6. Senat - Stufenzuordnung nach Betriebsübergang - zwischenzeitliche Beschäftigung außerhalb des öffentlichen Dienstes - Beschäftigte im Sozial- und Erziehungsdienst

- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 512/12 3 Sa 182/11 Thüringer Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 12. September 2013 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12. September 2013 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin am Bun desarbeitsgericht Spelge und den Rich ter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel sowie den ehre n- - 2 - 6 AZR 512/12 - 3 - amtlichen Richter Dr. Wollensak und die ehrenamtliche Richterin Lorenz für Recht erkannt: 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Thüri n- ger Landesarbeitsgerichts vom 10. Mai 2012 - 3 Sa 182/11 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die Stufenzuordnung nach einem Betrieb s- übergang bei Anwendung der Regelungen des TVöD (VKA) für die Beschäfti g- ten im Sozial - und Erziehungsdienst. Die Klägerin wurde 1988 von der beklagten Stadt als Kindergärtnerin in einer Kindertagesstätte einge stellt. In dieser Einrichtung ist sie bis heute unu n- terbrochen tätig. Mit V ertrag vom 1. Januar 1992 vereinbarten die Parteie n, dass auf das Arbeitsverhältnis di e Regelungen des BAT - O sowie die diesen ändernden, ergänzenden oder ersetzenden Tarifnormen Anwendung finden. Beide Seiten waren zudem tarifrechtlich an den BAT - O gebunden. Die Klägerin war damals bereits Mitglied der ta rifschließenden Gewerkschaft Erziehung und Wissenschaft (GEW) und ist es heute noch. Gleiches gilt bzgl. der Mitglie d- schaft der Beklagten im Kommunalen Arbeitgeberverband. Im Jahr V. der Arbeiterwoh l- fahrt (AWO) die Ki ndertagesstätte im Wege eines Betriebsübergangs. Unter dem 10. Dezember 1996 schloss die Klägerin mit der beklagten Stadt, dem übernehmenden Kreisverband der Arbeiterwohlfahrt und dem Personalrat der cher auszugsweise wie folgt lautet : 1 2 3 - 3 - 6 AZR 512/12 - 4 - 1 (1) Die A e. V., tritt unter Anwendung des § 613 a BGB ohne Probezeit in das bestehende Arbeitsverhältnis ein und verpflichtet sich, ab dem Zeitpunkt des Betrieb s- übergang e s den MTV - G AWO für das Arbeitsve r- hältnis anzuwenden. (2) Die AWO rechnet die Beschäftigungszeit ab 09.11.1988 im Sinne der Tarifverträge in vollem U m- fang an . .. Die Klägerin war nicht aufgrund Mitgliedschaft in der tarifschließenden Gewerkschaft an die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt gebunden. In der Fo l- gezeit wandte der neue Arbeitgeber diese Tarifverträge jedoch ohne Beansta n- dung durch die Klägerin an. Zum 1. Januar 2002 erfolgte ein Übergang der Kindertagesstätte auf die Arbe iterwohlfahrt A gGmbH ( AWO A gGmbH) in E. Anlässlich dieses von der Klägerin widerspruchslos hingenommenen Betriebsübergangs erfolgte kein Abschluss eines neuen Arbeitsvertrags. D ie Vergütung belief sich auf monatlich 2.109,98 Euro brutto. Mit Wirkung zum 1. Juni 2010 wurde die Kindertagesstätte wieder von der Beklagten im Wege eines erneuten Betriebsübergangs übernommen. Die Klägerin widersprach auch diesem Betriebsübergang nicht. Ein neuer Arbeit s- vertrag wurde auch anlässlich dieses Betriebsübergangs nic ht geschlossen. Seit dem 1. Juni 2010 findet aufgrund beidersei tiger Tarifgebundenheit der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 ( TVöD ) in der für die Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände ( VKA ) geltenden Fassung Anwendu ng. Nach übereinstimmender Auffassung der Parteien sind die Regelungen für die Sparte Verwaltung maßgeblich. Anlage D .12 Nr. 3 der durchgeschriebenen Fassung des TVöD für den Bereich Verwaltung im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände ( TVöD - V ) ( entspricht § 1 der Anlage zu Abschnitt VIII . Sonderregelungen (VKA) § 56 TVöD - BT - V) enthält besondere Regelungen für Beschäftig te im Sozial - und Erziehung s- 4 5 6 7 - 4 - 6 AZR 512/12 - 5 - dienst . I n der aufgrund Änderungs vereinbarung Nr. 3 vom 27. Februar 2010 ab 1. Januar 2010 geltenden Fas sung enthält Nr. 3 der Anlage D .12 zum TVöD - V ua. folgende Bestimmungen: (1) 1 Bis zum Inkrafttreten der Eingruppierungsvorschriften einschließlich Entgeltordnung richtet sich die Eingruppi e- rung der Beschäftigten im Sozial - und Erziehungsdienst nach den Merkmalen des Anhangs zur Anlage C. 2 Sie e r- halten abweichend von § 15 Abs. 2 Entgelt nach der Anl a- ge C . (2) Ans telle des § 16 gilt F olgendes: 1 Die Entgeltgruppen S 2 bis S 18 umfassen sech s Stufen. 2 Bei Einstellung werden die Beschäftigten der Stufe 1 z u- geordnet, sofern keine einschlägige Berufserfahrung vo r- liegt. 3 Verfügt die/der Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr, erfolgt die Einstellung in die S tufe 2; verfügt sie/er über eine ei n- schlägige Berufserfahrung von mindestens vier Jahren, erfolgt in der Regel eine Zuordnung zur Stufe 3. 4 Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinste l- lungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen b eruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuordnung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. 