6. Senat - Stufenzuordnung und Arbeitnehmerfreizügigkeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 23. Februar 2017 Sechster Senat - 6 AZR 843/15 - ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 I. Urteil vom 1. April 2015 - 21 Ca 14506/14 - II. Landesarbeitsgericht Berlin - Brandenburg Urteil vom 6. Oktober 2015 - - Entscheidungsstichwort : Stufenzuordnung und Arbeitnehmerfreizügigkeit Leits a tz: Es verstößt nicht gegen die unionsrechtlichen Freizügigkeitsvorschriften, dass § 16 Abs. 2 TV - L die beim selben Arbeitgeber erworbene einschl ä- gige Berufserfahrung gegenüber entsprechenden Zeiten bei anderen A r- beitgebern privilegiert, wenn Arbeitnehmer nur in der Bundesrepublik Deutschland beschäftigt waren und keine Qualifikationen in anderen Mit- gliedstaaten der Europäischen Un ion erworben haben. Hinweis des Senats: Führende Entscheidung zu einer überwiegenden Parallelsache ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 843 /1 5 7 Sa 773 /1 5 Landesarbeitsgericht B erlin - Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 23 . Februar 201 7 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsbeklagte und Revisionsklägerin, pp. beklagtes, berufungsklagendes und revisionsbeklagtes Land, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 2017 durch den Vorsitzenden Richter am Bu n- desarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Gallner , den Richter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel sowie d en ehrenam t- lichen Richter Geyer und die ehrenamtliche Richterin Klar für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 3 - 1. Die Revision der Klägerin g egen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Berlin - Brandenburg vom 6. Oktober 2015 - 7 Sa 773/15 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über die tarifliche Stufe nzuordnung de r Kläger in . Die Klägerin ist Erzieherin mit staatlicher Anerkennung. Sie ist beim b e- klagten Land seit 6. Januar 2014 als Erzieherin tätig. Auf das Arbeitsverhältnis ist aufgrund vertraglicher Bezugnahme der Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder in der für das Land Berlin geltenden Fassung anzuwenden (künftig nur TV - L) . Die Klägerin erhält seit ihrer Einstellung Vergütung nach Entgeltgruppe 8 Stufe 2 TV - L. Nach zwei Berufsp raktika und dem Erwerb ihrer staatlichen Anerke n- nung als Erzieherin war die Klägerin vom 15. März 1999 bis 30. Juni 1999 und vom 1. Oktober 2001 bis 31. Dezember 2013 bei mehreren privaten Arbeitg e- bern in der Bundesrepublik Deutschland als Erzieherin beschäftigt. § 16 TV - L lautet auszugsweise: Stufen der Entgelttabelle (1) 1 Die Entgeltgruppen 9 bis 15 umfassen fünf Stufen und die Entgeltgruppen 2 bis (2) 1 Bei der Einstellung werden die Beschäftigten der Stu fe 1 zugeordnet, sofern keine einschlägige B e- rufserfahrung vorliegt. 2 Verfügen Beschäftigte über eine einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem Jahr aus einem vorherigen befristeten oder unbefristeten Arbeitsverhältnis zum selben Arbei t- geber, erfol gt die Stufenzuordnung unter Anrec h- nung der Zeiten der einschlägigen Berufserfahrung aus diesem vorherigen Arbeitsverhältnis. 3 Ist die einschlägige Berufserfahrung von mindestens einem 1 2 3 4 - 3 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 4 - Jahr in einem Arbeitsverhältnis zu einem anderen Arbeitgeber erworben w orden, erfolgt die Einstellung in die Stufe 2, beziehungsweise - bei Einstellung nach dem 31. Januar 2014 und Vorliegen einer ei n- schlägigen Berufserfahrung von mindestens drei Jahren - in Stufe 3. 4 Unabhängig davon kann der Arbeitgeber bei Neueinstellungen zur Deckung des Personalbedarfs Zeiten einer vorherigen beruflichen Tätigkeit ganz oder teilweise für die Stufenzuor d- nung berücksichtigen, wenn diese Tätigkeit für die vorgesehene Tätigkeit förderlich ist. Protokollerklärungen zu § 16 Absatz 2: 1. Einschlägige Berufserfahrung ist eine berufl i- che Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden T ä- tigkeit. .. . 