6. Senat - Sonderzahlung und Masseunzulänglichkeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. März 2017 Sechster Senat - 6 AZR 264/16 - ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 I. Arbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 5. August 2015 - 3 Ca 2646/15 - II. Landesarbeitsgericht Düsseldorf Urteil vom 10. Februar 2016 - 12 Sa 1051/15 - Entscheidungsstichwort : Sonderzahlung und Masseunzulänglichkeit Leits atz : Alle arbeitsrechtlichen Sonderzahlungen, dh. nicht nur solche mit reinem Entgeltcharakter, sondern auch solche zur reinen Belohnung von B e- triebstreue oder mit Mischcharakter , unterliegen nach angezeigter Ma s- seunzulänglichkeit § 209 InsO. Nur der auf die Zeit der Arbeitsleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit entfallende anteilige Anspruch ist als Neu masseverbindlichkeit iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO zu berichtigen. Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu einer überwiegenden Parallelsache ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 264 /1 6 1 2 Sa 1051 /1 5 Landesarbeitsgericht Düsseldorf Im Namen des Volkes! Verkündet am 23 . März 201 7 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen 1. Beklagte zu 1., Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, 2. Beklagte zu 2., gegen Kläger, Berufungsbeklagter und Revisionsbeklagter, - 2 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 3 - hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 23. März 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Spelge und Gallner sowie den ehrenamtlichen Richter Knauß und die ehrenamtliche Richterin Talkenberg für Recht erkannt: 1. Auf die Revision de r Beklagten zu 1. wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Düsseldorf vom 10. Februar 2016 - 12 Sa 1051/15 - aufgehoben. 2. Auf die Berufung der Beklagten zu 1. wird das Urteil des Arbeitsgerichts Düsseldorf vom 5. August 2015 - 3 Ca 2646/15 - teilweise a bgeändert: Die Klage wird insgesamt abgewiesen. 3. Der Kläger hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten noch über die insolvenzrechtliche Einordnung e i- ner Sonderzahlung . Der Kläger wurde von der Beklagten zu 1. (künftig Beklagte) als g e- werblicher Arbeitnehmer in der Lebensmittelproduktion beschäftigt. Grundlage war zunächst der schriftliche Arbeitsvertrag vom 1. Oktober 1980. Er lautet au s- zugsweise : als jugendl. Arbe i- ter zu dem in unserem Hause gültigen Lohntarifvertrag zur Probe eingestellt. Es wird ein Probearbeitsverhältnis von 4 Wochen verei n- bart. Es endet, ohne dass es einer besonderen Kündigung b e- darf, am 28.10.1980. ... Zur Fortsetzun g des Arbeitsverhältnisses bedarf es in j e- 1 2 - 3 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 4 - dem Falle eines neuen Arbeitsvertrages. Der Kläger setzte seine Tätigkeit für die Beklagte nach dem 28. Oktober 1980 fort , ohne dass ein weiterer schriftlicher Arbeitsvertrag geschlossen wu r- de . Die Beklagte war Mitglied des Arbeitgeberverbands der Ernährungsindustrie Nordrhein - Westfalen. Der Kläger wurde wie die tarifgebundenen Arbeitnehmer im Bereich des Manteltarifvertrags für die Arbeitnehmer der obst - , gemüse - und kartoffelverarbeitenden Industrie, Essigindu strie, Senfindustrie (MTV) vergütet . Er erhielt neben einer Vielzahl anderer tariflicher Leistungen jeweils im Nove m- ber des Bezugsjahres zum Monatsende die Jahressonderzuwendung nach § 10 MTV. Zum 15. Januar 2011 trat die Beklagte aus dem Arbeitgeberverban d aus. Über das Vermögen der Beklagten wurde am 1. Mai 2014 das Inso l- venzverfahren mit Eigenverwaltung eröffnet. Am 31. Oktober 2014 zeigte der Sachwalter an, die Masse sei unzulänglich. Das Arbeitsverhältnis mit dem Kl ä- ger wurde zunächst fortgesetzt. Sein Monatsentgelt betrug zuletzt 2.406,00 Eu - ro brutto. Auf die Jahressonderzuwendung für das Jahr 2014 nach § 10 MTV vom 8. Dezember 2004 leistete die Beklagte im November 2014 zwei Zwölftel einer Bruttomonatsvergütung, dh. 401,00 Euro. Der MTV lautet auszugsweise: 10 Jahressonderzuwendung 1. Höhe und Anspruch Arbeitnehmer, die am 1. Dezember eines Kalende r- jahres eine ununterbrochene Betriebszugehörigkeit von 11 Monaten haben und sich an diesem Tage im ungekündigten Arbeitsverhältnis befinden, erhalten eine Jahressonderzuwendung. Die Jahressonderzuwendung beträgt 100 % des tariflichen Monatsentgelts ... 