5 Bei Einstellung von Beschäftigten in unmittelbarem Anschluss an ein A r- beitsverhältnis im öffentlichen Dien st (§ 34 Abs. 3 Satz 3 und 4) oder zu einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet, kann die in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung ganz oder teilweise berücksichtigt we r- den; Satz 4 ble ibt unberührt. Eine identische Regelung enthält § 12.2 der durchgeschriebenen Fa s- sung des TVöD für den Dienstleistungsbereich Pflege - und Betreuungseinric h- tungen im Bereich der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände ( TVöD - B ) (entspricht § 52 TVöD - BT - B) vom 1. August 2006 in der Fassung der Änderungs vereinbarung Nr. 3 vom 27. Februar 2010 . Dieses Tarifwerk gilt g e- mäß § 1 Abs. 1 Buchst. d TVöD - B unter bestimmten Voraussetzungen auch für Beschäftigte in Einrichtungen, die der Betreuung von Kindern die nen. Die Beklagte vergütet die Klägerin seit dem 1. Juni 2010 nach der En t- geltgruppe S 8 als Erzieherin mit besonders schwierigen fachlichen Tätigkeiten 8 9 - 5 - 6 AZR 512/12 - 6 - in der Stufe 3. Ihr Grundentgelt beläuft sich damit auf 2.530,00 Euro brutto zzgl. einer VW L - Zulage von 6,65 Euro brutto. Die Personalleiterin der Beklagten e r- klärte der Klägerin, dass die Zuordnung zu einer höheren Stufe nicht in Betracht komme. D ie Klägerin verlangte erfolglos eine Vergütung nach Stufe 4 der En t- geltgruppe S 8 . Mit ihrer am 14. Oktober 2010 beim Arbeitsgericht eingegang e- nen Klage verfolgt die Klägerin d ieses Ziel weiter. Sie ist der Auffas sung, dass sie so zu stellen sei , als ob sie durchgä n- gig seit 1988 bei der Beklagten gearbeitet hätte. Dies ergebe sich aus den ve r- traglichen Vereinbarungen sowie aus den tari flichen Vorgaben. Der V ertrag vom 1. Januar 1992 verweise auf die Regelungen des BAT - O. Diese vertragl i- che Regelung sei zu keinem Zeitpunkt abgeändert worden. Folglich hätte das Arbeitsverhältnis auf der Grundlage des Tari fvertrags zur Überleitung der B e- schäftigten der kommunalen Arbeitgeber in den TVöD und zur Regelung des Übergangsrechts (TVÜ - VKA) in den am 1. Oktober 2005 in Kraft getretenen TVöD übergeleitet werden müssen. Sie wäre dann seit 1. Oktober 2007 nach dessen Entgeltgruppe 9 in Stufe 4 vergütet worden. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 TVÜ - VKA wäre sie als Beschäftigte im Erziehungsdienst zum 1. November 2009 mit 239,51 Euro brutto in die Entgeltgruppe S 8 Stufe 4 übergeleitet worden. Die Annahme dieser fiktiven Überleitung folge auch aus einer Auslegung der ma ß- geblichen Überleitungsvor schriften des TVÜ - VKA bei Berücksichtigung des Schutzes von Vorbeschäftigungszeit en gemäß § 613a Abs. 1 BGB iVm. der Richtli nie 2001/23/EG. Die Regelungen in Nr. 3 der Anlage D .12 zum TVöD - V st ünden dem nicht entgegen. Die Übernahme eines Beschäftigten im Wege eines Betrieb s- übergangs stelle als Fall der gesetzlichen Begründung eines Arbeitsverhältni s- Der Fall des Betriebsübergangs sei von den Tarifvertragsparte ien nicht berücksichtigt worden . Diese unbewus s- te Tariflücke sei im Wege der ergänzenden Auslegung dahin gehend zu schli e- ßen, dass bei der Stufenzuordnung die im ü bernommenen Betrieb erbrachten Beschäftigun gszeiten zu berücksichtigen seien . Würde man demgegenüber die Begründung eines Arbeitsverhältnisses im Wege eines Betriebsübergangs als 10 11 - 6 - 6 AZR 512/12 - 7 - nach Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD - V ansehen, so müsste ihre B erufserfahrung und Beschäftigungszeit nach den Sätzen 3 bis 5 der Vorschrift berücksichtigt werden. Die Klägerin hat zuletzt beantragt festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, die Kläg e- rin ab dem 1. Juni 2010 nach der Entgeltgruppe S 8, St u- fe 4 zuzüglich einer individuellen Stufenerhöhung von 239,51 Euro brutto zu vergüten. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. D ie Klägerin sei nach Nr. 3 der Anlage D.12 zum TVöD - V hinsichtlich der Stufenzuordnung wie eine erstmals eingest ellte Beschäftigte zu behandeln. Die vormals bestehende Inbezugnahme des BAT - O sei aufgrund der Neuregelung im Personalüberle i- tungsvertrag entfallen. Mangels Bestands eines Arbeitsverhältnisses zu einem öffentlichen kommunalen Arbeitgeber zum Zeitpunkt der Stichtage des TVÜ - VKA habe auch keine Überleitung in den TVöD stattgefunden. Die Vergütung nach der Entgeltgruppe S 8 in der Stufe 3 entspreche Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs . 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen und die Revision zugelassen. Mit ihrer Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel unverändert weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. Dabei kann dahinstehen, ob gemäß übereinstimmender Ansicht der Parteien der TVöD - V oder aber in Wirklichkeit der TVöD - B anzuwenden ist, weil die jeweiligen einschlägigen Regelungen identisch sind. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf die begehrte Vergütung nach Entgeltgruppe S 8 in der St ufe 4 TVöD (VKA) . 12 13 14 15 - 7 - 6 AZR 512/12 - 8 - A . Das Arbeitsverhältnis ging nicht zum 1. Juni 2010 gem äß § 613a Abs. 1 BGB mit dem Inhalt auf die Beklagte über, den es durch eine Überleitung nach Maßgabe des TVÜ - VKA in den TVöD (VKA) während der Vorbeschäftigung e r- halten hätte. Da s Arbeitsverhältnis fiel zu den maßgeblichen Stichtagen weder auf vertraglicher noch tarifrechtlicher Grundlage in den Geltungsbereich des TVöD (VKA) . Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit dem Kreisve r- band e. V. der Arbeiterwohlfahrt und der A WO A gGmbH waren nur die Bestimmungen der Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt maßgeblich. Folglich fand auch die von der Klägerin reklamierte Überleitung gemäß § 28a TVÜ - VKA zum 1. November 2009 nicht statt. I . Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 TV Ü - VKA gilt dieser Tarifvertrag für Ang e- stellte, Arbeiterinnen und Arbeiter, deren Arbeitsverhältnis zu einem tarifgebu n- denen Arbeitgeber, der Mitglied eines Mitgliedverbands der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) ist, über den 30. September 2005 hinaus fo rtbesteht, und die am 1. Oktober 2005 unter den Geltungsbereich des Tarifvertrags für den öffentlichen Dienst (TVöD) fallen, für die Dauer des unu n- terbrochen fortb estehenden Arbeitsverhältnisses . Die Überleitungsregelungen des TVÜ - VKA beziehen sich gemäß § 3 TVÜ - VKA nur auf die von § 1 Abs. 1 TVÜ - VKA erfassten Beschäftigten. Dies gilt auch für die Vorgaben zur Stufe n- zuordnung gemäß §§ 6, 7 TVÜ - VKA. Nur soweit im TVÜ - VKA ausdrücklich b e- stimmt, gelten die Vorschriften des TVÜ - VKA auch für Beschäftigte, deren A r- beitsverhältnis zu einem Arbeitgeber iSd. § 1 Abs. 1 TVÜ - VKA nach dem 30. September 2005 beginnt und die unter den Geltungsbereich des TVöD fa l- len ( § 1 Abs. 2 TVÜ - VKA ) . Der TVÜ - VKA sieht unter Abschnitt IVa besondere Regelungen für B e- schäftigte im Sozial - und Erziehungsdienst vor. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 1 TVÜ - VKA werden die unter den Anhang zu der Anlage C (VKA) zum TVöD fa l- lenden Beschäftigten (§ 1 Abs. 1 und 2 TVÜ - VKA) am 1. November 2009 in die Entgeltgruppe, in der sie nach dem An hang zu der Anlage C (VKA) zum TVöD eingruppiert sind, übergeleitet. Gemäß § 28a Abs. 1 Satz 2 TVÜ - VKA bestimmt 16 17 18 - 8 - 6 AZR 512/12 - 9 - sich die Stufenzuordnung in der neuen Entgeltgruppe nach § 28a Abs. 2 TVÜ - VKA. II . Das Arbeitsverhältnis der Klägerin unterfiel weder am 30. S eptember 2005 noch am 1. November 2009 dem TVöD (VKA) und damit auch nicht dem TVÜ - VKA. Während der Dauer des Arbeitsverhältnisses mit Trägern der Arbe i- terwohlfahrt, dh. von 1996 bis zum 31. Mai 2010, waren vielmehr die Tarifve r- träge der Arbeiterwohlfahrt maßgeblich. 1. Die im Arbeitsvertrag von 1992 vereinbarte dynamische Verweisung auf den BAT - O wurde anlässlich des Betriebsübergangs auf den Kreisverband e. V. der Arbeiterwohlfahrt im Jahr 1996 durch § 1 Abs. 1 des Personalüberle i- tungsvertrags vom 1 0. Dezember 1996 aufgehoben und durch eine Verweisung auf den Manteltarifvertrag der Arbeiterwohlfahrt (MTV - G AWO) ersetzt. Diese erfasste auch die tariflichen Vergütungsregelungen im B e- reich der Arbeiterwohlfahrt. Der Personalüberleitungsvertrag ist dahi n gehend auszulegen. Rechtliche Bedenken gegen eine solche Vertragsänderung best e- hen nicht. a ) Der Senat kann die Auslegung des Personalüberleitungsvertrags selbst vornehmen. Schon das formalisierte Erscheinungsbild des Vertrags spricht d a- für, dass es si ch um typische Vertragsbedingungen in Form Allgemeiner G e- schäftsbedingungen handelt, welche das Revisionsgericht selbst auslegen kann (vgl. BAG 15. Juni 2010 - 3 AZR 994/06 - Rn. 24) . Würde es sich bei dem Ve r- trag dagegen um einen sog. atypischen Vertrag h andeln, so wäre dessen Au s- legung zwar vorrangig Sache des Tatsachengerichts und in der Revision nur in Grenzen nachprüfbar. Im vorliegenden Fall hat das Berufungsgericht jedoch eine Auslegung des Personalüberleitungsvertrags nicht vorgenommen. Da die Ausle gung nicht mehr von der Feststellung besonderer Umstände des Einze l- falls abhängt, sondern sie lediglich aus der Vertragsurkunde selbst und der al l- gemeinen Stellung der Vertragsparteien zueinander im Hinblick auf das abg e- schlossene Rechtsgeschäft zu entnehm en ist, kann der Senat die Auslegung selbst vornehmen (vgl. BAG 27. Oktober 2004 - 10 AZR 138/04 - zu II 2 a der 19 20 21 - 9 - 6 AZR 512/12 - 10 - Gründe ) . Darauf, ob nur eine einzige Auslegung möglich ist, kommt es nicht an ( BAG 24. Februar 2011 - 6 AZR 626/09 - Rn. 27 mwN ) . b ) Sowohl de r Auslegungsmaßstab für atypische als auch der Maßstab für typische Verträge führt zu dem Ergebnis, dass die Parteien des Personalübe r- leitungsvertrags anlässlich des Betriebsübergangs die vorher bestehende d y- namische Verweisung auf den BAT - O durch eine Ver weisung auf die Tarifve r- träge der Arbeiterwohlfahrt ersetzt haben. Dies ergibt der nach beiden Ausl e- gungsmaßstäben maßgebliche Wortlaut des Vertrags sowie dessen Sinn und Zweck. In § 1 Abs. 1 des Vertrags verpflichtet sich der Kreisverband e. V. der Ar beiterwohlfahrt zur Anwendung des MTV - G AWO ab dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs. Daraus ergibt sich eindeutig, dass nunmehr dieses Tari f- werk für die Ausgestaltung der Vertragsbedingungen maßgeblich sein soll. Da der Manteltarifvertrag in das Tarifsystem der Arbeiterwohlfahrt eingebettet war, erstreckt sich die Verweisung auch auf die ergänzenden Tarifverträge der A r- be i terwohlfahrt einschließlich der Vergütungsregelungen. Eine nur punktuelle Verweisung auf den Manteltarifvertrag unter Beibehaltung des BAT - O im Übrigen hätte keinen Sinn gemacht. Dementsprechend wird in § 1 Abs. angerechnet. Mit dieser Vertragsänderung war die Klägerin ausweislich ihrer Unte r- schrift einverstanden. Ih r nunmehriges Verständnis, das s lediglich die Arbeitg e- berseite sich einer Verpflichtung unterzogen habe, ist nicht überzeugend. Die Vereinbarung der Anwendbarkeit tariflicher Regelungen führt zwangsläufig zu einer Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses, we lche für beide Seiten Rechte und Pflichten be gründet. § 1 Abs. 1 des Vertrag s beinhaltet auch nicht nur eine Klarstellung des Übergangs des Arbeitsverhältnisses. Die Regelung bezieht sich ausdrücklich auf die Anwendung eines neuen Tarifwerks und bestätigt d a- mit gerade nicht den bisherigen Inhalt des Vertragsverhältnisses. c ) Die Parteien des Personalüberleitungsvertrags waren an einer solchen Neuregelung nicht gehindert. Sie konnten ihr Arbeitsverhältnis anlässlich des Betriebsübergangs einzelvertraglich auf eine neue Rechtsgrundlage stellen, die 22 23 24 - 10 - 6 AZR 512/12 - 11 - fortan für ihre Rechtsbeziehungen allein maßgeblich sein soll te (BAG 5. September 2012 - 4 AZR 750/10 - Rn. 