3. Ein vorheriges Arbeitsverhältnis im Sinne des Satzes 2 besteht, wenn zwischen dem Ende des vorherigen und dem Beginn des neuen Arbeitsverhältnisses ein Zeitraum von läng s- tens sechs Monaten liegt; bei Wissenschaftl e- rinnen/Wissenschaftlern ab der Entgeltgru p- pe 13 verlängert sich der Zeitraum auf läng s- tens zwölf Monate. (2a) Der Arbeitgeber kann bei Einstel lung von Beschä f- tigten im unmittelbaren Anschluss an ein Arbeitsve r- hältnis im öffentlichen Dienst (§ 34 Absatz 3 Satz 3 und 4) die beim vorherigen Arbeitgeber nach den Regelungen des TV - L, des TVÜ - Länder oder eines vergleichbaren Tarifvertrages erworbene S tufe bei der Stufenzuordnung ganz oder teilweise berüc k- sichtigen; Absatz 2 Satz 4 bleibt unberührt. (3) 1 Die Beschäftigten erreichen die jeweils nächste Stufe - von Stufe 3 an in Abhängigkeit von ihrer Leistung gemäß § 17 Absatz 2 - nach folgenden Ze i- ten einer ununterbrochenen Tätigkeit innerhalb de r- selben Entgeltgruppe bei ihrem Arbeitgeber (Stufe n- laufzeit): - Stufe 2 nach einem Jahr in Stufe 1, - Stufe 3 nach zwei Jahren in Stufe 2, - Stufe 4 nach drei Jahren in Stufe 3, - Stufe 5 nach vier Jahren in Stufe 4 und - 4 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 5 - - Stufe 6 nach fünf Jahren in Stufe 5 bei den Entgeltgruppen 2 bis 8. D ie Kläger in will festgestellt wissen, dass das beklagte Land seit ihrer Einstellung verpflichtet ist , sie nach Stufe 5 der Entgeltgruppe 8 TV - L zu verg ü- ten. Sie habe einschlägige Berufserfahrung von über 1 3 Jahre n bei anderen Arbeitgebern gesammelt . Wäre diese einschlägige Berufserfahrung angerec h- net worden, hätte sie bei der Einstellung Stufe 5 zugeordnet werden müssen. Nach dem Urteil des Gerichtshofs d er Europäischen Union vom 5. Dezember 2013 ( - C - 514/12 - [Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Lande s- kliniken Betriebs GmbH]) sei es unzulässig, die bei anderen Arbeitgebern e r- worbenen Berufserfahrungszeiten unberücksichtigt zu lassen. Es sei u nerhe b- lich, dass die herangezogene Entscheidung die Anrechnung von Dienstzeiten betreffe, während § 16 Abs. 2 TV - L Berufserfahrungszeiten regle. In beiden Fä l- len seien ausländische Arbeitnehmer mit weitaus größerer Wahrscheinlichkeit betroffen als inländis che Arbeitnehmer. Es fehle auch nicht an einem gren z- überschreitenden Element. Dass sie selbst nicht grenzüberschreitend tätig g e- worden sei, sei unschädlich. Die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit müsse nicht ausgeübt werden. Für eine mittelbare Di skriminierung genüge es, dass eine Bestimmung das in Art. 45 AEUV sowie Art. 7 Abs. 1 der Verordnung (EU) Nr. 492/2011 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. April 2011 über die Freizügigkeit der Arbeitnehmer innerhalb der Union (ABl. EU L 141 vo m 27. Mai 2011 S. 1, Freizügigkeitsverordnung) verankerte Diskrimini e rungsverbot verletzen und die Freizügigkeit beeinträchtigen könne. § 16 Abs. 2 TV - L könne Arbeitnehmer davon abhalten, von ihrem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen. Der Eingriff i n die Arbeitnehmerfreizügigkeit sei nicht g e rechtfertigt. D ie Kläger in hat beantragt festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihr mit Wirkung vom 6. Januar 2014 Entgelt nach Entgel t- gruppe 8 Stufe 5 TV - L Berliner Fassung zu zahlen, und auszusprechen, dass die monatlichen Bruttovergütung s- di f ferenzen zwischen einem Entgelt der Entgeltgruppe 8 Stufe 5 TV - L Berliner Fassung und dem der Klägerin m o- 5 6 - 5 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 6 - natlich gezahlten Entgelt mit Zinsen in Höhe von fünf Pr o- zentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen sind. Das beklagte Land hat beantragt, die Klage abzuweisen. Es hat die Au f fassung vertreten, die Regelung in § 16 Abs. 2 TV - L unterscheide sich grundlegend von den österreichischen Vorschriften, über die der Gerichtshof der Europäischen U nion in dem vo n der Kläger in herangezogenen Urteil en t- schieden habe. Im Fall der Klägerin fehle der erforderliche Auslandsbezug, weil sie ihre einschlägige Berufserfahrung nur in der Bundesrepublik Deutschland erworben habe. Zudem führe § 16 Abs. 2 Satz 3 TV - L nicht zu einer mittelbaren Diskriminierung von Wanderarbeitnehmern. Werde die Ansicht der Klägerin zu Ende gedacht, handle es sich schon dann um eine unzulässige mittelbare Di s- kriminierung, wenn die Regelung nur einen einzigen inländischen Arbeitnehme r privilegiere oder einen einzigen Wanderarbeitnehmer benachteilige. Jedenfalls bestehe ein legitimes Interesse an der unterschiedlichen Behandlung bei der Stufenzuordnung. Anders als in dem Fall, über den der Gerichtshof der Europ ä- ischen Union mit Urteil vom 5. Dezember 2013 ( - C - 514/12 - [Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH]) entschieden habe, komme es nach § 16 Abs. 2 TV - L nicht auf die Vordienstzeit, sondern auf die Zeiten einer einschlägigen Berufserfahrung an. Nur die beim selben Arbei t- geber zurückgelegten Zeiten würden vollständig berücksichtigt. Die Tarifreg e- lung in § 16 Abs. 2 TV - L sei objektiv gerechtfertigt und stehe auch in einem a n- gemessenen Verhältnis zum verfolgten Ziel. Werde die von den Tarifvertrag s- parteien getroffene Regelung beanstandet, sei dies ein schwerwiegender Ei n- griff in die Tarifautonomie. Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Das Landesarbeitsg e- richt hat sie abgewiesen. Mit d er Revision will die Kläger in das erstinstanzliche Urteil wiederhergestellt wissen. 7 8 - 6 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 7 - Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. A . Die Berufung des beklagten Landes ist entgegen der A nsicht der Kläg e- rin ordnungsgemäß ausgeführt. I. Die Zulässigkeit der Berufung ist eine von Amts wegen zu prüfende Prozessfortsetzungs voraussetzung. Zweck des § 520 ZPO ist es, die Beurte i- lung des Streitfalls durch d as erstinstanzliche Gericht zu überprüfen und den Rechtsstreit für die Berufungsinstanz durch eine Zusammenfassung und B e- schränk ung des Rechtsstoffs ausreichend vorzubereiten. Aufgrund dieses Zweck s genügt die Berufungsbegründung den Anforderungen von § 64 Abs. 6 ArbGG iVm. § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 bis Nr. 4 ZPO nur dann, wenn sie erke n- nen lässt, in welchen Punkten tatsächlicher o der rechtlicher Art das angefoc h- tene Urteil nach Ansicht des Berufungsklägers unrichtig ist und auf welchen Gründen diese Ansicht im Einzelnen beruht ( vgl. für die st. Rspr. BAG 15. November 2016 - 9 AZR 125/16 - Rn. 11; 19. Juli 2016 - 3 AZR 88/15 - Rn. 20 ) . II. Diesen Erfordernissen wird die Berufungsbegründung des beklagten Landes gerecht . Entgegen der Auffassung der Klägerin hat sich das beklagte Land hinreichend mit der Erwägung des Arbeitsgerichts auseinander gesetzt , die Anrechnungsregelungen des § 16 Abs. 2 TV - L könnten inländische Arbei t- nehmer davon abhalten, ihre Arbeitnehmerfreizügigkeit auszuüben . Das bekla g- te Land hat in d er Berufungsbegründung ausgeführt, die Klägerin könne sich nicht auf die unionsrechtlichen Freizügigkeit sbestimmungen berufe n , und das näher begründet. Damit hat das beklagte Land deutlich gemacht, dass es alle Erwägungen des Arbeitsgerichts für fehlerhaft hält, die auf der Annahme au f- bauen, die Klägerin könne sich auf die F reizügigkeit svorschriften berufen . B. Die Revision is t unbegründet. Das Landesarbeitsgericht hat das Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht abgeändert und die Klage abgewiesen. D ie Kläg e- 9 10 11 12 13 - 7 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 8 - r in war seit ihrer Einstellung am 6 . Januar 2014 Stufe 2 der Entgeltgruppe 8 TV - L zugeordnet. I. D ie Kläger in wäre bei ihrer Einstellung am 6. Januar 2014 allerdings Stufe 5 der Entgeltgruppe 8 TV - L zuzuordnen gewesen, wenn sie ihre Berufs - erfahrung in einem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten Land erworben hätte. 1 . Nach der Protokollerklärung Nr. 1 zu § 16 Abs. 2 TV - L ist ein schlägige Berufserfahrung eine berufliche Erfahrung in der übertragenen oder einer auf die Aufgabe bezogen entsprechenden Tätigkeit. Die Protokollerklärung ist dahin zu verstehen, dass erworbene Berufserfahrung bei der Einstellung nur dann zu berücksichtig en ist, wenn die frühere Tätigkeit im Wesentlichen unverändert fortgesetzt wird oder zumindest gleichartig war. Das setzt grundsätzlich voraus, dass der Beschäftigte die Berufserfahrung in einer Tätigkeit erlangt hat, die in ihrer eingruppierungsrechtliche n Wertigkeit der Tätigkeit entspricht, die er nach seiner Einstellung auszuüben hat (vgl. BAG 17. Dezember 2015 - 6 AZR 432/14 - Rn. 40; 5. Juni 2014 - 6 AZR 1008/12 - Rn. 31, BAGE 148, 217) . 2 . Diesen Maßstäben entsprechen jedenfalls die Arbeitsverhältni sse de r Kläger in, die sie in der Zeit vom 1. Oktober 2001 bis 31. Dezember 2013 unu n- terbrochen mit anderen Arbeitgebern als dem beklagten Land begründet hatte. a) Diese Tätigkeiten waren inhaltlich gleichartig und entsprachen in ihrer eingruppierungsrecht lichen Wertigkeit der jetzigen Tätigkeit der Klägerin als Erzieherin. Bei der vereinbarten Aufnahme der Arbeit mit dem beklagten Land hatte die Klägerin deshalb einschlägige Berufserfahrung von zwölf Jahren und drei Monaten erworben. Damit hätte sie die er forderliche Zeit von zehn Jahren für die Zuordnung zu Stufe 5 am 6. Januar 2014 überschritten gehabt , wenn die Zeiten ihrer Arbeitsverhältnisse mit anderen Arbeitgebern aus Gründen des Unionsrechts oder des nationalen Verfassungsrechts anrechnungsfähigen Z e i- ten mit dem beklagten Land gleichzustellen wären. b ) D ie Kläger in erfüllt auch die weitere Voraussetzung, dass zwischen den früheren Arbeitsverhältnissen und dem Arbeitsverhältnis mit dem beklagten 14 15 16 17 18 - 8 