2. Berechnungsgrundlagen Der Berechnung des tariflichen Monatsentgelts ... sind die für den Berechtigten jeweils am 31.10. de s Auszahlungsjahres für die obst - und gemüsevera r- beitende Industrie geltenden tariflichen Entgeltsätze 3 4 5 6 - 4 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 5 - ... ohne Zulagen und Zuschläge zugrunde zu legen. 3. Teilzeitbeschäftigte Teilzeitbeschäftigte erhalten die Jahressonderz u- wendung in einer Höhe, die dem Verhältnis der mit ihnen vereinbarten Arbeitszeit zur regelmäßigen t a- riflichen Arbeitszeit entspricht. 4. Ruhen des Arbeitsverhältnisses Anspruchsberechtigte Arbeitnehmer, deren Arbeit s- verhältnis im Kalenderjahr ruht, erhalten keine Ja h- ressonderzuwendung; ruht das Arbeitsverhältnis im Kalenderjahr nur teilweise, so erhalten sie eine a n- teilige Leistung. 5. Beendigung des Arbeitsverhältnisses Scheidet ein Arbeitnehmer vor dem 1. April aus, so hat er ein Viertel (25 %) der im Vorjahr e rhaltenen Jahressonderzuwendung zurückzuzahlen. 6. Saisonarbeitnehmer Abweichend von § 10 Abs. 1 und 2 erhalten Arbei t- nehmer, die gemäß § 2 Abs. 4 c für saisonmäßig bedingte Arbeiten zusätzlich eingestellt werden, erstmalig eine Jahressonderzuwendung, wenn sie in ununterbrochener Folge 3 Jahre lang je mindestens 3 Monate als Saisonarbeiter im Betrieb beschäftigt waren. Die Jahressonderzuwendung wird anteilig mit einem Zwölftel für jeden vollen Saison - Beschäftigungs - monat gewährt. ... Die anteilige J ahressonderz u- wendung wird den Saisonarbeitnehmern am Schluss der Saison ausgezahlt. Maßgebend für die Berechnung dieser anteiligen Jahressonderzuwe n- dung für Saisonarbeiter sind die zu diesem Zei t- punkt geltenden jeweiligen tariflichen Entgeltsätze in der ob st - und gemüseverarbeitenden Industrie. 7. Anrechenbarkeit betrieblicher Leistungen Auf die Jahressonderzuwendung können betriebl i- che Leistungen wie ganz oder teilweise vereinbarte 13. Monatsentgelte, Gratifikationen, Weihnachtsge l- der, Jahresabschluss vergütungen, einmalig gezah l- te Treueprämien, übertarifliches Urlaubsgeld o. ä. angerechnet werden. Die Jahressonderzuwendung gilt als Einmalleistung im Sinne der gesetzlichen Bestimmungen. - 5 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 6 - Am 15. Dezember 2014 unterzeichnete der Kläger einen Vertrag über Aufhebung des Arbeitsverhältnisses und Beginn eines Beschäft i- sowie einer Transfer - und Qualifizierungsgesellschaft . Durch den Vertrag wurde das Arbeitsverhältnis des Klägers und der Beklagten mit dem 21. Dezember 2014 aufgehoben. Für die Zeit vom 22. Dezember 2014 bis 21. Juli 2015 wurde ein Arbeitsverhältnis mit der Transfer - und Qualifizierungsgesellschaft begründet. Mit seiner Klage hat der Kläger ua. eine restliche Jahressonderz uwe n- dung nach § 10 MTV von 2.005,00 Euro brutto geltend gemacht. Er hat die Au f- fassung vertreten, wegen des tariflichen Stichtags am 1. Dezember sei der A n- spruch auf die Jahressonderzuwendung erst nach Anzeige der Masseunzulän g- lichkeit entstanden und in vo llem Umfang Neumasseverbindlichkeit. Es handle sich um eine rein stichtagsabhängige Sonderleistung. Selbst wenn der Jahre s- sonderzuwendung ein Mischcharakter zukomme, der arbeitsleistungsbezog e- ne Elemente mit Betriebstreuezwecken vereine, dürfe sie insolv enzrechtlich nicht in verschiedene Forderungskategorien für die Zeit vor und nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit aufgeteilt werden. Der Kläger hat vor dem Arbeitsgericht - soweit für die Revision von In - teresse - beantragt, die Beklagte zu ve rurteilen, an ihn 2.406,00 Euro brutto Jahressonderzahlung abzüglich geleisteter 401,00 Euro brutto nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 4. Dezember 2014 zu zahlen. D ie B eklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat gemeint, die Jahressonderzuwendung habe zumindest auch Entgeltcharakter. Angesichts der Daten der Insolvenzeröffnung am 1. Mai 2014 und der Anzeige der Mass e- unzulänglichkeit am 31. Oktober 2014 sei die Forderung insolvenzrechtlich au f- zuteilen in vi er Zwölftel Insolvenzforderung, sechs Zwölftel Altmasseverbin d- lichkeit und zwei Zwölftel - unstreitig erfüllte - Neumasseverbindlichkeit. Hi n- sichtlich der Altmasseverbindlichkeit komme lediglich ein Feststellungsantrag in Betracht. Die Insolvenzforderung s ei zur Tabelle anzumelden. 