21) . Die Veränderungssperre des § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB steht dem - entgegen der Auffassung der Kläg e- rin - nicht entgegen. Gem äß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB werden Rechtsnormen eines Tarifvertrags zum Inhalt des Arbeitsverhältnisses zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer und dürfen nicht vor Ablauf eines Jahres nach dem Zeitpunkt des Übergangs zum Nach teil des Arbeitnehmers geändert we r- den. Regelungsgegenstand ist nur die Aufrechterhaltung der kollektiv - rechtlich geregelten Arbeitsbedingungen. Es geht um den Erhalt von ursprünglich norm a- tiv begründeten Besitzständen nach einem Betriebsübergang, in desse n Folge die Voraussetzungen für eine normative Weitergeltung entfallen sind (BAG 16. Mai 2012 - 4 AZR 320/10 - Rn. 21) . Einzelvertraglich begründete Vertrag s- bedingungen unterfallen demgegenüber dem Regelungsbereich des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB. Dieser sieh t kein Verbot der Abänderung einzelvertraglicher Regelungen vor, weshalb die Arbeitsvertragsparteien auch anlässlich eines B e- triebsübergangs privatautonom Vertragsänderungen vornehmen können. 2. Neben der einzelvertraglichen Inbezugnahme des BAT - O galt di eser bis zum Betriebsübergang wegen beiderseitiger Tarifgebundenheit auch normativ gemäß § 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG. Insoweit gilt § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB. Die nach § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB transformierten Normen behalten auch beim Betriebserwerber ihren kollektiv - rechtlichen Charakter bei (vgl. ausführlich BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 61 ff., BAGE 130, 237) . Allerdings können die Rechte und Pflichten schon vor Ablauf der Jahresfrist gemäß § 613a Abs. 1 Satz 4 Alt. 2 BGB auch zu Lasten des Arbei tnehmers geändert werden, wenn bei fehlender beiderseitiger Tarifgebundenheit im Geltungsbereich eines and e- ren Tarifvertrags dessen Anwendung zwischen dem neuen Inhaber und dem Arbeitnehmer vereinbart wird. Eine solche Vereinbarung haben die Parteien des P ersonalüberleitungsvertrags, wie dargelegt, vorgenommen. Unstreitig war die Klägerin an die Tarifverträge der Arbeiterwohlfahrt nicht gebunden, es fehlte damit die beiderseitige Tarifgebundenheit. Die Klägerin vereinbarte mit dem neuen Betriebsinhaber die Anwendung eines einschlägigen Tarifwerks der A r- beiterwohlfahrt. Anderes hat die Klägerin auch nicht behauptet. 25 - 11 - 6 AZR 512/12 - 12 - 3 . Ungeachtet der durch den Personalüberleitungsvertrag vorgenomm e- nen Abbedingung des BAT - O hat das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt, das s ansonsten sowohl die gemäß § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB übergegangene Inbezugnahme des BAT - O als auch dessen durch § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB angeordnete kollektiv - rechtliche Fortgeltung nur mit statischer Wirkung erfolgt wäre. Eine nach dem Betriebsübergang e rstmals durch den TVÜ - VKA geregelte Überleitung auf den TVöD hätte auch dann nicht stattgefunden. a) Bei der Inbezugnahmeklausel des Arbeitsvertrags von 1992 handelte es sich um eine sog. Gleichstellungsabrede iSd. früheren Rechtsprechung des Bundesarbeit sgerichts, die nach dem Betriebsübergang auf einen tarifungebu n- denen Erwerber nur noch statisch wirkt (vgl. zB BAG 16. Mai 2012 - 4 AZR 320/10 - Rn. 29; 15. Juni 2011 - 4 AZR 563/09 - Rn. 29) . Die Frage einer ergänzenden Vertragsauslegung wegen der bezüg lich der Ablösung des BAT - O durch den TVöD nachträglich entstandenen Vertrag s- lücke (vgl. zur Tarifsukzession BAG 12. Dezember 2012 - 4 AZR 65/11 - Rn. 30 ff.) stellt sich wegen des Wegfalls der ursprünglich vereinbarten Dyn a- mik nicht. Aus der Betriebsüber gangsrichtlinie 2001/23/EG ergibt sich nicht, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber den Erwerber durch andere Kollektivve r- träge als die zum Zeitpunkt des Übergangs geltenden binden und demnach verpflichten wollte, die Arbeitsbedingungen später durch die Anwend ung eines neuen, nach dem Übergang geschlossenen Kollektiv v ertrags zu ändern (EuGH 9. März 2006 - C - 499/04 - [Werhof] - Rn. 29, Slg. 2006, I - 2397; ebenso zB BAG 24. Februar 2010 - 4 AZR 691/08 - Rn. 52) . b) Hinsichtlich der Überleitung der normativ geltenden Tarifvertragsreg e- lungen gemäß § 613a Abs. 1 Satz 2 BGB wäre ebenfalls eine statische Fortge l- tung erfolgt. Dabei werden die Normen mit dem Tarifstand zum Inhalt des A r- beitsverhältnisses, den sie zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs aufweisen. Werde n diese Normen nachträglich verändert, wirkt sich diese Veränderung nicht auf den Inhalt der übergegangenen Normen aus (vgl. BAG 22. April 2009 - 4 AZR 100/08 - Rn. 83, BAGE 130, 237; 16. Mai 2012 - 4 AZR 321/10 - Rn. 32) . 26 27 28 29 - 12 - 6 AZR 512/12 - 13 - B . Seit dem Betriebsübergang a uf die Beklagte zum 1. Juni 2010 gelten die von der Klägerin in Anspruch genommenen Tarifverträge für den öffentl i- chen Dienst aufgrund beiderseitiger Tarifbindung (§ 3 Abs. 1, § 4 Abs. 1 TVG ) . Diese geben der Klägerin jedoch keinen Anspruch auf die begehrt e Stufenz u- ordnung. I. Die Regelungen des TVÜ - VKA kommen nicht zur Anwendung. E ntg e- gen der Auffassun g der Revision können § 1 Abs. 1 und § 28a Abs. 1 TVÜ - VKA nicht dahin gehend ausgelegt werden, dass im Falle eines Betriebsübergangs , der aufgrund nunmehr b eid er seitiger Tarifbindung die Anwendbarkeit des TVöD (VKA) auf das Arbeitsverhältnis zur Folge hat, eine fiktive Überleitung in den TVöD (VKA) erfolgen muss , wenn das Arbeitsverhältnis beim Betriebsveräuß e- rer nicht den Regelungen des TVöD (VKA) unterfiel. Weder Wortlaut noch Z u- sammenhang oder Zweck der Überleitungsvorschriften lassen eine solche Au s- legung zu. 1 . Der Wortlaut des § 1 Abs. 1 TVÜ - VKA und des § 28 a Abs. 1 TVÜ - VKA ist eindeutig. Der TVÜ - VKA gibt klare Stichtage bzgl. der Überleitung vor. A r- beitsverhältnisse, die zu den Stichtagen nicht dem Geltungsbereich des TVöD (VKA) unterfielen, werden eindeutig nicht erfasst. H iervon kann nur durch eine ausdrückliche tarifliche Regelung abgewichen werden ( § 1 Abs. 2 TVÜ - VKA ) . 