- 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 148/09 20 Sa 2244/07 Landesarbeitsgericht Berlin-Brandenburg Im Namen des Volkes! Verkündet am 10. November 2011 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen beklagtes, berufungsbeklagtes und revisionsklagendes Land, pp. Kläger, Berufungskläger und Revisionsbeklagter, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. November 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, den Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Brühler, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Spelge sowie die ehrenamt-lichen Richter Lauth und Jostes für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 148/09 - 3 - 1. Die Revision des beklagten Landes gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 11. September 2008 - 20 Sa 2244/07 - wird zurückge-wiesen. 2. Das beklagte Land hat die Kosten der Revision ein-schließlich des Zwischenstreits vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten darüber, welche Lebensaltersstufe der Berech-nung der tariflichen Vergütung des Klägers zugrunde zu legen ist. Der 1967 geborene Kläger war vom 16. März 1998 bis zum 31. März 2009 beim beklagten Land als Angestellter beschäftigt. Im Arbeitsvertrag war vereinbart, dass auf das Arbeitsverhältnis die für das beklagte Land geltenden Tarifverträge Anwendung finden. Am 31. Juli 2003 schloss das beklagte Land mit mehreren Gewerkschaften den Tarifvertrag zur Anwendung von Tarifverträ-gen des öffentlichen Dienstes (Anwendungs-TV). Dieser Tarifvertrag regelt ua., dass sich die Arbeitsverhältnisse der beim beklagten Land beschäftigten Ange-stellten mit bestimmten Maßgaben nach den Vorschriften des Bundes-Angestelltentarifvertrags (BAT) vom 23. Februar 1961 in der Fassung vom 31. Januar 2003 und den Anlagen zum Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT für den Bereich des Bundes und für den Bereich der Tarifgemeinschaft deut-scher Länder (TdL) vom 31. Januar 2003 richten. Das beklagte Land hat mit den verschiedenen Gewerkschaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau am 12. März 2010 eine Eckpunktevereinbarung getrof-fen. In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 dieser Vereinbarung ist geregelt, dass grundsätzlich das Tarifrecht der TdL in dynamischer Form mit Wirkung zum 1. April 2010 übernommen wird. 1 2 3 - 3 - 6 AZR 148/09 - 4 - In Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung heißt es: 8. Es besteht Einvernehmen, dass die Überleitung in den TV-L entsprechend der nach dem BAT/BAT-O maßgeblichen Lebensaltersstufe, die im Einzelfall erreicht war, erfolgt. Der Schutz dieses bestehenden, auf den bisherigen individuellen Lebensaltersstufen basierenden Besitzstandes wird durch die Anknüp-fung der Überleitungsregelungen an das Vergleichs-entgelt gem. § 5 TVÜ-Länder geregelt. Die Tarifver-tragsparteien sind sich - unter ausdrücklicher Bezug-nahme auf das laufende Revisionsverfahren vor dem BAG - 6 AZR 148/09 - darüber einig, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen. Etwaige Rechtsfolgen, die ggf. bis zum 31.03.2010 aus der Rechtsprechung zu ziehen wären, werden von den Überleitungsregelungen nicht betroffen und bleiben unberührt. Der Kläger hat mit seiner dem beklagten Land am 8. Februar 2007 zu-gestellten Klage vom 25. Januar 2007 ua. verlangt, dass er ab dem 1. September 2006 in die Vergütungsgruppe I a BAT, Lebensaltersstufe 47, eingeordnet wird. Er hat die Auffassung vertreten, die Staffelung der Grundver-gütung nach Lebensaltersstufen stelle eine nicht zulässige Benachteiligung wegen des Alters dar. Der Kläger hat, soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung, vor dem Landesarbeitsgericht beantragt festzustellen, dass das beklagte Land verpflichtet ist, ihn ab dem 1. September 2006 gemäß der Vergütungsgruppe I a BAT in Verbindung mit dem Tarifvertrag zur Anwendung von Tarifverträgen des öffentlichen Dienstes (Anwendungs-Tarifvertrag Land Berlin vom 21. Juni 2003) entsprechend der Lebensaltersstufe 47 zu vergüten. Das beklagte Land hat zu seinem Klageabweisungsantrag die Auffas-sung vertreten, die Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgrup-pen des BAT nach Lebensaltersstufen stelle keine unmittelbare Benachteiligung des Klägers wegen des Alters dar. Die Grundvergütung knüpfe nicht in erster Linie an das Lebensalter, sondern an die Berufserfahrung an. Eine etwaige 4 5 6 7 - 4 - 6 AZR 148/09 - 5 - Benachteiligung sei deshalb jedenfalls gerechtfertigt. Selbst wenn eine nichtge-rechtfertigte Benachteiligung wegen des Alters anzunehmen wäre, müsste ihm jedenfalls Vertrauensschutz gewährt werden. Es dürfe keine Anpassung nach oben erfolgen und dem Kläger nicht das Endgrundgehalt seiner Vergütungs-gruppe zugesprochen werden. Eine Zahlung des jeweiligen Endgrundgehalts an alle bei ihm beschäftigten Angestellten (Anpassung nach oben) würde ohne Berücksichtigung der Zuschussempfänger einschließlich der Lohnneben-kosten zu Mehrkosten von jährlich ca. 28 Millionen Euro führen. Bei einem Vergütungsaufwand für die Angestellten im unmittelbaren Berliner Landesdienst von jährlich 1,566 Milliarden Euro machten die Mehrkosten damit ca. 1,8 vH aus. Es liege auf der Hand, dass eine Tariflohnerhöhung dieses Ausmaßes einen eklatanten Eingriff in die Tarifautonomie darstellen würde. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat auf die Berufung des Klägers das Urteil des Arbeitsgerichts teilweise abge-ändert und der Klage stattgegeben, soweit der Kläger die Verpflichtung des beklagten Landes festgestellt haben wollte, ihn nach Maßgabe des Anwen-dungs-TV unter Zugrundelegung der Lebensaltersstufe 47 der Vergütungsgrup-pe I a BAT zu vergüten. Mit der vom Landesarbeitsgericht zugelassenen Revi-sion verfolgt das beklagte Land die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Der Kläger beantragt, die Revision des beklagten Landes zu-rückzuweisen. Der Senat hat mit Beschluss vom 20. Mai 2010 - 6 AZR 148/09 (A) - das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäi schen Union gemäß Art. 267 AEUV folgende Frage vorgelegt: Verstößt eine tarifliche Entgeltregelung für die Angestell-ten im öffentlichen Dienst, die wie § 27 Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) in Verbindung mit dem Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT die Grundvergü-tungen in den einzelnen Vergütungsgruppen nach Le-bensaltersstufen bemisst, auch unter Berücksichtigung des primärrechtlich gewährleisteten Rechts der Tarifver-tragsparteien auf Kollektivverhandlungen (jetzt Art. 28 GRC) gegen das primärrechtliche Verbot der Diskriminie-rung wegen des Alters (jetzt Art. 21 Abs. 1 GRC) in seiner Konkretisierung durch die Richtlinie 2000/78/EG? Nach der Entscheidung der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der 8 9 - 5 - 6 AZR 148/09 - 6 - Europäischen Union vom 8. September 2011 (- C-298/10 -) über die Vorlage-frage haben die Parteien in der Revisionsverhandlung am 10. November 2011 die Hauptsache hinsichtlich des noch streitbefangenen Feststellungsantrags für erledigt erklärt, soweit sich der Antrag auf die Zeit nach dem 31. März 2009 erstreckte. Entscheidungsgründe Die Revision des beklagten Landes ist unbegründet. Das Landes-arbeitsgericht hat der Klage zu Recht stattgegeben. Dem Kläger steht für die Monate September 2006 bis März 2009 die beanspruchte Vergütung nach der Vergütungsgruppe I a BAT unter Zugrundelegung der Lebensaltersstufe 47 nach Maßgabe des Anwendungs-TV zu. I. Die Feststellungsklage ist zulässig. Trotz des Vergangenheitsbezugs der Feststellungsklage liegt das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststel-lungsinteresse vor. Der verlangte Gegenwartsbezug wird dadurch hergestellt, dass der Kläger die Erfüllung konkreter Vergütungsansprüche aus einem in der Vergangenheit liegenden Zeitraum und damit einen gegenwärtigen rechtlichen Vorteil erstrebt. Das angestrebte Feststellungsurteil ist geeignet, den Konflikt der Parteien endgültig beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu vermeiden. Es kann vom beklagten Land als Körperschaft des öffentlichen Rechts erwartet werden, dass es einem stattgebenden Feststellungsurteil nachkommen wird und dem Kläger die Endgrundvergütung seiner Vergütungs-gruppe zahlt (vgl. BAG 21. Januar 2010 - 6 AZR 449/09 - Rn. 14 mwN, AP BGB § 611 Dienstordnungs-Angestellte Nr. 78 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Dienstord-nungs-Angestellte Nr. 3). II. Das beklagte Land ist aufgrund der Vereinbarung im Arbeitsvertrag, wonach auf das Arbeitsverhältnis die für das beklagte Land geltenden Tarifver-träge Anwendung finden, verpflichtet, dem Kläger für die Monate September 2006 bis März 2009 Vergütung gemäß der Vergütungsgruppe I a BAT, Lebens-altersstufe 47, nach Maßgabe des Anwendungs-TV zu zahlen. Nur so kann die Diskriminierung des Klägers beseitigt werden. 