7 8 9 10 - 6 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 7 - Das Arbeitsgericht hat der auf die Jahressonderzuwendung gerichteten Klage in Höhe von 1.403,50 Euro brutto nebst Zinsen stattgegeben und sie im Übrigen abgewiesen . Es hat insgesamt eine Neumasseverbindlichkeit bejaht. Der Anspr uch sei aufgrund des Ausscheidens des Klägers im Dezember 2014 nach § 10 Nr. 5 MTV auf 75 % von 2.406,00 Euro brutto zu kürzen, dh. auf 1.804,50 Euro brutto. Davon seien die bereits geleisteten 401,00 Euro brutto abzuziehen. Das Landesarbeitsgericht hat di e nur von der Beklagten geführte Berufung gegen das Urteil erster Instanz zurück gewiesen. Mit der Revision ve r- folgt die Beklagte weiter das Ziel der vollständigen Klageabweisung . Entscheidungsgründe Die Revision ist begründet. Die Vorinstanzen durften der noch recht s- hängigen Klage nicht stattgeben. Das führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils ( § 562 Abs. 1 ZPO ) und zur vollständigen Klageabweisung ( § 563 Abs. 3 ZPO ) . Der erhobene Anspruch ist nich t als Neumasseverbindlichkeit zu beric h- tigen. A . Die noch rechtshängige Klage ist zulässig. Der Kläger macht eine Neumasseverbindlichkeit iS d . §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO ge l- tend. E ine solche Neumasseverbindlichkeit unterliegt nicht den Vollstreckung s- verbote n des § 210 InsO und des § 123 Abs. 3 Satz 2 InsO. Beruft sich der A r- beitnehmer auf eine vorweg zu berichtigende Masseverbindlichkeit iSv. §§ 53, 55 InsO oder eine Neumasseverbindlichkeit nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO, ist die Klage deshalb nicht unzulässig, sondern unbegründet, wenn es sich in Wirklichkeit um eine Insolvenzforderung oder eine Altmasseverbin d- lichkeit handelt ( vgl. BAG 25. Juni 2014 - 5 AZR 283/12 - Rn. 13 , BAGE 148, 290 ; 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 15, BAGE 146, 64 ; 21. Februar 2013 - 6 AZR 406/11 - Rn. 17 mwN ) . Die Beklagte hat d en Einwand der Ne u- masseunzulänglichkeit, bei dem auch die Neumassegläubiger ihre Ansprüche nur noch im Weg der Feststellungsklage verfolgen können , nicht erhoben. Für di e Leistung sklage besteht daher ein Rechtsschutzbedürfnis (vgl. BAG 8. Mai 11 12 13 - 7 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 8 - 2014 - 6 AZR 246/12 - Rn. 13; 19. Juli 2007 - 6 AZR 1087/06 - Rn. 40, BAGE 123, 269 ) . B . Die Klage ist jedoch unbegründet. Der Anspruch des Klägers auf die restliche, dh. noch nicht erfüllte Jahressonderzuwendung für das Jahr 2014 ist zwar entstanden. Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen handelt es sich aber nicht um eine Neumasseverbindlichk eit iSv. §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO , die mit eine r Leistungsklage auf volle Berichtigung durchgesetzt werden könnte. I . Zwischen den Parteien besteht kein Streit darüber, dass die Beklagte dem Kläger auch für das Jahr 2014 unter den Voraus setzungen des § 10 MTV eine Jahressonderzuwendung zugesagt hat, obwohl der Kläger nicht Mitglied einer Gewerkschaft und die Beklagte im Jahr 2011 aus dem Arbeitgeberve r- band ausgetreten ist. Die Parteien vertreten lediglich unterschiedliche Auffa s- sungen zu der insolvenzrechtliche n Einordnung der Jahress onderz uwendung. Der Anspruch ist jedenfalls aufgrund einer konkludent getroffenen vertraglichen Abrede entstanden. Danach schuldet die Beklagte auch für das Jahr 2014 unter den Voraussetzungen des § 10 MTV ein e Jahressonderzuwendung. Der Senat kann diese Auslegung selbst vornehmen. Der Sachverhalt steht fest. Weiterer Sachvortrag ist nicht zu erwarten (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 16) . 1. Leistet der Arbeitgeber zusätzlich zu dem vereinbarten mo natlichen Entgelt eine Sonderzahlung, ist durch Auslegung ( §§ 133 , 157 BGB ) zu ermi t- teln, ob er sich nur zu der konkreten Leistung oder darüber hinaus auch für die Zukunft verpflichtet hat. Eine dauerhafte Verpflichtung kann sich aus einem Verhalten mi t Erklärungswert - wie einer betrieblichen Übung - ergeben ( vgl. zB BAG 24. Februar 2016 - 4 AZR 990/13 - Rn. 18 ff. mwN ; 19. August 2015 - 5 AZR 450/14 - Rn. 20 ) . Auch wenn keine betriebliche Übung besteht, weil der Arbeitgeber eine Leistung nur an einen Arbeitnehmer erbracht hat und damit das kollektive Element fehlt, kann ein Anspruch des Arbeitnehmers en t- standen sein. Das ist der Fall, wenn der Arbeitnehmer aus einem tatsä chlichen Verhalten des Arbeitgebers auf ein Angebot schließen durfte, das er durch 14 15 16 - 8 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 9 - schlüssiges Verhalten angenommen hat (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 1 1; 14. September 2011 - 10 AZR 526/10 - Rn. 12 f. mwN, BAGE 139, 156) . 