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 9 - Land seit 1. Oktober 2001 keine Unterbrechung von mehr als sechs Monaten lag. Der tariflich ungeregelte Fall, welche Unterbrechungen bei einem Wechsel von einem anderen Arbeitgeber unschädlich sind, verlangt nach der Rechtsfo l- ge des geregelten Falls der erneuten Einstellung durch denselben Arbeitgeber. Der Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG gebietet, die beiden Personengruppen gleichzubehandeln. Die Protokollerklärung Nr. 3 zu § 16 Abs. 2 TV - L ist daher auch auf § 16 Abs. 2 Satz 3 TV - L anzuwenden (vgl. BAG 3. Juli 2014 - 6 AZR 1088/12 - Rn. 24) . II . Die Zuordnung de r Kläger in zunächst zu Stufe 2 der Entgeltgruppe 8 TV - L widerspricht jedoch weder dem Unionsrecht noch dem deutschen Verfa s- sungsrecht. 1 . § 16 Abs. 2 Satz 3 TV - L verstößt nicht gegen Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 A bs. 1 der Freizügigkeitsverordnung , wenn Arbeitnehmer nur in der Bu n- desrepublik Deutschland beschäftigt waren und keine Qualifikationen in and e- ren Mitgliedstaaten der Europäischen Union erworben haben. Der Anwe n- dungsbereich der Freizügigkeitsvorschriften i st nicht eröffnet. Das ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt. a) Die Regelungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit sind auf d ie Kläg e- r in persönlich anwendbar. a a ) Sie ist unbedenklich Arbeitnehmer in iSd. autonom zu bestimmenden und nicht eng auszulegenden Arbeitnehmerbegriffs in Art. 45 AEUV. Als ang e- stellte Erzieherin erbringt sie während einer bestimmten Zeit für einen anderen nach dessen Weisung Leistungen, für die sie als Gegenleistung eine Vergütung erhält (vgl. zB EuGH 10. September 2014 - C - 270/13 - [Haralambidis] Rn. 27 f.; 28. Februar 2013 - C - 544/11 - [Petersen] Rn. 30 ; BAG 15. Dezember 2016 - 6 AZR 430/15 - Rn. 54 mwN ) . b b ) D ie Kläger in ist auch nicht in der ö ffentlichen Verwaltung iSd. Ausna h- meregelung des Art. 45 Abs. 4 AEUV beschäftigt. 19 20 21 22 23 - 9 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 10 - (1 ) Der Begriff der öffentlichen Verwaltung iSv. Art. 45 Abs. 4 AEUV ist unionsweit einheitlich auszulegen. Er betrifft diejenigen Stellen, die eine unmi t- telbare oder mittel bare Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse und an der Wahrnehmung von Aufgaben mit sich bringen, die auf die Wahrung der allgemeinen Belange des Staats oder anderer öffentlicher Körperschaften g e- richtet sind. Solche Belange setzen ein Verhältni s besonderer Verbundenheit des jeweiligen Stelleninhabers zum Staat sowie die Gegenseitigkeit der Rechte und Pflichten voraus, die der Staatsangehörigkeit zugrunde liegen. Die Au s- nahme in Art. 45 Abs. 4 AEUV gilt dagegen nicht für Stellen, die zwar dem Sta at oder anderen öffentlich - rechtlichen Einrichtungen zuzuordnen sind, j e- doch keine Mitwirkung bei der Erfüllung von Aufgaben mit sich bringen, die zur öffentlichen Verwaltung im eigentlichen Sinn gehören (vgl. EuGH 10. Septem - ber 2014 - C - 270/13 - [Haralam bidis] Rn. 42 bis 45 mwN) . (2 ) De r als Erzieherin beschäftigten Kläger in sind beim beklagten Land keine hoheitlichen Aufgaben übertragen. Ihre Tätigkeit ist deswegen nicht nach Art. 45 Abs. 4 AEUV von den Bestimmungen über die Arbeitnehmerfreizügigkeit au sgenommen. b) Der sachliche Anwendungsbereich des Art . 45 Abs. 2 AEUV und des ihn ausformenden Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsverordnung ist demgegenüber nicht eröffnet. Der Anwendung von Art. 45 AEUV steht zwar nicht entgegen, dass es sich bei § 16 Abs. 2 Satz 3 TV - L um eine Tarifnorm handelt. Art. 45 AEUV erstreckt sich nicht nur auf behördliche Maßnahmen, sondern auch auf Vorschriften anderer Art, die dazu dienen, unselbständige Arbeit kollektiv zu regeln ( vgl. EuGH 10. März 2011 - C - 379/09 - [C asteels] Rn. 19 mwN, Slg. 2011, I - 1379 ; 16. März 2010 - C - 325/08 - [Olympique Lyonnais] Rn. 30 mwN, Slg. 2010, I - 2177 ) . Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügi g- keitsverordnung sind aber nicht anzuwenden, weil der Sachverhalt den erfo r- de r lichen A uslandsbezug nicht auf weist . D ie Kläger in war nie in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als in der Bundesrepublik Deutschland und auch nicht im Europäischen Wirtschaftsraum beschäftigt. Sie hat in and e- ren Staaten keine Qualifikationen erwor ben. Der Senat darf den grenzübe r- 24 25 26 - 10 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 11 - schreitenden Bezug selbst verneinen. Die Frage ist durch die Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union geklärt. a a ) Ein nationales letztinstanzliches Gericht muss seiner Vorlagepflicht aus Art. 267 Unterabs. 