6. Senat - Verlängerte Kündigungsfristen - Altersdiskriminierung?

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 18. September 2014 Sechster Senat - 6 AZR 636/13 I. Arbeitsgericht Gießen Urteil vom 8. März 2012 - 4 Ca 6/12 - II. Hessisches Landesarbeitsgericht Urteil vom 13. Mai 2013 - 7 Sa 511/12 - Für die Amtliche Sammlung: Ja Entscheidungsstichwort e : Verlängerte Kündigungsfristen - Altersdiskriminierung ? Bestimmung en : November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf Art. 2 Abs. 2 Buchst. i; BGB § 622 Abs. 2 Satz 1 Leits a tz: Die von der Beschäftigungsdauer abhängige Staffelung der Kündigungs- fristen in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB verletzt das Verbot der Altersdiskrim i- nierung nicht. - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 636/13 7 Sa 511/12 Hessisches Landesarbeitsgericht Im Namen des Volkes! Verkündet am 18. September 2014 URTEIL Gaßmann , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 18. September 2014 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Biebl und Krumbiegel sowie die ehrenamt lichen Richter Lauth und Kreis für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 636/13 - 3 - 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des Hessischen Landesarbeitsgerichts vom 13. Mai 2013 - 7 Sa 511/12 - wird zurückgewiesen. 2. Die Klägerin hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über den Zeitpunkt, zu dem ihr Arbeitsverhältnis beendet worden ist. Die 1983 geborene Klägerin begann im Juni 2007 bei der Beklagten, die nicht mehr als zehn Arbeitnehmer beschäftigt, eine Ausbild ung. Nach deren Abbruch begründete sie unmittelbar anschließend im Juli 2008 ein Arbeitsve r- hältnis zur Beklagten. Die Beklagte kündigte dieses mit Schreiben vom 20. Dezember 2011 un t er Einhaltung der Kündigungs frist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB ordent lich zum 31. Januar 2012. D ie Klägerin begehrt - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung - den Fortbestand des Arbeitsve r- hältnisses bis zum Ablauf der längstmöglichen Kündigungsfrist des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB, dh . bis zum 31. Juli 2012. Die Kl ägerin hat geltend gemacht, die Staffelung der Kündigungsfristen in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB führe zu einer mittelbaren Altersdiskriminierung. Die maßgebliche Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichb e- handlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG) verfolge in diesem Z u- sammenhang ausschließlich sozialpolitische Ziele. Den Materialien der Nove l- lierung des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB durch das Gesetz zur Vereinheitlichung d er Kündigungsfristen von Arbeitern und Angestellten (Kündigungsfristeng e- setz - KündFG) vom 7 . Oktober 1993 (BG B l . I S. 1668) lasse sich kein solcher Rechtfertigungsgrund entnehmen. Zudem sei eine Schutzwürdigkeit älterer A r- 1 2 3 - 3 - 6 AZR 636/13 - 4 - beitnehmer, der durch die Staffel ung der Kündigungsfristen habe Rechnung getragen werden müssen, nicht erkennbar. Die Klägerin hat - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bede u- tung - beantragt festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien durch die Kündigung der Beklagten vom 20. Dezember 2011 nicht zum 31. Januar 2012, sondern erst zum 31. Juli 2012 geendet hat. Die Beklagte hat zur Begründung ihres Klageabweisungsantrags vorg e- tragen, die gesetzliche Kündigungsfristenstaffelung sei d adurch gerechtfertigt, dass sich Arbeitnehmer mit längerer Beschäftigungsdauer einen Besitzstand erarbeitet hätten, der ihnen Anspruch auf soziale Absicherung gewähre. Ältere Arbeitnehmer seien schlechter vermittelbar. Die Staffelung der Kündigungsfri s- ten diene deshalb den sozialen Gesichtspunkten, die die RL 2000/78/EG im Visier gehabt habe . Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Lande s- arbeitsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klageziel weiter. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegrü ndet. Das Arbeitsverhältnis ist zum 31. Januar 2012 beendet worden. I. Die von der Beschäftigungsdauer abhängige Staffelung der Künd i- gungsfristen in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB verletzt nicht das in Art. 21 Abs. 1 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union ( GRC ) normierte Verbot der Altersdiskriminierung, das durch die RL 2000/78/EG konkretisiert wird ( zu di e- ser Konkretisierung BAG 25. Februar 2010 - 6 AZR 911/08 - Rn. 17, BAGE 133, 265) . Einer Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Ar t. 267 AEUV bedarf es insoweit nicht. Die entscheidungsrelevanten union s- rechtlichen Fragestellungen sind von diesem geklärt. 