2 . Diesen Anforderungen wird das Verhalten de r Parteien gerecht. Die Beklagte leistete die Jahressonderzuwendung während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses seit 1980 auch nach dem Austritt aus dem Arbeitg e- berverband im Jahr 2011. Sie hielt an der Leistung in der Phase der Nachbi n- dung nach § 3 Abs. 3 TVG weiter fest. Daraus durfte der Kläger auf ein verbin d- liches Angebot der Beklagten iSv. § 145 BGB unter Verzicht auf den Zugang der Annahmeerklärung (§ 151 Satz 1 BGB) schließen. Er akzeptierte die Za h- lungen unwidersprochen und nahm das Angebot der Beklagten damit durch schlüssiges Verhalten an . II . Bei dem nicht erfüllten Anspruch auf die noch ausstehende Jahresso n- derzuwendung handelt es sich entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts jedoch nicht um eine Neumasseverbindlichkeit iSv. §§ 53, 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO. 1. Unter welchen Voraussetzungen jährliche Sonder zahlungen als Mass e- verbindlichkeiten iSv. §§ 53, 55 InsO anzusehen sind, hängt vom Zweck der Sonderz ahlung ab. Ob der Arbeitgeber erbrachte Arbeitsleistung zusätz lich ve r- gütet oder sonstige Zwecke verfolgt, ist durch Auslegung der maßgeblichen Bestimmungen zu ermitteln (vgl. BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 1 2 ff.; 14. November 2012 - 10 AZR 3/12 - Rn. 18 , 21 ) . a) Mit einer Sonder zahlung kann die vom Arbeit nehmer im Bezugszei t- raum erbrachte Arbeitsleistung zusätzlich honoriert werden. Der Anspruch auf eine solche Sonderz ahlung entsteht in diesem Fall regelmäßig während des Bezugszeitraums entsprechend der zurückgelegten Dauer und wird n ur zu einem anderen Zeitpunkt insgesamt fällig . Insolvenzrechtlich sind solche arbeitsleistungsbezogenen Sonder zahlungen dem Zeitraum zuz u- ordnen, für den sie als Gegenleistung geschuldet sind ( vgl. BAG 13. Novem ber 2013 - 10 AZR 848/12 - Rn. 33, BAGE 146, 284; 14. November 2012 - 10 AZR 17 18 19 20 - 9 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 10 - 793/11 - Rn. 14 mwN ) . Soweit mit ihnen Arbeitsleistungen vergütet werden, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens erbracht wurden, handelt es sich um Masse verbindlichkeiten iSv . § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO . Werden vor der Verfa h- renseröffnung erbrachte Arbeitsleistungen honoriert, bestehen Insolvenzford e- rungen ( vgl. BAG 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - aaO ; 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - aaO ) . b) Sonder zahlungen können auch anderen Zwec ken als der Vergütung oder künftige Betriebstreue belohnen ( vgl. BAG 12. September 2013 - 6 AZR 980/11 - Rn. 32 ff., BAGE 146, 64; 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - Rn. 1 5 mwN ; 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - Rn. 13 , BAGE 140, 239 ) . D er Arbeitgeber kann auch den Zweck ve r- folgen, sich anlassbezogen an den zum Weihnachtsfest typischerweise erhö h- ten Aufwendungen seiner Arbeitnehmer zu beteiligen (vgl. BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 233/15 - Rn. 10, 12 f.; 5. Juli 2011 - 1 AZR 94/10 - Rn. 35 ) . Die Lei s- tung solche r Sonder zahlungen hängt nicht von einer bestimmten Arbeitslei s- tung, sondern regelmäßig nur vom Bestand des Arbeitsverhältnisses ab ( vgl. BAG 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - aaO; 18. Januar 2012 - 10 AZR 667/10 - aaO) . Reiner Gratifikationscharakter ist anzunehmen , wenn eine Lei s- tung nicht von einer Gegenleistung abhängig ist (vgl. BAG 18. Mai 2016 - 10 AZR 233/15 - Rn. 18) . Insolvenzrechtlich sind stichtagsbezogene Sonde r- zahlungen dem Zeitraum zuzurechnen, in den der Stichtag fällt ( vgl. BAG 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - aaO; 11. Dezember 2001 - 9 AZR 459/00 - zu I 1 der Gründe) . Liegt der Stichtag zeitlich nach Eröffnung des I n- solvenzverfahrens, handelt es sich um eine Masseverbindlichkeit iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO ( vgl. BAG 14. November 2012 - 10 AZR 793/11 - aaO mwN ) . Sonst ist eine solche Zahlung in voller Höhe als Insolvenzforderung anzusehen. Diese Unterscheidung entspricht auch der Rechtsprechung des Bundessozia l- gerichts zur Einbeziehung von Vergütungsbestandteilen in die Insolvenzgeldb e- rechnung ( vgl. BSG 21. Juli 2005 - B 11a/11 AL 53/04 R - ) . 