3 AEUV nachkommen, wenn sich in einem Verfahren eine Frage des Unionsrechts stellt, die entscheidungserheblich ist und nicht bereits Gegenstand einer Auslegung durch den Gerichtshof der Europäischen Union war, wenn die richtige Anwendung des Unionsrechts ni cht derart offenkundig ist, dass für einen vernünftigen Zweifel kein Raum bleibt (vgl. in jüngerer Ve r- gangenheit etwa : EuGH 9. September 2015 - C - 72/14 und C - 197/14 - [van Dijk] Rn. 55 ff.; 9. September 2015 - C - 160/14 - [João Filipe Ferreira da Silva e Br ito ua.] Rn. 38 ff.; grundlegend EuGH 6. Oktober 1982 - 283/81 - [C.I.L.F.I.T.] Rn. 21, Slg. 1982, 3415; weiterentwickelt von EuGH 15. September 2005 - C - 495/03 - [Intermodal Transports] Rn. 33 ff., Slg. 2005, I - 8151) . b b ) Das letztinstanzliche Hauptsachegericht muss sich hinsichtlich des m a- teriellen Unionsrechts hinreichend kundig machen. Etwaige einschlägige Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union hat es aus zu werten und seine Entscheidung daran zu orientieren. Auf dieser Grundlag e muss sich das Fachgericht unter Anwendung und Auslegung des materiellen Unionsrechts die vertretbare Überzeugung bilden, dass die Rechtslage entweder von vornh e- rein eindeutig (sog. acte clair) oder durch die Rechtsprechung des EuGH in e i- ner Weise geklärt ist, die keinen vernünftigen Zweifel lässt (sog. acte éclairé) . Hinsichtlich der Voraussetzungen eines acte clair oder acte éclairé kommt dem letztinstanzlichen Hauptsachegericht ein Beurteilungsrahmen zu (vgl. BVerfG 15. Dezember 2016 - 2 BvR 221/11 - Rn . 36 f. mwN ; 15. Januar 2015 - 1 BvR 499/12 - Rn. 8 f. mwN) . c c) Danach besteht keine Vorlagepflicht. Die Frage des Auslandsbezugs im Zusammenhang mit Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeit s- verordnung ist durch die Rechtsprechung des Geri chtshofs der Europäischen Union geklärt. 27 28 29 - 11 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 12 - (1 ) Art. 45 Abs. 2 AEUV verbietet jede auf der Staatsangehörigkeit ber u- hende unterschiedliche Behandlung der Arbeitnehmer der Mitgliedstaaten in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen. Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsverordnung stellt nur eine besondere Ausprägung des in Art. 45 Abs. 2 AEUV enthaltenen Diskriminierungsverbots auf dem speziellen Gebiet der Beschäftigungsbedingungen und der Arbeit dar. Die Verordnung s- norm ist ebenso auszul egen wie Art. 45 Abs. 2 AEUV ( vgl. EuGH 15. Dezember 2016 - C - 401/15 - [Depesme] Rn. 35 mwN) . (2 ) D ie Vorschriften des AEUV über die Freizügigkeit und die zu ihrer Durchführung ergangenen Verordnungen sind jedoch nicht auf Tätigkeiten a n- zu wend en , die keinerlei Berührungspunkte mit einem der Sachverhalte aufwe i- sen, auf die das Union srecht abste llt und die mit keinem Element über die Grenzen eines Mitgliedstaats hinausweisen (vgl. EuGH 6. Oktober 2015 - C - 298/14 - [Brouillard] Rn. 2 6 ; 15. November 2011 - C - 256/11 - [Dereci ua.] Rn. 60 mwN , Slg. 2011, I - 11315 ; 11. Juli 2002 - C - 60/00 - [Carpenter] Rn. 28 , Slg. 2002, I - 6279 ) . Anderes gilt, wenn berufliche oder akademische Qualifikat i- onen in einem anderen Mitgliedstaat als demjenigen erworben wurden, dessen Staatsangehörig er der Betroffene ist (vgl. EuGH 6. Oktober 2015 - C - 298/14 - [Brouillard] Rn. 27; 31. März 1993 - C - 19/92 - [Kraus] Rn. 16 f.) . Art. 45 AEUV erfasst dagegen keine rein internen, auf einen Mitgliedstaat b e- schränkten Sachverhalte (vgl. noch zu Art. 39 EG : EuGH 16. Dezember 2004 - C - 293/03 - [My] Rn. 40, Slg. 2004, I - 12013 ; 5. Juni 1997 - C - 64/96 und C - 65/96 - [ Ue cker und Jacquet] Rn. 16 f. ) . Die Arbeitnehmerfreizügigkeit kann deshalb nicht auf die Situation von Personen angewandt werden, di e von dieser Freiheit nie Gebrauch gemacht haben (vgl. EuGH 25. Juli 2002 - C - 459/99 - [MRAX] Rn. 39, Slg. 2002, I - 6591) . Die rein hypothetische Aussicht, das Recht auf Freizügigkeit auszuüben, stellt keinen Bezug zum Unionsrecht her, der eng genug wäre, u m die Unionsbestimmungen anzuwenden (vgl. EuGH 8. November 2012 - C - 40/11 - [Iida] Rn. 77; 29. Mai 1997 - C - 299/95 - [Kremzow] Rn. 16 , Slg. 1997, I - 2629 ; 28. Juni 1984 - 180/83 - [Moser] Rn. 18, Slg. 1984, 2539 ) . Gleiches gilt für die rein hypothetische A ussicht einer Beei n- 30 31 - 12 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 13 - trächtigung dieses Rechts (vgl. EuGH 8. November 2012 - C - 40/11 - [Iida] aaO ; ErfK/Wißmann 17. Aufl. Art. 45 AEUV Rn. 14 ) . (3) Ein Unionsbürger kann