4 5 6 7 8 - 4 - 6 AZR 636/13 - 5 - 1. Der Anwendungsbereich des Unionsrechts ist eröffnet. Bei Kündigung s- fristen handelt es sich um Entlassungsbedingungen iSd. Art. 3 Abs. 1 Buchst. c RL 2000/78/EG (EuGH 19. Januar 2010 - C - 555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 25 f., Slg. 2010 , I - 365 ) . 2. Die Verlängerung der Kündigungsfristen durch § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB knüpft nicht unmittelbar an das Lebensalter, sondern an die Beschäft i- gungsdauer und damit die Betriebszugehörigkeit an. Die gesetzliche Regelung f- ferenzierung nach der Betriebszugehörigk eit führt jedoch regelmäßig zu einer mittelbaren Benachteiligung jüngerer Arbeitnehmer. Arbeitnehmer mit längerer Betriebszugehörigkeit sind jedenfalls typischerweise älter als Arbeitnehmer mit kürzerer Betriebszugehörigkeit. Zwar können auch ältere Arbeit nehmer eine nur kurze Betriebszugehörigkeit haben. Eine lange Betriebszugehörigkeit können aber Arbeitnehmer in jungen Jahren noch nicht erlangt haben (BAG 19. Dezem - ber 2013 - 6 AZR 94/12 - Rn. 52) . Angesichts dieser offenkundigen mittelbaren Ungleichbeh andlung jü n- gerer Beschäftigter durch das Abstellen auf die Beschäftigungsdauer in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB bedurfte es keiner gesonderten Darlegung der Klägerin zum Nachweis des positiven Tatbestandsmerkmals einer mittelbaren Benachteil i- gung wegen des Alter s (zu den entsprechenden Anforderung en BAG 22. April 2010 - 6 AZR 966/08 - Rn. 20 f., BAGE 134, 160 ; zur Qualifizierung als posit i- ves Tatbestandsmerkmal ErfK/Schlachter 14. Aufl. § 3 AGG Rn. 13 ) . 3. Das bloße Diskriminierungspotential eines Kriteriums rei cht zur Bej a- hung einer mittelbaren Diskriminierung jedoch nicht aus. Hinzukommen muss, dass sich dieses Potential auch verwirklicht. Das ist nicht der Fall, wenn der in Anspruch Genommene darlegt, dass ein zureichender Sachgrund iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG vorliegt (vgl. Kamanabrou An m . AP BGB § 626 Nr. 237; Adomeit/Mohr AGG 2. Aufl. § 3 Rn. 157, 168 ; zur Verteilung der Darlegungslast EuGH 17. Juli 2008 - C - 303/06 - [ Coleman] Rn. 52, Slg . 2008, I - 5603 ; Däubler/Bertzbach / Schrader /Schubert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 65 ) . Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff . i RL 2000/78/EG ist damit ein negatives Tatbestand s- 9 10 11 12 - 5 - 6 AZR 636/13 - 6 - merkmal ( vgl. EuGH 5. März 2009 - C - 388/07 - [Age Concern England] Rn. 59, Slg. 2009, I - 1569; vgl . BAG 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 42) . 4. Nach allgemeiner Ansicht bewirkt die Staffelung der Kündigungsfristen aufgrund der Dauer der Beschäftigung in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB keine mitte l- bare Altersdiskriminierung. a) Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts ist bei der Umsetzung der Entsc heidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Januar 2010 ( - C - 555/07 - [Kücükdeveci] Slg. 2010 , I - 365 ) von der Wirksamkeit des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ausgegangen. Er hat lediglich § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB für unanwendbar gehalten und angenommen , dies führe zur ausschließlichen A n- wendung von § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - Rn. 21, BAGE 135, 278) . b) Das Schrifttum ist dem weit überwiegend gefolgt. aa) Die h errschende Meinung im Schrifttum geht ohne nähere Begründ ung von der Wirksamkeit des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB aus (KR / Spilger 10. Aufl. § 622 BGB Rn. 54 ; ErfK/Müller - Glöge 14. Aufl. § 622 BGB Rn. 9; APS/Linck 4. Aufl. § 622 BGB Rn. 52; Schaub/Linck ArbR - HdB 15. Aufl. § 126 Rn. 19; S tahlhacke /Preis 10. Aufl. Rn. 425; Eylert Der Personalrat 2007, 92, 93 [für § 34 TVöD]) . bb) Einige Stimmen im Schrifttum nehmen an, der Gesetzgeber könne das höhere Kündigungsrisiko und die schlechteren Chancen auf Wiedereinglied e- rung in den Arbeitsmarkt älterer Menschen du rch längere Kündigungsfristen als positive Maßnahme iSd. § 5 AGG ausgleichen (vgl. Thüsing Arbeitsrechtlicher Diskriminierungsschutz 2. Aufl. Rn. 450; Däubler/Bertzbach / Hinrichs/Zimmer AGG 3. Aufl. § 5 Rn. 58) . cc) Andere halten § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB na ch Art. 6 Abs. 1 U ntera bs. 2 Buchst. a RL 2000/78/EG bzw. § 10 AGG für gerechtfertigt, weil die Verläng e- rung der Kündigungsfristen es dem Arbeitnehmer erleichtern solle, eine