21 - 10 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 11 - c) Soll eine Sonderzahlung die gezeigte oder erwartete Betriebstreue b e- lohnen, kann sie dennoch zugleich an die Arbeitsleistung im Bezugszeitraum anknüpfen. Es handelt sich dann um eine Sonderzahlung mit sog. Mischchara k- ter (vgl. zB BAG 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - Rn. 13, 18, BAGE 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 16, 28, BAGE 140, 231) . 2. Die Anzeige des Insolvenzverwalters oder Sachwalters , die Masse re i- che nicht zur vollständigen Befriedigung aller Massegläubiger aus ( § 208 Abs. 1 InsO ) , führt zu einer Neuordnung der Masseverbindlichkeiten. Sie werden nur unter den Voraussetzungen des § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO - ggf. iVm. § 209 Abs. 2 InsO - als Neumas severbindlichkeiten vorab aus der Masse berichtigt. Die Gläubiger von Altmasseverbindlichkeiten nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO sind dagegen auf eine lediglich anteilige Berichtigung ihrer Forderung en beschränkt (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 17, BAGE 120, 232) . B ei der Befriedigung der Massegläubiger ist die Rangfolge des § 209 Abs. 1 InsO ei n- zuhalten. Hierfür ist neben den Kosten des Insolvenzverfahrens ( § 209 Abs. 1 Nr. 1 InsO ) zwischen Neumasseverbindlichkeiten ( § 209 Abs. 1 Nr. 2 , Abs. 2 InsO ) und Altmasseverbindlichkeiten ( § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO ) zu untersche i- den (vgl. Oetker DZWIR 2002, 373) . 3. D as Landesarbeitsgericht hat die noch ausstehende Jahressonderz u- wendung für das Jahr 2014 zu Unrecht als Neumasseverbindlichkeit iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 , Abs. 2 Nr. 3 InsO eingeor dnet. a) Die Beurteilung des Berufungsgerichts beruht darauf, dass es die Ja h- ressonderzuwendung nach § 10 MTV ua. wegen der Stichtage in § 10 Nr. 1 Abs. 1 und Nr. 5 MTV als reine Betriebstreueregelung verstanden hat. Dagegen sprechen Nr. 3, Nr. 4, Nr. 1 Abs. 2 und Nr. 7 Abs. 1 des § 10 MTV, die erke n- nen lassen, dass die Sonderzahlung auch arbeitsleistungsbezogen erbracht wird. Es handelt sich wegen der kombinierten Zwecke der Förderung der B e- triebstreue und der zusätzlichen Vergütung der Arbeitsleistung u m eine So n- derzahlung mit Mischcharakter (vgl. etwa BAG 13. November 2013 - 10 AZR 848/12 - Rn. 13, 18, BAGE 146, 284; 18. Januar 2012 - 10 AZR 612/10 - Rn. 16, 28, BAGE 140, 231) . 22 23 24 25 - 11 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 12 - aa) Die Gruppe der Teilzeitbeschäftigten, deren Anspruch in § 10 Nr. 3 MTV geregelt ist, unterscheidet sich von der Gruppe der Vollzeitbeschäftigten nur im Hinblick auf das geringere Arbeitszeitvolumen. Teilzeitbeschäftigte erha l- ten die Jahressonderzuwendung in ei ner Höhe, die dem Verhältnis der mit ihnen vereinbarten Arbeitszeit zur regelmäßigen tariflichen Arbeitszeit en t- spricht. Das spricht über die Gruppe der Teilzeitbeschäftigten hinaus für einen Arbeitsleistungsbezug der Jahressonderzuwendung neben dem Zweck der B e- lohnung der Betriebstreue (vgl. BAG 26. April 2016 - 1 AZR 435/14 - Rn. 23) . bb) Darauf deutet auch § 10 Nr. 4 MTV hin. Danach erhalten Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis im Kalenderjahr ganz oder teilweise ruht, keine oder eine anteilige Leistun g. Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, dadurch werde nicht an die erbrachte Arbeitsleistung, sondern an den Bestand des A r- beitsverhältnisses angeknüpft. Die Suspendierung der wechselseitigen Haup t- pflichten könne fehlende r Betriebstreue gleichgestellt werden. Dem kann sich der Senat nicht anschließen. Das Ruhen der Hauptleistungspflichten lässt den Bestand des Arbeitsverhältnisses und damit die reine Betriebstreue unberührt (vgl. BAG 25. September 2013 - 10 AZR 850/12 - Rn. 14) . Der Ausschluss - und Kürz ungstatbestand in § 10 Nr. 4 MTV macht vielmehr deutlich, dass § 10 MTV nicht nur geleistete Betriebstreue honorieren, sondern auch erbrachte Arbeit s- leistung vergüten soll (vgl. BAG 26. April 2016 - 1 AZR 435/14 - Rn. 23) . cc) Der neben dem Betriebstreuec harakter bestehende Vergütungschara k- ter wird durch die Bezugsgröße der Berechnung der Jahressonderzuwendung gestützt (vgl. BAG 26. April 2016 - 1 AZR 435/14 - Rn. 23) . Die Jahressonde r- zuwendung beträgt