sich gegenüber nationalen Normen daher nicht auf die Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen , wenn er - wie d ie Kläger in - niemals in einem anderen Mitgliedstaat gewohnt, gearbeitet, studiert, ein Hochschuldi - plom oder einen Berufsabschluss erworben oder anderweitig von seinem Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch gemacht hat (vgl. EuGH 2 . Juli 1998 - C - 225/95 , C - 226/95, C - 227/95 - [Kapasakalis ua. ] Rn. 21 , Slg. 1998, I - 4239) . D ie Unionsbürgerschaft bezweckt nicht, den sachlichen Anwendungsbereich der Verträge auf interne Sachverhalte auszudehnen, die keinerlei Bezug zum Unionsrecht aufwei sen (vgl. noch zu Art. 17 EG EuGH 1. April 2008 - C - 212/06 - [ Gouvernement de la Communauté française] Rn. 39 mwN, Slg. 2008, I - 1683 ) . Das gilt auch für die mittlerweile in Art. 20 AEUV geregelte Unionsbürgerschaft nach Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon am 1. Dezember 2009. (4) Die Rechtsprechungslinie des Gerichtshofs der Europäischen Union zu de m für die Freizügigkeitsbestimmungen nötigen grenzüberschreitenden Bezug ist durch dessen Entscheidung vom 5. Dezember 2013 ( - C - 514/12 - [Zentral - betriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH]) nicht aufgegeben worden. ( a ) Die in der Sache Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH behandelte kol lektive Streitigkeit zwischen dem Zentralbetriebsrat und der österreichischen Krankenhausgesellschaft wies ohne Weiteres einen Auslandsb ezug auf. 113 der 716 Ärzte und 340 der 2.850 nicht - ärztlichen Beschäftigten stammten aus anderen Mitgliedstaaten der Eu ropä i- schen Union oder dem Europäischen Wirtschaftsraum (vgl. EuGH 5. Dezember 2013 - C - 514/12 - [Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Lande s- kliniken Betriebs GmbH] Rn. 10) . ( b ) Der Annahme, die Frage des Auslandsbezugs sei durch die Rechtspr e- c hung des EuGH geklärt, steht nicht entgegen, dass die Gründe, aus denen 32 33 34 35 - 13 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 14 - sich ein Wanderarbeitnehmer dafür entscheidet, von seinem Recht auf Freiz ü- gigkeit innerhalb der Union Gebrauch zu machen, bei der Beurteilung des di s- kriminierenden Charakters einer nat ionalen Vorschrift nicht berücksichtigt we r- den dürf en. Die Möglichkeit, sich auf eine so grundlegende Freiheit wie die Freizügigkeit zu berufen, kann zwar nicht durch Überlegungen rein subjektiver Art eingeschränkt werden (vgl. EuGH 5. Dezember 2013 - C - 51 4/12 - [Zentra l- betriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH] Rn. 33; 23. Mai 1996 - C - 237/94 - 21, Slg. 1996, I - 2617) . Sowohl in der Sache Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH - zumindest auch - Wanderarbeitnehmer betroffen (vgl. EuGH 5. Dezember 2 013 - C - 514/12 - [Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH] Rn. 10; 23. Mai 1996 - C - 237/94 - Rn. 6 , aaO ) . Voraussetzung des sachlichen Anwendungsbereichs der Arbeitnehmerfreizügigkeit ist ein grenzüberschreitender Bezug. Ist ein Auslandsbezug zu bejahen, kommt es dagegen nicht auf die Beweggründe des Wanderarbeitnehmers oder Gren z- gängers an, von s einem Recht auf Freizügigkeit Gebrauch zu machen (vgl. EuGH 5. Dezember 2013 - C - 514/12 - [Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH] Rn. 33; 23. Mai 1996 - C - 237/94 - 21, aaO ) . (c) Der Gerichtshof der Eur opäischen Union hat seine Rechtsprechungsl i- nie zu dem für die Anwendbarkeit der Arbeitnehmerfreizügigkeit notwendigen Auslandsbezug auch nach dem Urteil vom 5. Dezember 2013 in der Sache Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betri ebs GmbH ( - C - 514/12 - ) bekräftigt. ( aa ) Besonders augenfällig wird das in der Sache Brouillard (EuGH 6. Oktober 2015 - C - 298/14 - Rn. 26 f.) . Dort führt der EuGH in Rn. 26 zu Art. 45 AEUV zunächst aus, dass die Vorschriften des AEUV über die Freiz ü- gigkei t nach ständiger Rechtsprechung nicht auf Tätigkeiten anwendbar seien, die keinerlei Berührungspunkte mit irgendeinem der Sachverhalte aufwiesen, auf die das Unionsrecht abstelle, und die mit keinem Element über die Grenzen 36 37 - 14 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 15 - eines Mitgliedstaats hinauswiese n. Dazu nimmt der Gerichtshof ua. Bezug auf die Sache Ue cker und Jacquet (EuGH 5. Juni 1997 - C - 64/96 und C - 65/96 - Rn. 16) . In Rn. 27 der Sache Brouillard präzisiert der Gerichtshof diese Auss a- ge unter Hinweis auf die Sache Kraus (EuGH 31. März 1993 - C - 1 9/92 - Rn. 16 f.) . Er weist darauf hin, dass die Freizügigkeit nicht voll verwirklicht wäre, wenn die Mitgliedstaaten