2 . Gegen eine fiktive Über leitung spricht auch der Zusammenhang mit den Vorschriften des TVöD - AT ( VKA ) . Während sich der TVÜ - VKA mit der Überle i- tung zu den Stichtagen bereits bestehender Arbeitsverhältnisse befasst, regelt der TVöD - AT ( VKA ) in § 16 Abs. 2 bis 3 die Stufenzuordnung für neu eingestel l- te Arbeitnehmer. Die Regelungen beziehen sich auch auf die Anrechnung von Vorbeschäftigungszeiten. Dabei handelt es sich um einen gänzlich anderen Sachverhalt als die in § 7 Abs. 1 TVÜ - VKA geregelte Überleitung bereits b e- schäftigter Arbei ter in den TVöD (BAG 13. August 2009 - 6 AZR 177/08 - Rn. 19) . Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien im TVöD (VKA) ein differenziertes Entgeltsystem einschließlich besonderer Vorschriften zur Stufe n- zuordnung geschaffen haben. Mit diesen klaren Vorgabe n lässt sich die von der Revision angeführte Auslegung des TVÜ - VKA im Sinne einer fiktiven Überle i- 30 31 32 33 - 13 - 6 AZR 512/12 - 14 - tung nicht vereinbaren. Eine solche, gleichsam rückwirkende, Überleitung wäre systemfremd. I I . Die Klägerin kann die begeh rte Stufenzuordnung nicht gemäß Nr . 3 Abs. 1 Satz 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V iVm. Anlage C zum TVöD - V bea n- spruchen. Dabei kann dahin stehen, ob d er Übergang eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 613a Abs. 1 BGB eine gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anl a- ge D.12 zum TVöD - V darstellt oder ob insoweit eine Tariflücke vorliegt . Wird die gesetzliche Begründung eines Arbeitsverhältnisses in Folge eines Betrieb s- übergangs von Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V erfasst, so ist die Beklagte nach diesen tariflichen Vorgaben nich t zur Vergütung der Klägerin nach Stufe 4 der Entgeltgruppe S 8 verpflichtet. Handelt es sich dagegen um keine gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V , so b e- steht eine Tariflücke. Eine ergänzende Auslegung zur Schließung dieser L ücke d a rf der Senat jedoch nicht vornehmen. Folglich besteht auch in diesem Fall keine tarifliche Anspruchsgrundlage für die begehrte Stufenzuordnung. 1. Unterfällt d ie Begründung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebs - übergang s dem Begriff der gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V , so hat die Beklagte die Stufenzuordnung zutreffend ohne Berüc k- sichtigung der Vorbeschäftigungszeit gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs . 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V vorgenommen. Ein Verstoß gegen höh errangiges Recht liegt nicht vor. a) Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V sieht keine zwingende B e- rücksichtigung der Beschäftigungszeit bei dem Betriebsveräußerer vor. Hie r- durch wird Art. 3 Abs. 1 GG nicht verletzt. aa) Tarifvertragsparteien sind bei der tariflichen Normsetzung nicht unmi t- telbar grundrechtsgebunden. Die Schutzfunktion der Grundrechte verpflichtet die Arbeitsgerichte jedoch dazu, Tarifregelungen die Durchsetzung zu verwe i- gern, die zu gleichheits - und sachwidrigen Differenzierungen führ en und de s- halb Art. 3 GG verletzen. Dabei kommt den Parteien als selbständigen Grun d- rechtsträgern allerdings aufgrund der durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützten Tari f- 34 35 36 37 - 14 - 6 AZR 512/12 - 15 - autonomie ein weitgehender Gestaltungsspielraum zu. Wie weit dieser reicht, hängt von den im E inzelfall vorliegenden Differenzierungsmerkmalen ab, wobei den Tarifvertragsparteien in Bezug auf die tatsächlichen Gegebenheiten und betroffenen Interessen eine Einschätzungsprärogative zusteht (vgl. BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 15 mwN) . Die tarifliche Berücksicht i- gung von Beschäftigungs - und Tätigkeitszeiten kann in Tarifverträgen in sehr verschiedener Weise geregelt werden. Den Tarifvertragsparteien ist es dabei grundsätzlich freigestellt zu bestimmen, welche Zeiten welcher Tätigkeiten s ie tariflich in welcher Form berücksichtigen wollen (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 1005/06 - Rn. 42, BAGE 124, 240) . bb) Ausgehend von diesen Grundsätzen liegt hier keine Verletzung des Gleichheitssatzes vor. (1 ) Verfassungsrechtlich relevant ist nur di e Ungleichbehandlung von w e- sentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem. D a- bei ist es grundsätzlich dem Normgeber überlassen, die Merkmale zu besti m- men, nach denen Sachverhalte als hinreichend gleich anzusehen sind, um sie gleich z u regeln (vgl. BAG 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 25) . (2 ) Die Gleichbehandlung von Einstellungen aufgrund vertraglicher Neub e- gründung und gesetzlicher Begründung wegen eines Betriebsübergangs in Nr. 3 Abs. 