10 11 12 - 6 - 6 AZR 148/09 - 7 - 1. Mit der Entscheidung der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Euro-päischen Union vom 8. September 2011 (- C-297/10 und C-298/10 - NZA 2011, 1100) über die Vorlagefrage des Senats ist geklärt, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgrup-pen des BAT nach Lebensaltersstufen gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters, das in Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (GRC) vom 12. Dezember 2007 verankert und durch die Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allge-meinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78) konkretisiert worden ist, verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 RL 2000/78 darstellt, die nicht nach Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 gerechtfertigt ist. Damit ist nur noch darü-ber zu entscheiden, auf welche Art und Weise der Verstoß gegen das Diskrimi-nierungsverbot zu beseitigen ist. 2. Dem Kläger steht aufgrund der Unwirksamkeit der in § 27 Abschn. A BAT angeordneten Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgrup-pen des BAT nach Lebensaltersstufen nicht nur in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB die übliche Vergütung zu (Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 193; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c). Bei einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme auf ein unwirksames tarifliches Vergütungs-system kommt zwar in Betracht, in entsprechender Anwendung von § 612 Abs. 2 BGB auf die übliche Vergütung abzustellen (vgl. Beh-rendt/Gaumann/Liebermann ZTR 2009, 614, 620 f.). Betrifft die Nichtigkeit allein die Vergütungsvereinbarung, fingiert § 612 Abs. 1 BGB die Vergütungsverein-barung, während sich die Höhe der Vergütung nach § 612 Abs. 2 BGB be-stimmt (MünchKommBGB/Müller-Glöge 5. Aufl. § 612 Rn. 7). Jedoch würde dadurch, dass dem Kläger die übliche Vergütung gezahlt wird, die Diskriminie-rung des Klägers wegen seines Alters nicht beseitigt. Die Diskriminierung eines Arbeitnehmers wegen seines Alters wird noch nicht dadurch aufgehoben, dass ihm die übliche Vergütung gezahlt wird. Diese könnte sogar niedriger sein als das Arbeitsentgelt, das der aufgrund seines Alters diskriminierte Arbeitnehmer bisher erhalten hat. Zur Beseitigung der Benachteiligung ist vielmehr erforder-13 14 - 7 - 6 AZR 148/09 - 8 - lich, dass der Arbeitnehmer die Vergütung erhält, die sein Arbeitgeber den nicht wegen ihres Alters diskriminierten Arbeitnehmern gezahlt hat. 3. Allerdings ist dem beklagten Land einzuräumen, dass mit dem Urteil der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - C-297/10 und C-298/10 - (NZA 2011, 1100) nur geklärt ist, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemessung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen unwirksam ist, jedoch noch nicht entschieden ist, ob der Verstoß gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters nur durch eine Anpassung nach oben oder auch auf andere Art und Weise beseitigt werden kann. a) Wenngleich überwiegend bei einem Verstoß eines tarifvertraglichen Vergütungssystems gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehand-lung wegen des Alters eine Anpassung nach oben befürwortet wird und diese Anpassung auch der allgemeinen Systematik entspricht (vgl. Henss-ler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 187; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c; Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 52 mwN), besteht doch keine völlige Einigkeit, wie der Verstoß des Vergütungssys-tems des BAT gegen das Diskriminierungsverbot zu beheben ist. Dies ist der Besonderheit geschuldet, dass nicht einzelne Arbeitnehmer oder Arbeitneh-mergruppen von einer Leistung des Arbeitgebers ausgenommen und dadurch benachteiligt werden, sondern ein tarifliches Vergütungssystem insgesamt gemäß § 7 Abs. 2 AGG unwirksam ist und dies zu einem Regelungsvakuum führt (vgl. Lingemann/Gotham NZA 2007, 663, 667; Kamanabrou ZfA 2006, 327, 333). aa) So wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, das Dogma einer generellen Anpassung nach oben hätte absurde praktische Konsequenzen (Bauer/Göpfert/Krieger AGG 3. Aufl. § 7 Rn. 29). Auch soll das Anfangsgrund-gehalt in den Vergütungsgruppen des BAT die Regelleistung sein, von der Stufe für Stufe gleichheitswidrige Ausnahmen vorgesehen werden (Krebber EuZA 2009, 200, 213). Dies soll zur Folge haben, dass sich der Anspruch aller 15 16 17 - 8 - 6 AZR 148/09 - 9 - Angestellten auf diese Regelleistung beschränkt, wenn die Tarifvertragsparteien nicht innerhalb einer ihnen einzuräumenden Übergangsfrist die diskriminieren-den Regelungen ersetzen. bb) Die Annahme, die Anfangsgrundvergütung sei die Regelleistung, überzeugt jedoch nicht. Die Bemessung der Grundvergütungen in den Vergü-tungsgruppen des BAT nach Lebensaltersstufen ist nach § 27 Abschn. A Abs. 1 BAT die Regel. Die höheren Grundvergütungen werden nicht nur ausnahms-weise gezahlt. Vielmehr ist dies bei der Anfangsgrundvergütung der Fall. Im Übrigen wird Angestellten nie die Anfangsgrundvergütung gezahlt, wenn