die Anwendung der Vorschriften des AEUV denjen i- gen Staatsangehörigen versagen dürften, die dank der Erleichterungen der Freizügigkeit beru fliche Qualifikationen oder die Grundausbildung ergänzende akademische Qualifikationen in einem anderen Mitgliedstaat als ihrem He r- kunftsstaat erworben hätten. ( bb ) Auch in der Sache Kohll und Kohll - Schlesser ist der grenzüberschre i- tende Bezug deutlich au sgedrückt (vgl. EuGH 26. Mai 2016 - C - 300/15 - Rn. 22) . D er Gerichtshof weist dort darauf hin, dass jeder Unionsbürger, der vom Recht auf Arbeitnehmerfreizügigkeit Gebrauch gemacht und in einem a n- deren Mitgliedstaat als seinem Wohnsitzstaat eine Berufstätigkeit ausgeübt h a- be, unabhängig von seinem Wohnort und seiner Staatsangehörigkeit in den Anwendungsbereich des Art. 45 AEUV falle. Er nimmt hierfür Bezug auf die S a- che Petersen (EuGH 28. Februar 2013 - C - 544/11 - Rn. 34 mwN) . ( cc ) In allen Indiv idualstreitigkeiten im Rahmen von Vorabentscheidungse r- suchen, die in jüngerer Vergangenheit die Arbeitnehmerfreizügigkeit zum G e- genstand hatten, handelte es sich um Wanderarbeitnehmer oder Grenzgänger oder es bestand zB durch eine Angehörigeneigenschaft ei n Bezug zu minde s- tens zwei Mitgliedstaaten (vgl. EuGH 15. Dezember 2016 - C - 401/15 - [Depesme] Rn. 17 ff.; 27. Oktober 2016 - C - 465/14 - [Wieland, Rothwangl] Rn. 24 ff.; 13. Juli 2016 - C - 187/15 - [Pöpperl] Rn. 19 ff. mit Besprechung Reinecke AuR 2016, 3 96 ; 12. April 2016 - C - 561/14 - [Genc] Rn. 35 ff.; 7. April 2016 - C - 284/15 - [ONEm] Rn. 9; 15. September 2015 - C - 67/14 - [Alimanovic] Rn. 25 ff.; 23. April 2015 - C - 382/13 - [Franzen, Giesen, van den Berg] Rn. 23 ff., 30 ff., 33 ff.; 26. Februar 2015 - C - 623/13 - [de Ruyter] Rn. 39 ff.; 24. Februar 2015 - C - 512/13 - [Sopora] Rn. 9; 18. Dezember 2014 - C - 523/13 - [Larcher] Rn. 34 ff.; 5. November 2014 - C - 103/13 - [Somova] Rn. 1 f.; 20. Juni 38 39 - 15 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 16 - 2013 - C - 20/12 - [Giersch] Rn. 37 ff.) . Ein grenzüberschreitender Bezug war auch in zwei jüngeren Vertragsverletzungsverfahren vorhanden, in denen Ve r- stöße gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit bejaht wurden (vgl. EuGH 21. Januar 2016 - C - 515/14 - [Kommission/Republik Zypern] Rn. 1; 5. Februar 2015 - C - 317/14 - [Kommissio n/Königreich Belgien] Rn. 22 f.) . dd) Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs der Eur o- päischen Union ist geklärt, dass sich d ie Kläger in nicht auf die Grundfreiheit der Arbeitnehmerfreizügigkeit berufen kann, um die Zuordnung zu Stufe 5 d er En t- geltgruppe 8 TV - L zu erlangen. Dem steht entgegen, dass sie weder in einem anderen Mitgliedstaat als der Bundesrepublik Deutschland oder im Europä i- schen Wirtschaftsraum gearbeitet noch dort eine Qualifikation erlangt hat. Di e- ser Fall unterscheidet si ch insofern auch von der Entscheidung des Gericht s- hofs der Europäischen Union in der Sache Casteels (EuGH 10. März 2011 - C - 379/09 - Rn. 6, 22 f., Slg. 2011, I - 1379) . Dort verstieß eine Tarifnorm gegen Art. 45 AEUV, die in anderen Mitgliedstaaten der Europ äischen Union zurüc k- g e legte Dienstjahre bei demselben Arbeitgeber für eine tarifliche Zusatzrente nicht berücksichtigte. Der klagende Arbeitnehmer war in verschiedenen Mi t- gliedstaaten beschäftigt. ee) Der Senat ist deshalb an einem Vorabentscheidungsersuchen nach Art. 267 Unterabs. 3 AEUV gehindert. Eine eigene abschließende Entscheidung des Senats ist auf der Grundlage der geklärten Rechtslage sogar geboten, weil der Gerichtshof der Europäischen Union den nationalen Gericht en im Vo r- abentscheidungsverfahren nach Art. 267 AEUV keine Auslegungshinweise g e- ben kann, wenn die innerstaatliche Regelung einen Fall betrifft, der nicht in den Anwendungsbereich des Unionsrechts fällt (vgl. EuGH 29. Mai 1997 - C - 299/95 - [Kremzow] Entsch eidungsformel und Rn. 16 bis 19, Slg. 1997, I - 2629) . 