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V ist gerecht fertigt, wenn es durch den Übergang zu einem Wechsel von einem privaten zu einem öffentlichen Arbei t- geber kommt. D er Beschäftigte kennt dann zwar den Betrieb, er war aber bisher in einem typischerweise andersartigen Umfeld tätig. Dementsprechend durften di e Tarifvertragsparteien davon ausgehen , dass der Einsatz der erworbenen Berufserfahrung erst nach einer gewissen Eingewöhnungszeit zur Gel tung kommt und insoweit eine Vergleichbarkeit mit der erstmaligen vertraglichen B e- gründung eines Arbeitsverhältnisses besteht ( vgl. bezüglich der Stufenzuor d- nung in § 16 Abs. 2 Satz 2 TV - L BAG 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 14, BAGE 135, 313 ) . Anders kann es sich bei einer Einstellung in unmittelbarem Anschluss an ein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst dars te l- len. Diese Situation haben die Tarifvertragsparteien jedoch in Nr. 3 Abs. 2 38 39 40 - 15 - 6 AZR 512/12 - 16 - Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD - V besonders geregelt und dem öffentlichen Arbeitgeber einen entsprechenden Ermessensspielraum bei der Stufenzuor d- nung zugebilligt. Der Wechsel vo n einem Arbeitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet und daher typischerweise eine strukture l- le Ähnlichkeit zum öffentlichen Dienst aufweist, wurde ebenfalls in der Tarifvo r- schrift bedacht. Damit wurde den verschiedenen Konstellatio nen Rechnung g e- tragen. b) Auch § 613a Abs. 1 BGB iVm. gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben zwingt nicht zu einer Berücksichtigung der Vorbeschäftigungszeit. Dies gilt j e- denfalls dann, wenn der Arbeitnehmer beim Betriebserwerber nach den bei di e- sem geltenden Tarifvorschriften keine Verschlechterungen der Vergütung w e- gen Nichtberücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten hinnehmen muss. Im vorliegenden Fall ist eine Verschlechterung nicht erkennbar. aa) Es ist den Tarifvertragsparteien nicht verwe hrt, bei der Festlegung von Kriterien für die Bemessung von Vergütungsbestandteilen den in der Verga n- genheit absolvierten Beschäftigungszeiten eines Arbeitnehmers, die dieser u n- mittelbar bei seinem Arbeitgeber erbracht hat, größere Bedeutung beizumessen al s denjenigen, die er bei einem anderen Arbeitgeber erbracht hat, auch wenn das Arbeitsverhältnis von dem anderen Arbeitgeber auf den aktuellen Arbeitg e- ber nach § 613a Abs. 1 BGB übergegangen ist. § 613a BGB gewährt B e- standsschutz. Die Vorschrift schützt di e Arbeitnehmer gegen den durch den Betriebsübergang bewirkten Verlust von Rechtspositionen, die sie bei ihrem bisherigen Arbeitgeber gehabt haben. Soweit diese durch den Zeitraum der bisherigen Beschäftigung beeinflusst sind, nehmen auch diese Beschäftigun g s- zeiten an dem durch § 613a BGB bewirkten Schutz teil. Dies gilt aber nur für solche Rechte, die bereits bei dem Veräußerer bestanden haben. Soweit Rec h- te erst bei dem Erwerber begründet werden, die vorher nicht bestanden haben, ist der Schutz für den Bes tand einzelner Elemente des bisherigen Arbeitsve r- hältnisses nicht gewährleistet. Dies gilt insbesondere, wenn die Rechte erst in einem Zeitraum nach Durchführung des Betriebsübergangs begründet werden 41 42 - 16 - 6 AZR 512/12 - 17 - und vom Arbeitnehmer somit erst beim Betriebserwerber e rlangt werden kö n- nen (BAG 9. April 2008 - 4 AZR 184/07 - Rn. 27, 28). Der Gerichtshof der Europäischen Union ( EuGH ) hat zur Richtl i- nie 77/187/EWG entschieden, dass die Richtlinie die Wahrung der Rechte der Arbeitnehmer bei einem Wechsel des Inhabers des U nternehmens gewährlei s- ten soll, indem sie ihnen die Möglichkeit gibt, ihr Beschäftigungsverhältnis mit dem neuen Arbeitgeber zu den glei chen Bedingungen fortzusetzen, wie sie mit dem Veräußerer vereinbart waren. Das Dienstalter, das die übernommenen Arbeit nehmer bei ihrem früheren Arbeitgeber erworben haben, stellt als solches kein Recht dar, das die Arbeitnehmer gegenüber ihrem neuen Arbeitgeber ge l- tend machen könnten. Das Dienstalter dient vielmehr dazu, bestimmte finanzie l- le Rechte der Arbeitnehmer zu be stimmen, und diese Rechte müssen gegeb e- nenfalls vom Erwerber in gleicher Weise, wie sie beim Veräußerer bestanden, aufrechterhalten werden (EuGH 14. September 2000 - C - 343/98 - [Collino und Chiappero] Rn. 50, Slg. 2000, I - 6659; ebenso BAG 19. September 200 7 - 4 AZR 714/06 - Rn. 25) . September 2011 ( - C - 108/10 - Slg. 2011, I - 7491) hat der EuGH diese Rechtsprechung zur Richtlinie 77/187/EWG in der Fassung der Richtlinie 98/50/EG und schließlich zur Ri c htlinie 2001/23/EG fortgeführt. Zudem hat er ausgeführt, dass die Ina n- spruchnahme der Möglichkeit, die für die übergegangenen Arbeitnehmer nach dem beim Veräußerer geltenden Tarifvertrag vorgesehenen Arbeitsbedingu n- gen mit sofortiger Wirkung durch die zu e rsetzen, die nach dem beim Erwerber geltenden Tarifvertrag vorgesehen sind, nicht zum Ziel oder zur Folge haben darf, dass diesen Arbeitnehmern insgesamt schlechtere Arbeitsbedingungen als die vor dem Übergang geltenden auf erlegt werden (EuGH 6. September 2011 - C - 108/10 - [Scattolon] Rn. 76, aaO ) . Bezogen auf die Vergütung hat der EuGH entschieden, dass es dem Richtlinienziel zuwider l iefe , wenn Arbeitne h- mer erhebliche Kürzungen ihres Arbeitsentgelts hinnehmen müss t en, weil ihr Dienstalter nic ht in dem Maße berücksichtigt we rd e , wie es er forderlich sei , um die Höhe des Arbeitsentgelts in etwa beizubehalten ( vgl. EuGH 6. September 43 44 - 17 - 6 AZR 512/12 - 18 - 2011 - C - 108/10 - [Scattolon] Tenor Nr. 2 und Rn. 81, aaO mit Verweis auf EuGH 11. November 2004 - C - 425/02 - [Delahaye] Rn. 3 4, Slg. 2004, I - 10823) . bb ) s- kussion darüber ausgelöst, ob der EuGH damit ein allgemeines Verschlecht e- rungsverbot oder nur die Unve r- einbark eit einer erheblichen Kürzung des Arbeitsentgelts wegen Nichtberüc k- sichtigung des beim Veräußerer erreichten Dienstalters festgestellt hat (gegen die Feststellung eines allgemeinen Verschlechterungsverbots: Winter RdA 2013, 36, 3 8; Sittard/Flockenhaus NZA 2013, 652, 654 f.; Willemsen RdA 2012, 291, 302; aA Sagan EuZA 2012, 247, 252; Steffan NZA 2012, 473, 475; zwe i- felnd Leder/Rodenbusch EWiR 2011, 737; Grau in Henssler/Moll/ Bepler Der Tarifvertrag Teil 15 Rn. 104b; von Steinau - Steinrück NJW - Spezial 2012, 4 34 , 435 ) . cc ) Im vorliegenden Fall bedarf diese Frage keiner Entscheidung. Die Kl ä- gerin hat nicht geltend gemacht, dass sich ihre Arbeitsbedingungen durch den Betriebsübergang insgesamt verschlechtert hätten. Ihre Klage ist allein auf die Stufenzuordnung , dh. auf die Vergütungshöhe, gerichtet. Problematisch wäre eine Verminderung ihres Arbeitsentgelts. Eine solche liegt aber nicht vor. Die Klägerin hat beim Betriebsveräußerer unbestritten 2. 