sie bei ihrer Einstellung bereits das 23. bzw. 25. Lebensjahr vollendet haben. Hinzu kommt, dass nach Art. 16 Buchst. b RL 2000/78 die verbotswidrigen Regelun-gen entweder für nichtig erklärt werden müssen oder erklärt werden können oder sichergestellt werden muss, dass sie geändert werden. Hätten alle Ange-stellten nur Anspruch auf die Anfangsgrundvergütung ihrer Vergütungsgruppe, wenn die Tarifvertragsparteien keine diskriminierungsfreie Regelung treffen, fehlte es an einer Sanktion, die einen tatsächlichen und wirksamen Rechts-schutz gewährt und abschreckende Wirkung hat (vgl. Kamanabrou ZfA 2006, 327, 330; Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 191). b) Die Ungleichbehandlung kann nur durch eine Anpassung nach oben beseitigt werden. aa) Stellt das Bundesverfassungsgericht einen Gleichheitsverstoß fest, hat der Gesetzgeber in der Regel mehrere Möglichkeiten, diesen zu beheben. Das Bundesverfassungsgericht überlässt ihm aus kompetenzrechtlichen Gründen deshalb grundsätzlich die Entscheidung, in welcher Weise er den Anforderun-gen des Gleichheitssatzes genügen will, sieht regelmäßig vom Nichtigkeitsaus-spruch ab und beschränkt sich auf eine Unvereinbarkeitserklärung (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 52). Bei gleichheitswidrigen Tarifverträgen haben die Gerichte für Arbeitssachen zwar die Verwerfungskompetenz, auch hier stellt sich jedoch die Frage, ob die Entscheidung, auf welche Art und Weise die Benachteiligung beseitigt wird, aufgrund der Gewährleistung der Tarifauto-nomie des Art. 9 Abs. 3 GG den Tarifvertragsparteien obliegt oder ob die 18 19 20 - 9 - 6 AZR 148/09 - 10 - Gerichte für Arbeitssachen eine Anpassung nach oben vornehmen dürfen, indem sie die für die Bessergestellten geltenden Tarifbestimmungen auf die Benachteiligten erstrecken (Wiedemann/Peters RdA 1997, 100, 107). Eine Anpassung nach oben für die Vergangenheit ist bisher grundsätzlich nur bei Nichtigkeit einer Ausnahmeregelung erfolgt, wenn nach dem Regelungstatbe-stand unter Berücksichtigung der Zusatzbelastung des Arbeitgebers anzuneh-men war, dass die Tarifvertragsparteien die Regelung auch mit erweitertem Anwendungsbereich getroffen hätten (vgl. BAG 7. März 1995 - 3 AZR 282/94 - BAGE 79, 236), oder die Benachteiligung für die Vergangenheit nur durch eine Anpassung nach oben beseitigt werden konnte (vgl. BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 43, AP GG Art. 3 Nr. 322 = EzTöD 320 TVÜ-VKA § 5 Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 20; 18. März 2010 - 6 AZR 156/09 - Rn. 54, BAGE 133, 354; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1; 18. Dezember 2008 - 6 AZR 287/07 - Rn. 37, BAGE 129, 93; 13. November 1985 - 4 AZR 234/84 - BAGE 50, 137). Im Urteil vom 28. Mai 1996 (- 3 AZR 752/95 - AP TVG § 1 Tarifverträge: Metallindustrie Nr. 143 = EzA GG Art. 3 Nr. 55) hat der Dritte Senat des Bundesarbeitsgerichts angenommen, dass die benachteiligten Arbeitnehmer für zurückliegende Zeiten einen Anspruch auf den ihnen vorent-haltenen Zuschuss haben, wenn der Arbeitgeber nicht sichergestellt hat, dass seine Rückforderungsansprüche gegen diejenigen Arbeitnehmer, denen er den Zuschuss gewährt hat, nicht verfallen und wenn ihm bewusst war, dass die Zuschussregelung möglicherweise insgesamt unwirksam ist. bb) Für die Zeit bis zum 31. März 2010 ist eine Angleichung nach oben schon deshalb gerechtfertigt, weil der Anspruch auf ein höheres Grundgehalt den älteren Angestellten nicht rückwirkend entzogen werden kann, so dass nur diese Möglichkeit besteht (vgl. Wank FS Wißmann S. 599, 617; Kitt-ner/Däubler/Zwanziger/Zwanziger KSchR 8. Aufl. Art. 3 GG Rn. 35). (1) Das beklagte Land wäre bereits aufgrund der tariflichen sechsmonati-gen Ausschlussfrist des § 70 BAT bzw. des § 37 Abs. 1 Satz 1 TV-L gehindert, bereits verfallene Gehaltsrückforderungsansprüche gegenüber älteren Ange-stellten mit Erfolg geltend zu machen. 21 22 - 10 - 6 AZR 148/09 - 11 - (2) Auch soweit die tarifliche Ausschlussfrist nicht entgegensteht, muss die Beseitigung von in der Vergangenheit liegenden Folgen der Benachteiligung das Vertrauen der älteren Angestellten auf die Wirksamkeit des Vergütungssys-tems des BAT schützen (Schlachter FS Schaub S. 651, 662). Die Normunter-worfenen und damit auch die älteren Angestellten dürfen grundsätzlich auf den Fortbestand der tariflichen Ordnung vertrauen. Nur so kann der Tarifvertrag seiner Aufgabe gerecht werden und den Individualparteien beiderseits Pla-nungssicherheit gewähren (Däubler/Deinert TVG 2. Aufl. § 4 Rn. 35). In der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts ist deshalb anerkannt, dass