nach § 10 Nr. 1 Abs. 2 MTV 100 % des tariflichen Monat s- entgelts. Hinzu kommt, dass die Sonderzahlung in Höhe eines Bruttomonats - entgelts ein Dreizehntel und damit einen nicht unwesentlichen Teil der Gesam t- jahresvergütung des Klägers ausmachte (vgl. zu diesem Indiz für Entgeltch a- ra k ter zB BAG 13. Mai 2015 - 10 AZR 266/14 - Rn. 25) . dd) Schließlich spricht - zumindest entfernt - für einen Mischcharakter der Jahressonderzuwendung, dass § 10 Nr. 7 Abs. 1 MTV es zulässt, betriebliche 26 27 28 29 - 12 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 13 - Leistungen unabhängig von ihrem Entgelt - oder Gratifikationscharakter auf die J ahressonderzuwendung anzurechnen. b) Abgesehen davon sind auch Sonderzahlungen mit reinem Betrieb s- treuecharakter nach angezeigte r Masseunzulänglichkeit nicht vollständig Ne u- masseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO , selbst wenn die Forderung erst mit einem Stichtag nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit entsteht. Alle Sonderzahlungen sind als Neumasseverbindlichkeiten nur anteilig für den Zeitraum geleisteter Arbeit nach Anzeige d er Masseunzulänglichkeit zu berichtigen . aa) Dem Berufungsgericht ist zuzugeben, dass das Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein davon ausgegangen ist, eine Sonderzahlung mit Mischch a- rakter , die auch Zeiten der Arbeitsleistung vor Insolvenzeröffnung ve rgüte, w e- gen ihres Betriebstreueanteils aber erst nach Insolvenzeröffnung entstehe, ste l- le ebenso wie eine Sonderzahlung mit reinem Betriebstreuecharakter insg e- samt eine Masseverbindlichkeit iSv. § 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO dar (vgl. LAG Schleswig - Holste in 12. März 2008 - 6 Sa 411/07 - zu 2 b und d der Gründe ; ebenso Fischermeier in Heinrich Symposion Insolvenz - und Arbeitsrecht 2011 S. 81, 83; G ossak in Göpfert Handbuch Arbeitsrecht in Restrukturierung und Insolvenz § 10 Rn. 30 ) . Das Landesarbeitsgericht Schleswig - Holstein bezieht sich dabei auf eine Entscheidung des Zehnten Senats des Bundesarbeitsg e- richts aus dem Jahr 1995 zum Haftungsprivileg des Betriebserwerbers nach Konkurseröffnung (vgl. BAG 11. Oktober 1995 - 10 AZR 984/94 - zu II 2 der Gründe, BAGE 81, 132) . Der Zehnte Senat hat dort angenommen, die Ha f- tungseinschränkung des Betriebserwerbers gelte lediglich für Konkursforderu n- gen, nicht für Masseschulden nach § 59 Abs. 1 KO (vgl. BAG 11. Oktober 1995 - 10 AZR 984/94 - zu II 2 a der Gründe, aaO ) . Ein Anspruch auf eine tari f- liche Sonderzahlung könne gegen die Gemeinschuldnerin nur dann entstehen, wenn es sich bei der Sonderzahlung um einen Vergütungsbestandteil handle, der in das vertragliche Austauschverhältnis von Vergütun g und Arbeitsleistung eingebunden sei und mit dem kein anderer Zweck verfolgt werde als die En t- lohnung tatsächlich erbrachter Arbeitsleistung (vgl. BAG 11. Oktober 1995 30 31 - 13 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 14 - - 10 AZR 984/94 - zu II 2 d der Gründe, aaO ) . Der Zehnte Senat hat im konkr e- ten Fall a llerdings eine reine Betriebstreueregelung bejaht (vgl. BAG 11. Oktober 1995 - 10 AZR 984/94 - zu II 2 der Gründe, aaO ) . bb) Die genannten Entscheidungen des Zehnten Senats und des Lande s- arbeitsgerichts Schleswig - Holstein behandeln keine Fallgestaltungen, in denen die Masseunzulänglich keit angezeigt war (vgl. BAG 11. Oktober 1995 - 10 AZR 984/94 - zu II 2 der Gründe, BAGE 81, 132 ; LAG Schleswig - Holstein 12. März 2008 - 6 Sa 411/07 - zu 2 b und d der Gründe) . Bei angezeigter Masseunz u- länglichkeit tritt nebe n die Insolvenzeröffnung ein weiterer rechtlicher Einschnitt. § 209 InsO ordnet in diesem Fall die insolvenzrechtliche Rangfolge der Mass e- verbindlichkeiten (vgl. zu der insolvenzrechtlichen Rangfolge von Mietanspr ü- chen BGH 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - zu II 2 der Gründe, BGHZ 154, 358 ; ohne Bezug auf § 209 InsO weiterentwickelt durch : BGH 5. Juli 2007 - IX ZR 185/06 - Rn. 8 ff., BGHZ 173, 116 ; 11. Dezember 2014 - IX ZR 87/14 - Rn. 7 ff., BGHZ 204, 1 ) . Auch alle arbeitsrechtlichen Sonderzahl ungen , dh. nicht nur so l- che mit reinem Entgeltcharakter, sondern auch solche zur reinen Belohnung von Betriebstreue oder mit Mischcharakter , unterliegen bei angezeigter Ma s- seunzulänglichkeit § 209 InsO . Soweit die insolvenzrechtlichen Verteilung s- grundsät ze reichen, gehen sie den allgemeinen