109,98 Euro brutto als Grundvergütung monatlich verdient. Bei der Beklagten erzielt sie demgege n- über in der Entgeltgruppe S 8 in der Stufe 3 TVöD (VKA) 2.530,00 Euro brutto als Grundentgelt. Es liegt daher eine wesentliche Einkommenserhöhung und keine Kürzung des Arbeitsentgelts vor, die evtl. vom Betriebserwerber verhi n- dert werden müsste. c) Die Beklagte hat die Stufenzuordnung zutreffend gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs . 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V vorgenommen. aa) Gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs . 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V e r- zur Stufe 3, wenn eine einschlägige Beruf s- erfahrung von mindestens vier Jahren vorliegt. Die einschlägige Berufserfa h- rung hat die Beklagte der Klägerin zugestanden. Entgegen der Auffassung der 45 46 47 48 - 18 - 6 AZR 512/12 - 19 - Revision musste die Beklagte die Begründung des Arbeitsverhältn isses au f- grund Betriebsübergangs nicht dahin gehend berücksichtigen, dass ein Sonde r- fall vorliegt, der eine Abweichung von der Regel darstellt und deshalb eine Z u- ordnung in eine höhere Stufe begründen muss. (1) dass bei entsprechender ei n- schlägiger Berufserfahrung der Arbeitgeber typischerweise die Zuordnung zur Stufe 3 vorzunehmen und nur zu beurteilen hat, ob ein atypischer Fall vorliegt, der eine Abweichung von der Regelzuordnung zur Stufe 3 rechtfertigt (vgl. zu § 16 Abs. 3 Satz 2 TVöD ( Bund ) BVerwG 7. März 2011 - 6 P 15 . 10 - Rn. 41) . Bezüglich der teilweise wortgleichen Regelung des § 16 Abs. 2 Satz 2 Halbs . 2 TVöD - AT (VKA) ist umstritten, ob es sich bei der Zuordnung zur Stufe 3 um e i- ne Obergrenze handelt un d eine höhere Stufenzuordnung ausschließlich im - ist (so Breier/Dassau/ Kief er/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Oktober 2009 Teil B 1 § 16 (VKA) Rn. 37) oder ob eine Abweichung in beide Richtungen erfolgen kann ( so VG Frankfurt am Main 1. März 2010 - 23 K 4011/09 .F.PV - Rn. 29 ; BeckOK TVöD/Felix Stand 1. Juli 2013 TVöD - AT § 16 (VKA) Rn. 16e ) . (2) Es bedarf hier keiner Entscheidung , ob Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs . 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V eine Obergrenze vorsieht . Versteht man die Begrü n- dung eines Arbeitsverhältnisses aufgrund Betriebsübergang s als gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V , so liegt deshalb kein atypischer Fall bezüglich der Berücksichtigung einschlägiger Berufser fahrung vor . Der Betriebsübergang ist dann für sich genommen kein Sonderfall, sondern nur eine Art der Einstellung. Die Beurteilung, ob ein atypischer Fall vorliegt, b e- zieht sich auf die Berufserfahrung und nicht auf die Umstände der Einstellung. Es soll d ie Berufserfahrung honoriert werden, die dem Beschäftigten bei der Tätigkeit, für die er eingestellt wird, zugutekommt ( vgl. zu § 16 Abs. 2 TVöD ( Bund ) BAG 20. September 2012 - 6 AZR 211/11 - Rn. 23 ) . Für die Nut zung d er Berufserfahrung kann es unerheblich sein , ob das Arbeitsverhältnis vertraglich begründet wurde oder wegen eines Betriebsübergangs auf gesetzlicher Grun d- lage entstand. 49 50 - 19 - 6 AZR 512/12 - 20 - Da die Klägerin dem Regelfall entsprechend der Stufe 3 zugeordnet wurde, ergibt sich aus Nr. 3 Abs. 2 Satz 3 Halbs . 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V kein weiter ge hender Anspruch. bb) Ein Anspruch auf Zuordnung zur Stufe 4 besteht auch nicht gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 4 der Anlage D.12 zum TVöD - V . Es liegt schon keine Neuei n- st erforderlich, dass der Personalbedarf ohne die Berücksichtigung von Zeiten einer vorherigen b e- ruflichen Tätigkeit für die Stufenzuordnung quantitativ oder qualitativ nicht hi n- reichend abgedeckt werden kann (vgl. zu § 21a Abs. 4 BMT - G BAG 26. Juni 2008 - 6 AZR 498/07 - Rn. 29; zu § 16 Abs. 2 Satz 4 TV - L 23. September 2010 - 6 AZR 174/09 - Rn. 15) . Die Vorschrift zielt darauf ab, Personalgewinnung s- schwierigkeiten flexibel begegnen zu können (Breier/Dassau/Kiefer/ Lang/Langenbrinck TVöD Stand Juli 2011 Tei l B 1 § 16 (VKA) Rn. 43; Spengler in Burger TVöD/TV - L 2. Aufl. § 16 Rn. 10) . Die Einstellung der Klägerin erfolgte nicht vor dem Hintergrund best e- hender Personalgewinnungsschwierigkeiten. Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht darauf hingewiesen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin aufgrund des Betriebsübergangs kraft Gesetzes überging. Die Klägerin musste nicht zum Abschluss eines Arbeitsvertrags bewegt werden. Sie hat auch nicht vorgetr a- gen, dass die Beklagte im Falle eines Widerspruchs gegen den Über gang des Arbeitsverhältnisses ( § 613a Abs. 6 BGB) in Personalgewinnungsschwierigke i- ten geraten wäre. Vielmehr hat die Personalleiterin der Beklagten der Klägerin deutlich gemacht, dass die Zuordnung zu einer höheren Stufe nicht erfolgen werde. Der Widerspruch der Klägerin wurde damit in Kauf genommen. Die B e- klagte hätte die Klägerin dann zur Deckung des Personalbedarfs durch eine andere Kraft ersetzen müssen. Die Klägerin führt nicht an, dass dies nicht mö g- lich gewesen wäre. cc) Die Klägerin hat au ch keinen Anspruch gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD - V . 