die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zur rückwirkenden Änderung tarifvertraglicher Regelungen durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes der Normunterworfenen begrenzt ist (BAG 23. November 1994 - 4 AZR 879/93 - BAGE 78, 309; 18. März 2010 - 6 AZR 434/07 - Rn. 58, AP GG Art. 3 Nr. 321 = EzTöD 100 TVöD-AT § 2 Diskriminierung sexuelle Orientierung Nr. 1). Jeden-falls vor Bekanntwerden des Vorlagebeschlusses des Senats mussten ältere Angestellte nicht davon ausgehen, dass ihre Grundvergütung rückwirkend neu berechnet wird und sie eine niedrigere Vergütung erhalten. Deshalb hilft dem beklagten Land auch sein Hinweis nicht weiter, die nachträgliche Regelungslü-cke sei im Rahmen einer ergänzenden Auslegung in Anlehnung an die entspre-chenden Regelungen im TV-L und TVöD durch eine pauschalierte Berücksich-tigung der Berufserfahrung in Form von Dienstaltersstufen zu schließen. cc) Entscheidend kommt hinzu, dass das beklagte Land und die Gewerk-schaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau weder für die Zeit vor dem 1. April 2010 eine vom Vergütungssystem des BAT abweichende, dem Verbot der Diskrimi-nierung wegen des Alters gerecht werdende Regelung rückwirkend getroffen haben noch bereit sind, eine solche rückwirkende Ersatzregelung zu vereinba-ren. (1) In Nr. 1 Abs. 1 Satz 1 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 ist geregelt, dass das Vergütungssystem des BAT ersetzt wird und grundsätz-lich das Tarifrecht der anderen Länder in dynamischer Form mit Wirkung ab dem 1. April 2010 übernommen wird. In Nr. 8 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 haben das beklagte Land und die 23 24 25 - 11 - 6 AZR 148/09 - 12 - Gewerkschaften ver.di, GEW, GdP und IG Bau festgehalten, dass Einverneh-men besteht, dass die Überleitung in den TV-L entsprechend der nach dem BAT/BAT-O maßgeblichen Lebensaltersstufe, die im Einzelfall erreicht war, erfolgt und dass der Schutz dieses bestehenden, auf den bisherigen individuel-len Lebensaltersstufen basierenden Besitzstandes durch die Anknüpfung der Überleitungsregelungen an das Vergleichsentgelt gemäß § 5 TVÜ-Länder geregelt wird. Gemäß Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 waren sich die Tarifvertragsparteien unter ausdrücklicher Be-zugnahme auf das vorliegende Revisionsverfahren darüber einig, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen. Etwaige Rechtsfolgen, die gegebenenfalls bis zum 31. März 2010 aus der Rechtsprechung zu ziehen wären, werden nach Nr. 8 Abs. 2 der Eckpunktever-einbarung vom 12. März 2010 von den Überleitungsregelungen nicht betroffen und bleiben unberührt. Dies zeigt, dass die Tarifvertragsparteien eine abschlie-ßende Regelung treffen wollten und nicht bereit sind, das vor dem 1. April 2010 bestehende Vergütungssystem rückwirkend zu ändern oder durch ein anderes Vergütungssystem zu ersetzen oder den Zeitpunkt der grundsätzlichen Über-nahme des Tarifrechts der TdL ab dem 1. April 2010 vorzuverlegen. Dies hätte nämlich zur Folge, dass die Überleitung nicht mehr entsprechend den nach dem BAT maßgeblichen Lebensaltersstufen erfolgen könnte, sondern die Vergleichsentgelte neu ermittelt werden müssten. Bei einer Vorverlegung des Überleitungszeitpunkts könnten bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts nicht mehr in Anknüpfung an die Regelung in § 5 TVÜ-Länder die den Beschäftigten im März 2010 zustehenden Bezüge nebst den ehegattenbezogenen Entgeltbe-standteilen zugrunde gelegt werden. Wenn die Tarifvertragsparteien im Falle einer Unwirksamkeit des auf Lebensaltersstufen abstellenden Vergütungssys-tems des BAT an den am 1. April 2010 von ihnen in Kraft gesetzten Entgeltre-gelungen nicht hätten festhalten wollen, hätten sie in Nr. 8 Abs. 1 Satz 3 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 nicht unter ausdrücklicher Bezug-nahme auf das laufende Revisionsverfahren vor dem Bundesarbeitsgericht - 6 AZR 148/09 - formulieren dürfen, dass sie sich darüber einig sind, kollektiv eine verbindliche Regelung für das Überleitungs- und Übergangsrecht zu treffen. Diese von den Tarifvertragsparteien bekundete Einigkeit hindert die - 12 - 6 AZR 148/09 - 13 - Annahme, die Tarifvertragsparteien würden für die Zeit bis zum 31. März 2010 ein neues Vergütungssystem vereinbaren, das nicht gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt, sondern eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 vermeidet. (2) Den Tarifvertragsparteien darf auch nicht unterstellt werden, dass sie nicht vor Augen hatten, dass sie durch eine rückwirkende tarifliche Regelung eine Beseitigung der Diskriminierung nur erreichen können, wenn sie entweder alle