2. Wegen des fehlenden grenzüberschreitenden Bezugs des Sachverhalts und des aus diesem Grund nicht eröffneten Anwendungsbereichs von Art. 45 Abs. 2 AEUV und Art. 7 Abs. 1 der Freizügigkeitsverordnung s tellt sich die Fr a- 40 41 42 - 16 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 17 - ge einer mittelbaren Diskriminierung de r Kläger in durch § 16 Abs. 2 TV - L aus Gründen des Unionsrechts nicht. a) D er Senat kann mit Blick auf den nicht gegebenen Auslandsbezug o f- fenlassen, ob nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der E uropäischen Union hinreichend sicher im Sinn eines acte éclairé geklärt ist, dass es durch § 16 Abs. 2 Satz 3 TV - L zu einer mittelbaren Ungleichbehandlung von Wande r- arbeitnehmern und Grenzgängern kommt. Vor allem kann dahinstehen, ob g e- klärt ist, dass eine etwaige mittelbare Benachteiligung dieser Personengruppen gerechtfertigt wäre und es daher nicht zu einer Diskriminierung käme. aa) Der Entscheidung in der Sache Zentralbetriebsrat der gemeinnützigen Salzburger Landeskliniken Betriebs GmbH (EuGH 5. Dezem ber 2013 - C - 514/12 - Rn. 36 ff. ) ging zwar eine schon etwas ältere Rechtsprechungslinie des Gerichtshofs der Europäischen Union voraus. Sie lässt gewisse Rüc k- schlüsse auf die unionsrechtlichen Rechtfertigungserfordernisse für die unte r- bleibende Anrechnung von Dienstzeiten und Berufserfahrungszeiten bei Ve r- stößen gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit zu (vgl. insbesondere EuGH 10. März 2005 - C - 178/04 - [Marhold] Rn. 30 ff.; 30. September 2003 - C - 224/01 - [Köbler] Rn. 108 ff., Slg. 2003, I - 10239; 30. November 2000 - C - 195/98 - [Österreichischer Gewerkschaftsbund] Rn. 45 ff., Slg. 2000, I - 10497; 12. März 1998 - C - 187/96 - [Kommission/Griechische Republik] Rn. 22 f., Slg. 1998, I - 1095; 15. Januar 1998 - C - 15 /96 - [Schöning - Kougebetopoulou] Rn. 25 ff., Slg. 1998, I - 47; 23. Februar 1994 - C - 419/92 - [Scholz] Rn. 11 ; dazu im Einzelnen Resch ZESAR 2014, 155, 156 ff. ) . bb) Die sehr unterschiedlichen Gründe, die zur Rechtfertigung der mittelb a- ren Benachteiligungen in den zitierten Entscheidungen angeführt wurden, kön n- ten jedoch f ür ein nötiges Vorabentscheidungsersuchen in Fällen eines gren z- überschreitenden Bezugs sprechen . Ein acte éclairé setzt voraus , dass die Fr a- gen des Unionsrechts in einer Weise geklärt sind , die keinen vernünftigen Zwe i- fel an der Beantwortung der Frage der Rechtfertigung eines möglichen Verst o- ßes von § 16 Abs. 2 Satz 3 TV - L gegen die Arbeitnehmerfreizügigkeit lässt (vgl. 43 44 45 - 17 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 - 18 - zu dieser Anforderung : BVerfG 15. Dezember 2016 - 2 BvR 221/11 - Rn. 36 f. mwN ; 15. Januar 2015 - 1 BvR 499/12 - Rn. 8 f. mwN) . cc) In der Sache Köbler hat der Gerichtshof der Europäischen Union im Rahmen einer Staatshaftungsprüfung selbst die Annahme eines acte éclairé durch das nationale Fachgericht gerügt (vgl. EuGH 30. September 2003 - C - 224/01 - Rn. 117 bis 119 , Slg. 2003, I - 10239 ) . Der Verwaltungsgerichtshof habe nicht davon ausgehen dürfen, die Frage, ob die mit einer Treueprämie einhergehende Beschränkung der Arbeitnehmerfreizügigkeit gerechtfertigt sein könne, s ei einer gesicherten Rechtsprechung des Gerichtshofs zu entnehmen und lasse keinen Raum für einen vernünftigen Zweifel. Selbst wenn die Diens t- alterszulage als Treueprämie qualifiziert werden könne, handle es sich um eine Beeinträchtigung der Arbeitnehmerfr eizügigkeit (vgl. EuGH 30. September 2003 - C - 224/01 - [Köbler] aaO ) . b) Die Regelungen in Satz 2 und Satz 3 des § 16 Abs. 2 TV - L sind auch anders gestaltet als die Bestimmung des BAT, die der Entscheidung des G e- richtshofs der damaligen Europäischen Gemei nschaften in der Sache Sch ö- ning - Kougebetopoulou zugrunde lag (vgl. EuGH 15. Januar 1998 - C - 15/96 - Rn. 22 ff., Slg. 1998, I - 47) . Die V orschrift des BAT nahm Zeiten in einem ve r- gleichbaren Betätigungsfeld im öffentlichen Dienst eines anderen Mitgliedstaats von einem Zeitaufstieg nach achtjähriger Tätigkeit in einer bestimmten Verg ü- tungsgruppe aus. Zeiten in einer vergleichbaren Betätigung in der gesamten Bundesrepublik wurden im Unterschied dazu - abweichend von § 16 Abs. 2 Satz 2 TV - L - angerechnet. Der Ge richtshof hielt die Benachteiligung der Wa n- derarbeitnehmerin für ungerechtfertigt (vgl. EuGH 15. Januar 1998 - C - 15/96 - [Schöning - Kougebetopoulou] aaO ) . 3. Die Unterscheidung zwischen verschiedenen Vorbeschäftigungszeiten in § 16 Abs. 2 Satz 2 und Satz 3 TV - L ist mit innerstaatlichem Recht, insbeso n- dere mit Art. 3 Abs. 1 GG , vereinbar. Der weite Gestaltungsspielraum, den die von Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie den Tarifvertragsparteien ei n- räumt, ist nicht überschritten. Das hat der Senat mit au sführlicher Begründung entschieden ( vgl. BAG 23. September 2010 - 6 AZR 180/09 - Rn. 11 ff., 46 47 48 - 18 - 6 AZR 843/15 ECLI:DE:BAG:2017:230217.U.6AZR843.15.0 BAGE 135, 313 ; sh. auch 21. Februar 2013 - 6 AZR 524/11 - Rn. 18 ff., BAGE 144, 263 ) . Daran hält er fest. C. D ie Kläger in hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen R e- vision zu tragen. Fischermeier Gallner Krumbiegel M. Geyer C. Klar 49

Full & Egal Universal Law Academy