck in einer S onderz ahlung mit Mischch arakter widerspiegeln ( zu sog. auf Geld gerichteten Urlaubsansprüchen BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 25, BAGE 120, 232 ) . Die Rückstufung drängender (Alt - )Masse - verbindlichkeiten auf den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO hat zum Ziel, dem Verwalter den Handlungsspielraum zu geben, damit er die Verwertung auch bei Masseunzulänglichkeit zum Abschluss bringen kann ( vgl. die Begründung zu § 321 Abs. 2 Nr. 3 des Regierungsentwurfs einer InsO in BT - Drs. 12/2443 S. 220; Windel in Jaeger InsO 5. Aufl. [online] § 209 Rn. 1) . (3) Dem Landesarbeitsgericht ist nicht darin zuzustimmen, dass die Erw ä- gungen des Neunten Senats zu geldwerten Urlaubsansprüchen nicht auf die Frage des insolvenzrechtl ichen Charakters des Anspruchs auf eine Sonderza h- lung mit Betriebstreue - charakter übertragen werden können. S o- weit das Berufungsgericht darauf abstellt, der volle Urlaubsanspruch aus §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG entstehe nach erfüllter Wartezeit (§ 4 BUrlG) unabhängig von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers immer am 1. Januar des Urlaubsja h- res, trifft das zu (vgl. für die st. Rspr. BAG 11. November 2015 - 10 AZR 645/14 - Rn. 18; 22. Juli 2014 - 9 AZR 981/12 - Rn. 27; in einem insolvenzrech t- lichen Zusammenhang BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 13, BAGE 120, 232) . Der Urlaubsabgeltungsanspruch aus § 7 Abs. 4 BUrlG en t- 36 - 16 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 - 17 - steht jedoch erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Er ist seit Aufgabe der Surrogatstheorie auch nicht länger Er satz des auf Freistellung gerichteten Urlaubsanspruchs, sondern ein reiner Geldanspruch (vgl. nur BAG 22. September 2015 - 9 AZR 170/14 - Rn. 14, BAGE 152, 308; grundlegend BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 15 ff., BAGE 142, 64 ; zu den inso l- venzrechtl ichen Auswirkungen der Aufgabe der Surrogatstheorie Betz BB 2015, 886, 889 ) . Die Interessenlage ist daher bei einem Anspruch auf eine Sonde r- zahlung mit Betriebstreue - oder Mischcharakter vergleichbar mit geldwerten Urlaubsansprüchen. Die Aufteilung in In solvenzforderungen, Alt - und Ne u- masseverbindlichkeiten entspricht auch der Rechtsprechung der Sozialg e- richtsbarkeit zur beschränkten Insolvenzgeldsicherung von Sonderzahlungen mit reinem Arbeitsleistungsbezug oder Mischcharakter (vgl. BSG 21. Juli 2005 - B 11a/11 AL 53/04 R - ; 10. September 1987 - 10 R A r 10/86 - BSGE 62, 131; Bayerisches LSG 25. Juli 2013 - L 9 AL 274/11 - ) . III. Die Klage ist deshalb unbegründet. Der Kläger konnte nur verlangen, dass der auf die Zeit seiner Arbeitsleistung (einschließlich entgeltfortzahlung s- Mai 2014 - 6 AZR 246/12 - Rn. 25) nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit entfallende anteilige Anspruch auf die Jahressonderzuwendung als Neumasseverbindlichkeit iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO berichtigt wurde. Diese r Anteil des A n- spruchs ist kein Gegenst and des Rechtsstreits. Die Neumasseverbindlichkeit ist erfüllt. Die v ier Zwölftel der Jahressonderzuwendung für die Monate von Januar bis April 2014 - die Zeit vor Insolvenzeröffnung am 1. Mai 2014 - und die weit e- ren s echs Zwölftel der Jahressonderzuwendung für die Zeit zwischen Inso l- venzeröffnung und Anzeige der Masseunzulänglichkeit von Mai bis Okt o- ber 2014 sind keine Neumas severbindlichkeiten. Sie sind der auf volle Bericht i- gung gerichteten Leistungsklage nicht zugänglich. C. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 Satz 1, § 100 ZPO. Um den Grundsatz der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung zu wahren, waren die Koste n auch hinsichtlich der in der Berufungsinstanz ausgeschiedenen B e- klagten zu 2. zu verteilen (vgl. BAG 26. Januar 2017 - 6 AZR 442/16 - Rn. 37; 37 38 - 17 - 6 AZR 404/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR404.16.0 26. Juli 2016 - 1 AZR 160/14 - Rn. 106 mwN) . Bei der Kostenentscheidung w a- ren die unterschiedlichen Werte der St reitgegenstände in den drei Rechtszügen zu berücksichtigen. Fischermeier Spelge Gallner D. Knauß Talkenberg

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