Beschäftigten der jeweils höchsten Lebensaltersstufe ihrer Vergütungs-gruppe zuordnen oder die Grundvergütungen der den höchsten Lebensalters-stufen zugeordneten Beschäftigten vermindern. Letztere Möglichkeit schied aber aufgrund des auch von Tarifvertragsparteien zu achtenden Vertrauens-schutzes aus. (3) Aufgrund des übereinstimmenden, eindeutigen Willens der Tarifver-tragsparteien, unabhängig von der Wirksamkeit des Vergütungssystems des BAT keine Ersatzregelung zu treffen, überzeugt das Argument nicht, eine Ersatzregelung für die Zeit bis zum 31. März 2010 sei den Tarifvertragsparteien vorbehalten. Korrekturen des Tarifrechts durch den Senat für die Zeit vor dem 1. April 2010 bedeuten angesichts des in Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 deutlich zum Ausdruck gekommenen Willens der Tarifvertrags-parteien, keine tarifliche Ersatzregelung für die Vergangenheit mehr zu treffen, keinen unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie. Ein solcher Eingriff setzt voraus, dass die Tarifvertragsparteien bereit sind, eine unwirksame tarifliche Regelung durch eine wirksame zu ersetzten. Ein solcher Wille der Tarifver-tragsparteien fehlt für die Zeit vor dem 1. April 2010 und damit auch für den Klagezeitraum. Der gegenteilige Wille der Tarifvertragsparteien ist zu achten. Die durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Tarifautonomie beinhaltet auch das Recht der Tarifvertragsparteien, von einer tariflichen Regelung abzusehen, wenn sie dies für angemessen halten. Könnten die Tarifvertragsparteien zum Abschluss von Tarifverträgen gezwungen werden, wäre dies mit der Tarifauto-nomie nicht zu vereinbaren. Erfolgt aber keine kollektivrechtliche Neuregelung, 26 27 - 13 - 6 AZR 148/09 - 14 - findet regelmäßig eine Angleichung nach oben statt (Erman/Belling BGB 13. Aufl. § 7 AGG Rn. 7). (4) Deshalb trägt auch das Argument nicht, der Gesetzgeber habe bewusst von der im Entwurf für die Regelung in § 7 Abs. 2 AGG vorgesehenen Bestim-mung zur ergänzenden Auslegung unwirksamer kollektivrechtlicher Regelungen abgesehen und sich damit dafür entschieden, der besonderen Rechtsstellung der Tarifvertragsparteien im Rahmen von § 7 Abs. 2 AGG Rechnung zu tragen. Im Übrigen könnte Art. 9 Abs. 3 GG in Verbindung mit dem Verhältnismäßig-keitsgrundsatz grundsätzlich nur dann eine befristete Aussetzung gebieten, um den Tarifvertragsparteien den Vortritt zu lassen, damit diese regeln können, auf welche Art und Weise die Diskriminierung beseitigt werden soll, wenn es um die Beseitigung der Diskriminierung für die Zukunft geht (vgl. ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 f.; Kamanabrou ZfA 2006, 327, 332; Wank FS Wißmann S. 599, 617; Schlachter FS Schaub S. 651, 668 ff.; Wiedemann/Peters RdA 1997, 100, 107). (5) Im Hinblick auf den aus Nr. 8 der Eckpunktevereinbarung vom 12. März 2010 erkennbaren gegenteiligen Willen der Tarifvertragsparteien kann der Senat ebenso wenig statt der Anpassung nach oben als mildere Maßnahme die Überleitung der Beschäftigten vorziehen, indem er bis zum 31. März 2010 das Vergütungssystem des TV-L unter Besitzstandswahrung anwendet. Es geht hier nicht um die Überleitung in ein diskriminierungsfreies System - diese haben die Tarifvertragsparteien mit der Übernahme des Tarifrechts der TdL geregelt -, sondern um die Beseitigung der Diskriminierung innerhalb eines diskriminieren-den Systems. dd) Für eine Anpassung nach oben für die Vergangenheit spricht auch, dass eine solche Anpassung mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union zur Benachteiligung beim Entgelt im Einklang steht. (1) Nach der bisherigen Entscheidungspraxis des Gerichtshofs der Euro-päischen Union kann man davon ausgehen, dass sich im Falle einer Diskrimi-nierung die Unwirksamkeit nur auf die benachteiligenden Regelungen bezieht (vgl. Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 188). Im Urteil vom 7. Februar 28 29 30 31 - 14 - 6 AZR 148/09 - 15 - 1991 (- C-184/89 - [Nimz] Slg. 1991, I-297) hat der Gerichtshof der Europäi-schen Union angenommen, dass im Falle einer mittelbaren Diskriminierung durch eine Bestimmung eines Tarifvertrags das nationale Gericht verpflichtet ist, diese Bestimmung - ohne dass es ihre vorherige Beseitigung durch Tarif-verhandlungen oder auf anderen Wegen beantragen oder abwarten müsste - außer Acht zu lassen und auf die Angehörigen der durch diese Diskriminierung benachteiligten Gruppe die gleiche Regelung wie auf die übrigen Arbeitnehmer anzuwenden, wobei diese Regelung, solange Art. 119 EWG-Vertrag im natio-nalen Recht nicht ordnungsgemäß durchgeführt ist, das einzig gültige Bezugs-system bleibt (vgl. dazu Wiedemann