arbeitsrechtlichen Grundsätzen als Spezialregelungen vor . Damit wird sichergestellt, dass alle Gläubiger gleichmäßig befriedigt werden (vgl. BAG 14. November 2012 - 5 AZR 778/11 - Rn. 13 mwN) . cc) Nach § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO gelten die auf einem Daue r- schuldverhältnis beruhenden Verbindlichkeiten als Neumasseverbindlichkeiten, soweit der Verwalter die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglic h- keit für die Insolvenzmasse in Anspruch ge nommen hat. Der Insolvenzverwalter oder Sachwalter wenn er sie nutzt, den Arbeitnehmer also zur Arbeit heranzieht. Gegenleistung ist die vom Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeit sleis tung (vgl. BAG 8. Mai 2014 - 6 AZR 246/12 - Rn. 24 mwN; s h . auch BGH 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - zu III 1 d der Gründe, BGHZ 154, 358 ) . Für sie schuldet 32 33 - 14 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 15 - der V erwalter die volle Vergütung (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 20, BAGE 120, 232) . dd) Der Neunte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat daraus abgeleitet, eine völlige Vernachlässigung der tatsächlichen Arbeitsleistung für sog. gel d- werte Urlaubsansprüche auf Urlaubsentgelt und Urlaubsabgeltung sei - im U n- terschied zu dem auf Freistellung gerichteten Urla ubsanspruch - nicht mit dem Wortlaut des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO vereinbar. Sie entspreche auch nicht der Zielsetzung, im Interesse der ordnungsgemäßen Abwicklung des Insolvenzve r- fahrens die Entgeltansprüche der weiterbeschäftigten Arbeitnehmer zu sicher n. Abweichend von der Konzeption des gesetzlichen Urlaubsrechts sei deswegen im Anwendungsbereich des § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO der auf die Dauer der ta t- des Urlaubs als Neumasseve rbindlichkeit zu berichtigen. Maßgeblich sei das Verhältnis der möglichen Arbeitstage im Jahr zu den vom Arbeitnehmer nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit geleisteten Arbeitstagen (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 26 f. , BAGE 120, 232 ; Düwe ll/Pulz NZA 2008, 786, 788 ; aA Betz BB 2015, 886, 888 ff., der Ansprüche auf U r- laubsentgelt und - abgeltung wegen ihrer Unabhängigkeit von der Arbeitslei s- tung immer als Altmasseverbindlichkeiten versteht ) . ee) Diese Überlegungen sind nicht nur auf Sonderza hlungen mit Entgel t- charakter, sondern auch auf Sonderzahlung en mit reinem Betriebstreue - oder Mischcharakter zu übertragen. (1) Der Zweck der Begünstigung der Neumassegläubiger soll den Inso l- venzverwalter in die Lage versetzen, seinen Pflichten nachzukommen. Mit dem in § 209 InsO begründeten Vorrang der Neumasseverbindlichkeiten soll es dem Verwalter ermöglicht werden, die Masse nach § 208 Abs. 3 InsO auch nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zu verwalten und zu verwerten. Gläubigern, die Sach - oder Dienstleistungen zugunsten der Masse erbringen, soll im G e- genzug ein möglichst ungekürzter Leistungsanspruch gegen die Masse z u- stehen (vgl. BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 2 4 , BAGE 120, 232) . 34 35 36 - 15 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 16 - (2) Die Beschäftigung von Arbeitnehmern liegt auch im Interesse der im Rang zurückgestuften (Alt - )Massegläubiger, wenn der Betrieb zumindest zei t- weise fortgeführt werden kann. Ihnen wird der Forderungsausfall lediglich in engen Grenzen zugemutet. Neumasseverbindlichkeiten werden nach § 209 Abs. 2 Nr. Würde demgegenüber der gesamte Urlaub in seinem Geldwert oder eine Ja h- ressonderzuwendung mit reinem Betriebstreue - oder Mischcha r akter vollstä n- dig gereichert, sondern mit zusätzl i- chen Kosten belastet. Das widerspr äche der Systematik der Insolvenzordnung. Neumasseverbindlichkeiten zeichnen sich dadurch aus, dass sie vom V erwalter regelmäßig freiwillig begründet und ihm nicht aufgezwungen ) we r- den. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO setzt voraus, dass der Verwalter die Gegenlei s- tung aus einem Dauerschuldverhältnis nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit für die Insolvenzmasse in Anspruch genommen hat. Darunter ist - wie in § 55 Abs. 2 Satz 2 InsO - ein Verhalten des Verwalters zu verstehen, mit dem er die Gegenleistung nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit selbstbestimmt nutzt, obwohl er dies pflichtgemäß hätte verhindern können (vgl. BGH 3. April 2003 - IX ZR 101/02 - zu III 1 d der Gründe, BGHZ 154, 358 ; Raiß AnwZer t InsR 24/2009 Anm. 4 zu B II 3 ; Zwanziger NZA 2015, 577, 578 f. ) kann der Verwalter lediglich entscheiden, ob und mit welchen Arbeitnehmern er den Betrieb (begrenzt) fortführt. Dagegen kann er nach angezeigter Masseu n- zulänglichkeit nicht auf die oft erheblichen Resturlaubsansprüche und die damit verbundenen geldwerten Ansprüche , die bereits geleistete Betriebstreue oder die schon erbrachten Arbeitsleistungen einwirken , die sich neben dem Betrieb s- treuezweck in einer S onderz ahlung mit Mischcha rakter widerspiegeln ( zu sog. auf Geld gerichteten Urlaubsansprüchen BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 25, BAGE 120, 232 ) . Die Rückstufung drängender (Alt - )Masse - verbindlichkeiten auf den Rang des § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO hat zum Ziel, dem Verwalter den Handlungsspielraum zu geben, damit er die Verwertung auch bei Masseunzulänglichkeit zum Abschluss bringen kann ( vgl. die Begründung zu § 321 Abs. 2 Nr. 3 des Regierungsentwurfs einer InsO in BT - Drs. 12/2443 S. 220; Windel in Jaeger InsO 5. Aufl. [online] § 209 Rn. 1) . 37 - 16 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 - 17 - (3) Dem Landesarbeitsgericht ist nicht darin zuzustimmen, dass die Erw ä- gungen des Neunten Senats zu geldwerten Urlaubsansprüchen nicht auf die Frage des insolvenzrechtl ichen Charakters des Anspruchs auf eine Sonderza h- lung mit Betriebstreue - charakter übertragen werden können. S o- weit das Berufungsgericht darauf abstellt, der volle Urlaubsanspruch aus §§ 1, 3 Abs. 1 BUrlG entstehe nach erfüllter Wartezeit (§ 4 BUrlG) unabhängig von der Arbeitsleistung des Arbeitnehmers immer am 1. Januar des Urlaubsja h- res, trifft das zu (vgl. für die st. Rspr. BAG 11. November 2015 - 10 AZR 645/14 - Rn. 18; 22. Juli 2014 - 9 AZR 981/12 - Rn. 27; in einem insolvenzrech t- lichen Zusammenhang BAG 21. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 13, BAGE 120, 232) . Der Urlaubsabgeltungsanspruch aus § 7 Abs. 4 BUrlG en t- steht jedoch erst mit Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Er ist seit Aufgabe der Surrogatstheorie auch nicht länger Er satz des auf Freistellung gerichteten Urlaubsanspruchs, sondern ein reiner Geldanspruch (vgl. nur BAG 22. Septem - ber 2015 - 9 AZR 170/14 - Rn. 14, BAGE 152, 308; grundlegend BAG 19. Juni 2012 - 9 AZR 652/10 - Rn. 15 ff., BAGE 142, 64 ; zu den insolvenzrecht lichen Auswirkungen der Aufgabe der Surrogatstheorie Betz BB 2015, 886, 889 ) . Die Interessenlage ist daher bei einem Anspruch auf eine Sonderzahlung mit B e- triebstreue - oder Mischcharakter vergleichbar mit geldwerten Urlaubsanspr ü- chen. Die Aufteilung in I nsolvenzforderungen, Alt - und Neumasseverbindlichke i- ten entspricht auch der Rechtsprechung der Sozialgerichtsbarkeit zur b e- schränkten Insolvenzgeldsicherung von Sonderzahlungen mit reinem Arbeit s- leistungsbezug oder Mischcharakter (vgl. BSG 21. Juli 2005 - B 11a/11 AL 53/04 R - ; 10. September 1987 - 10 R A r 10/86 - BSGE 62, 131; Bayerisches LSG 25. Juli 2013 - L 9 AL 274/11 - ) . III. Die Klage ist deshalb unbegründet. Der Kläger konnte nur verlangen, dass der auf die Zeit seiner Arbeitsleistung (einschließlich entgeltfortzahlung s- Mai 2014 - 6 AZR 246/12 - Rn. 25) nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit entfallende anteilige Anspruch auf die Jahressonderzuwendung als Neumasseverbindlichkeit iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 InsO berichtigt wurde. Diese r Anteil des A n- spruchs ist kein Gegenst and des Rechtsstreits. Die Neumasseverbindlichkeit ist 38 39 - 17 - 6 AZR 264/16 ECLI:DE:BAG:2017:230317.U.6AZR264.16.0 erfüllt. Die v ier Zwölftel der Jahressonderzuwendung für die Monate von Januar bis April 2014 - die Zeit vor Insolvenzeröffnung am 1. Mai 2014 - und die weit e- ren s echs Zwölftel der Jahressonderzuwendung für die Zeit zwischen Inso l- venzeröffnung und Anzeige der Masseunzulänglichkeit von Mai bis Oktober 2014 sind keine Neumasseverbindlichkeiten. Sie si nd der auf volle Berichtigung gerichteten Leistungsklage nicht zugänglich. C. Der Kläger hat nach § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO die Kosten des Recht s- streits zu tragen. Fischermeier Spelge Gallner D. Knauß Talkenberg 40

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