51 52 53 54 - 20 - 6 AZR 512/12 - 21 - (1 ) Es liegt keine Einstellung im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeit s- verhäl tnis im öffentlichen Dienst gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 Alt. 1 der Anl a- ge D.12 zum TVöD - V vor. Die Kläger in war vor dem Betriebsübergang seit 1996 bei Untergliederungen der Arbeiterwohlfahrt beschäftigt. Das Arbeitsve r- hältnis war in dieser Zeit kein Arbeitsverhältnis im öffentlichen Dienst. Durch den Verweis auf § 34 Abs. 3 Satz 3 und 4 TVöD - V macht Nr. 3 Abs . 2 Satz 5 der Anlage D.12 zum TVöD - V deutlich, dass ein solches Arbeitsverhältnis nur zu einem öffentlichen Arbeitgeber bestehen kann (vgl. zur Unterscheidung zw i- schen öffentlichen und nichtöffentlichen Arbeitgebern und zum Gedanken der Einheit des öffent lichen Dienstes: BAG 18. März 2010 - 6 AZR 918/08 - Rn. 28 bis 3 1) . Die der Arbeiterwohlfahrt zuzurechnenden Arbeitgeber sind nicht öffentlich - rechtlich konstituiert und unterfallen nicht dem TVöD. Sie sind nichtöffentliche, dh. private Arbeitgeber. (2 ) Allerdings kann gemäß Nr. 3 Abs. 2 Satz 5 Alt. 2 der Anlage D.12 zum TVöD - V die in dem vorhergehenden Arbeitsverhältnis erworbene Stufe bei der Stufenzuordnung auch ganz oder teilweise berücksichtigt werden, wenn ein e Einstellung im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeitsverhältnis zu einem A r- beitgeber, der einen dem TVöD vergleichbaren Tarifvertrag anwendet, erfolgt. Zu Gunsten der Klägerin kann unterstellt werden, dass es sich bei den Tarifverträgen der Arbeiterwohlfahrt strukturell um dem TVöD vergleichbare T a- rifverträge handelt. Dennoch besteht kein Anspruch der Klägerin auf die b e- geh r te Zuordnung zur Stufe 4. Der Vortrag der Klägerin wird ihrer Darlegung s- last nicht gerecht. Die Klägerin macht keine Angaben , we lcher Tarifvertrag der Arbeiterwohlfahrt vor dem Betriebsübergang auf die Beklagte ihre Vergütung regelte. Dem Personalüberleitungsvertrag vom 10. Dezember 1996 ist nur zu entnehmen, dass ab dem Betriebsübergang auf e. V. der Arbeiterw ohlfahrt der MTV - G AWO Anwendung finden sollte. Die Klägerin hat weder behauptet, dass sie bis zuletzt aufgrund dieser statischen Verweisung nach diesem Tarifwerk vergütet wurde, noch hat sie die weitere Tarifentwicklung bis hin zur letzten Vergütung durch die AWO 55 56 57 - 21 - 6 AZR 512/12 - 22 - AJS gGmbH dargestellt. Es ist auch sonst nicht erkennbar , innerhalb welcher tariflichen Vergütungsstruktur sie zuletzt welche Stufe erworben hatte. 2. Handelt es sich bei der Begründung eines Arbeitsverhältnisses au f- grund Betriebsübergang s um kei ne gemäß Nr. 3 Abs. 2 der Anl a- ge D.12 zum TVöD - V , so best eht eine Tariflücke. S elbst bei Vorliegen einer u n- bewussten Regelungslücke kann der Senat hier aber keine ergänzende Tari f- vertragsauslegung vornehmen. Folglich k ann auch keine tarifliche Anspruch s- grundlage für den geltend gemachten Anspruch erkannt werden. a) Tarifvertragliche Regelungen sind einer ergänzenden Auslegung grundsätzlich nur dann zugänglich, wenn damit kein Eingriff in die durch Art. 9 Abs. 3 GG gesch ützte Tarifautonomie verbunden ist. Eine ergänzende Ausl e- gung eines Tarifvertrags scheidet daher aus, wenn die Tarifvertragsparteien eine regelungsbedürftige Frage bewusst ungeregelt lassen und diese Entsche i- dung höherrangigem Recht nicht widerspricht. Vor aussetzung für eine ergä n- zende Auslegung ist, dass entweder eine unbewusste Regelungslücke vorliegt oder eine Regelung nachträglich lückenhaft geworden ist. In einem solchen Fall haben die Gerichte für Arbeitssachen grundsätzlich die Möglichkeit und die P flicht, eine Tariflücke zu schließen, wenn sich unter Berücksichtigung von Treu und Glauben ausreichende Anhaltspunkte für den mutmaßlichen Willen der T a- rifvertragsparteien ergeben. Allerdings haben die Tarifvertragsparteien in eig e- ner Verantwortung darübe r zu befinden, ob sie eine von ihnen geschaffene Ordnung beibehalten oder ändern. Solange sie daran festhalten, hat sich eine ergänzende Auslegung an dem bestehenden System und dessen Konzeption zu orientieren. Diese Möglichkeit scheidet aus, wenn den Tari fvertragsparteien ein Spielraum zur Lückenschließung bleibt und es ihnen wegen der verfa s- sungsrechtlich geschützten Tarifautonomie überlassen bleiben muss, die von ihnen für angemessen gehaltene Regelung selbst zu finden ( vgl. BAG 23. April 2013 - 3 AZR 23 /11 - Rn. 29 mwN; vgl. auch BVerfG 29. März 2010 - 1 BvR 1373/08 - Rn. 29 ) . b) Es kann dahingestellt bleiben, ob es sich ggf. um eine bewusste oder un bewusste Regelungslücke handelt. Jedenfalls bleibt den Tarifvertragsparte i- 58 59 60 - 22 - 6 AZR 512/12 en ein Spielraum zur Lückenschl ießung. Wie dargestellt, können die Tarifve r- tragsparteien bei Übergang eines Arbeitsverhältnisses auf einen kommunalen Arbeitgeber des öffentlichen Dienstes die Berücksichtigung von Beschäft i- gungszeiten bei einem privaten Arbeitgeber bei der Stufenzuordnun g berüc k- sichtigen oder nicht, solange sie die durch höherrangiges Recht gezogenen Grenzen beachten. Die se Ausgestaltung bleibt den Tarifvertragsparteien übe r- lassen. C . Die Klägerin hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen R e- vision zu tragen . Fischermeier Spelge Krumbiegel Lorenz Wollensak 61

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