NZA 2007, 950, 951). An diesem Grund-satz hat der Gerichshof der Europäischen Union ua. im Urteil vom 26. Januar 1999 (- C-18/95 - [Terhoeve] Slg. 1999, I-345) ausdrücklich festgehalten und er hat jüngst im Urteil vom 22. Juni 2011 (- C-399/09 - [Landtová]) nochmals wiederholt, dass die Regelung für die nicht benachteiligten Arbeitnehmer das einzige gültige Bezugssystem bleibt, solange das Gemeinschaftsrecht nicht richtig durchgeführt ist. Damit betrifft die Anforderung des Unionsrechts, die Diskriminierung durch eine Anpassung nach oben zu beseitigen, nicht nur die Vergangenheit, sondern sogar die Zukunft, weil sie das höhere Entgelt auch zukunftsbezogen solange zugesteht, bis eine unionsrechtskonforme Neurege-lung getroffen ist (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6; aA Krebber EuZA 2009, 200, 209, der die Auffassung vertritt, der Rechtsprechung des Gerichts-hofs der Europäischen Union zu den Anti-Diskriminierungsrichtlinien lasse sich ein Gebot der Angleichung nach oben nicht entnehmen). (2) Die Vorgabe des Gerichtshofs der Europäischen Union einer Anpas-sung nach oben ist allerdings anhand von Fällen entwickelt worden, in denen eine kleinere Beschäftigtengruppe von einer begünstigenden Norm ausgenom-men worden ist (ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Wie zu verfahren ist, wenn eine tarifliche Vergütungsregelung insgesamt wegen Verstoßes gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters unwirksam ist und nur die höchste Grundvergütung in den Vergütungsgruppen als Bezugssystem in Betracht kommt, hat der Gerichtshof der Europäischen Union zwar noch nicht entschie-den. Jedoch wird eine Anpassung nach oben auch in diesem Fall der Vorgabe 32 - 15 - 6 AZR 148/09 - 16 - des Gerichtshofs der Europäischen Union, die diskriminierende Regelung außer Acht zu lassen und auf die durch die Diskriminierung benachteiligten Arbeit-nehmer die gleiche Regelung wie auf die nicht benachteiligen Arbeitnehmer anzuwenden, jedenfalls dann am ehesten gerecht, wenn die Tarifvertragspar-teien von einer rückwirkenden Ersatzregelung absehen und von den nicht diskriminierten Arbeitnehmern deshalb und aufgrund tariflicher Ausschlussfris-ten sowie aus Gründen des Vertrauensschutzes Leistungen nicht mehr mit Aussicht auf Erfolg zurückgefordert werden können. ee) Finanzielle Belange des beklagten Landes hindern eine Anpassung nach oben nicht. (1) Eine uneingeschränkte Anwendung des Grundsatzes einer Anpassung nach oben bei Verstößen gegen Benachteiligungsverbote kann allerdings zu erheblichen finanziellen Belastungen eines Arbeitgebers führen. Dies gilt auch dann, wenn entsprechende Ansprüche jüngerer Angestellter auf das Endgrund-gehalt ihrer Vergütungsgruppe Verjährungs- und Ausschlussfristen unterliegen (Kamanabrou ZfA 2006, 327, 334). Eine Anpassung nach oben, die zu einer nachhaltigen Erweiterung des Dotierungs- oder Kostenrahmens führt, kann freilich auch dann vorliegen, wenn eine benachteiligte Gruppe von Arbeitneh-mern groß und der Kreis der gleichheitswidrig Begünstigten klein ist. Auch in diesem Fall steht aber den gleichheitswidrig ausgeschlossenen Arbeitnehmern für die Vergangenheit grundsätzlich die ihnen vorenthaltene Leistung zu, wenn nur auf diesem Weg dem Gleichheitssatz Rechnung getragen werden kann (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58). (2) Die Frage, ob eine unangemessene Kostenbelastung des Arbeitgebers überhaupt geeignet sein kann, die gebotene Beseitigung der Diskriminierungs-folgen zu hindern, oder bewirken kann, dass dem Kosteninteresse des Arbeit-gebers gegenüber dem Vertrauen der Begünstigten auf die Wirksamkeit der Regelung Vorrang gebührt, bedarf hier keiner Entscheidung. Nach dem Vor-bringen des beklagten Landes würde eine Anpassung nach oben ohne Be-rücksichtigung der Zuschussempfänger einschließlich der Lohnnebenkosten zu Mehrkosten von jährlich ca. 28 Millionen Euro führen. Bei einem Vergütungs- 33 34 35 - 16 - 6 AZR 148/09 - 17 - aufwand für die Angestellten im unmittelbaren Berliner Landesdienst von jährlich 1,566 Milliarden Euro machten die Mehrkosten ca. 1,8 vH aus. Da das beklagte Land mit seinen Angestellten grundsätzlich vereinbart hat, dass sich das Arbeitsverhältnis nach den Bestimmungen des BAT bestimmt, und somit die tarifliche Ausschlussfrist von sechs Monaten nach Fälligkeit (§ 70 BAT) greift, fehlen ausreichende Anhaltspunkte dafür, dass das beklagte Land für die Zeit bis zur grundsätzlichen Übernahme des Tarifrechts der TdL zum 1. April 2010 bei einer Anpassung nach oben mit unverhältnismäßig hohen Mehrkos-ten belastet wird. Die Zeit bis zum 31. März 2010 ist maßgebend. Mit dem Urteil der Zweiten Kammer des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 8. September 2011 in den verbundenen Rechtssachen - C-297/10 und C 298/10 - (NZA 2011, 1100) ist geklärt, dass Art. 2 und Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78 sowie Art. 28 GRC nicht entgegenstehen, wenn ein Vergütungssys-tem, das zu einer Diskriminierung wegen des Alters führt, durch ein auf objekti-ve Kriterien gestütztes Vergütungssystem ersetzt wird und zugleich für einen befristeten Übergangszeitraum einige der diskriminierenden Auswirkungen des erstgenannten Systems bestehen bleiben, um für die bereits in einem Beschäf-tigungsverhältnis stehenden Arbeitnehmer den Übergang zum neuen System ohne Einkommensverluste zu gewährleisten. ff) Ohne Erfolg beruft sich das beklagte Land auf Vertrauensschutz. Im Klagezeitraum galt schon das am 18. August 2006 in Kraft getretene AGG, das Dauerschuldverhältnisse und damit auch Arbeitsverhältnisse nicht ausnimmt. Gemäß § 1 AGG ist ua. Ziel dieses Gesetzes, Benachteiligungen aus Gründen des Alters nicht nur zu verhindern, sondern auch zu beseitigen. Der BAT und der Vergütungstarifvertrag Nr. 35 zum BAT waren für den Bereich des Bundes bereits mit Wirkung vom 1. Oktober 2005 durch andere tarifliche Regelungen ersetzt worden. Für den Bereich der TdL war dies kurze Zeit nach dem Inkraft-treten des AGG ab dem 1. November 2006 der Fall. Im Schrifttum wurde nicht nur vereinzelt die Auffassung vertreten, die Bemessung der Grundvergütung in den Vergütungsgruppen des BAT verstoße gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters (vgl. Schleusener/Suckow/Voigt AGG/Schleusener 3. Aufl. § 7 Rn. 53 mwN). Ein Vertrauen des beklagten Landes auf die Wirksamkeit des 36 - 17 - 6 AZR 148/09 - 18 - Vergütungssystems des BAT wäre deshalb nicht schützenswert. Auch der Hinweis des beklagten Landes auf sein Haushaltsrecht hilft ihm nicht weiter. Dieses hebt das Diskriminierungsverbot wegen des Alters nicht auf und privi-legiert das beklagte Land insoweit nicht gegenüber einem privaten Arbeitgeber. gg) Der Umstand, dass die in § 27 Abschn. A BAT angeordnete Bemes-sung der Grundvergütungen in den Vergütungsgruppen des BAT nach Lebens-altersstufen gegen das primärrechtliche Verbot der Ungleichbehandlung wegen des Alters verstößt und eine unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters im Sinne von Art. 2 Abs. 2 Buchst. a RL 2000/78 darstellt, führt nicht dazu, dass es an einer Bezugsgröße für die Anpassung nach oben fehlt. Es trifft zwar zu, dass die Tarifvertragsparteien des BAT angesichts der von ihnen vereinbarten Lebensalterstufen offensichtlich nicht wollten, dass alle Angestellten in dersel-ben Vergütungsgruppe eine gleich hohe Grundvergütung erhalten. Dies recht-fertigt es jedoch nicht, den wegen ihres Alters benachteiligten Angestellten die Vergütung vorzuenthalten, die den nicht benachteiligten Angestellten zustand. Insoweit besteht kein entscheidender Unterschied zwischen einer gleichheits-widrigen Benachteiligung und einer unzulässigen Diskriminierung, wenn dem Gleichheitssatz bzw. dem Diskriminierungsverbot nur dadurch Rechnung getragen werden kann, dass den Benachteiligten derselbe Anspruch auf Vergü-tung eingeräumt wird wie den gleichheitswidrig begünstigten bzw. nicht diskri-minierten Angestellten (vgl. zum Gleichheitssatz ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 58 mwN). Bei einer Entgeltstaffelung nach dem Alter in einem Tarifver-trag bedeutet dies, dass bis auf die höchste alle Entgeltstufen benachteiligend sind (Henssler/Tillmanns FS Rolf Birk S. 179, 190; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 45c). c) Entgegen der Ansicht des beklagten Landes schützt es die Regelung in § 15 Abs. 3 AGG, wonach der Arbeitgeber bei der Anwendung kollektivrechtli-cher Vereinbarungen nur dann zur Entschädigung verpflichtet ist, wenn er vorsätzlich oder grob fahrlässig handelt, nicht vor einer Anpassung nach oben. Die Vorschrift bezieht sich auf Schadensersatzansprüche und begrenzt nur Ansprüche auf Entschädigungsleistung (Löwisch DB 2006, 1729, 1731; ErfK/Schlachter 11. Aufl. § 7 AGG Rn. 6). Zur Beseitigung einer Diskriminierung 37 38 - 18 - 6 AZR 148/09 durch eine den Diskriminierungsverboten genügende Regelung verhält sie sich nicht. III. Das beklagte Land hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision einschließlich des Zwischenstreits vor dem Gerichtshof der Europäischen Union zu tragen. Dies gilt gemäß § 91a Abs. 1 Satz 1 ZPO auch, soweit die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben. Fischermeier Brühler Spelge Lauth M. Jostes 39
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