B e- schäftigung zu finden und seinen Lebensstandard zu halten ( Groß Die Rech t- 13 14 15 16 17 18 - 6 - 6 AZR 636/13 - 7 - fe r tig ung einer Altersdiskriminierung auf der Grundlage der R ichtlinie 2000/78/EG S. 139 f f . ; Meinel/Heyn/Herms AGG 2. Aufl. § 10 Rn. 29a ; Wille m- sen/Schweibert NJW 2006, 2583, 2586; Temming Altersdiskriminierung im A r- beitsleben S. 137, 517) . dd) Schließlich nimmt ein Teil des Schrifttums an, § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB sei wegen der steigenden Schutzbedürftigkeit älterer Arbeitnehmer (Rehm U n- gleichbehandlungen aufgrund des Alters im Kündigungsrecht S. 88 ff.; Wend e- ling - Schröder NZA 2007, 1399, 1403 f. ; Zimmermann/Lingscheid jurisPR - ArbR 5/2014 Anm. 1) , die zu einer längeren Arbeitsplatzsuche führe (Löwisch FS Schwerdtner 2003 S. 769, 771) , bzw. wegen der mit der Verlängerung der Kü n- digungsfristen verbundenen Belohnung der Betriebstreue ( Bauer/Göpfert/ Krieger AGG 3. Aufl. § 10 Rn. 27; Kamanabrou RdA 2007, 199, 206) mit den Vorgaben des Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG vereinbar. ee) Nur vereinzelt wird angenommen, die Staffelung der Kündigungsfristen aufgrund einer längeren Beschäftigungsdauer sei nicht gerechtfertigt (Kaiser FS Konzen 2006 S. 381, 385 ff., 409 f.) . 5. Die Staffelung der Kündigungsfristen durch § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB verfolgt das Ziel, länger beschäftigten und damit betriebstreuen, typischerweise älteren Arbeitnehmern durch längere Kündig ungsfristen einen verbesserten Kündigungsschutz zu gewähren. Zur Erreichung dieses rechtmäßigen Ziels ist die Verlängerung auch in ihrer konkreten Staffelung angemessen und erforde r- lich iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/78/EG. Darauf verweist die B e- klagte zu Recht. Damit entfällt bereits der Tatbestand einer mittelbaren Diskr i- minierung wegen des Alters, so dass es auf eine Rechtfertigung nach Art. 6 oder Art. 7 RL 2000/78/EG nicht ankommt (vgl. EuGH 5. März 2009 - C - 388/07 - [Ag e Concern England] Rn. 66, Slg. 2009, I - 1569; ErfK/Schlachter 14. Aufl. § 3 AGG Rn. 13 ; BT - Drs. 16/1780 S. 33 ) . a) Differenzierungsziel des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB ist es, den Schutz von länger beschäftigten und damit betriebstreuen, typischerweise älter en A r- beitnehmern bei Kündigungen zu verbessern. Sie sollen einen - wenn auch zei t- 19 20 21 22 - 7 - 6 AZR 636/13 - 8 - lich begrenzten - formellen Kündigungsschutz erlangen (vgl. Staudinger/Preis (2012) § 622 Rn. 9) . Dies ergibt sich aus der Entstehungsgeschichte der Norm mit hinreichender Sic herheit, so dass auf weitere Auslegungskriterien nicht z u- rückgegriffen werden muss. Dieses Ziel ist rechtmäßig. aa) Welches Ziel iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff. i RL 2000/78/EG ein G e- setz verfolgt, ergibt sich aus dem Gesetzeszweck. Ob der Tatbestand e iner mi t- telbaren Diskriminierung erfüllt ist, bestimmt sich danach, ob die mittelbare B e- nachteiligung von Trägern verpönter Merkmale aus dem gesetzlich angeordn e- ten Differenzierungs kriterium und dieses wiederum aus dem Differenzierung s- ziel begründet werden kann (vgl. für Art. 3 Abs. 1 GG Gusy NJW 1988, 2505, 2507 f.) . Dabei ist entgegen der Auffassung der Klägerin für Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG - anders als für eine Rechtfertigung nach Art. 6 Abs. 1 der Richtlinie (dazu EuGH st . Rspr . seit 5. März 2009 - C - 388/07 - [Age Concern England ] Rn. 46, 52, Slg. 2009 , I - 1569) - kein sozialpolitisches Ziel erforderlich. Rechtmäßige Ziele iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG können vielmehr alle von der Rechtsordnung anerkannten Gründe sein, die nic ht ihrerseits diskriminierend sind (vgl. EuGH 5. März 2009 - C - 388/07 - [Age Concern England] Rn. 59 ff. , aaO ; BAG 15. Novem ber 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 42) . bb) Der Gesetzeszweck ist dem in der Norm zum Ausdruck kommenden objektivierten Willen des Gese tzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vo r- schrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist, zu en t- nehmen. Dafür sind die anerkannten Methoden der Gesetzesauslegung anz u- wenden. Dabei können gerade die systematische Stellung einer V orschrift im Gesetz und ihr sachlich - logischer Zusammenhang mit anderen Vorschriften diesen Sinn und Zweck freilegen (vgl. BVerfG 19. März 2013 - 2 BvR 2628/10, 2 BvR 2883/10, 2 BvR 2155/11 - Rn. 66, BVerfGE 133, 168; 10. Juni 2009 - 1 BvR 825/08, 1 BvR 831/08 - Rn. 48, BVerfGE 124, 25) . cc) Für die Ermittlung des Gesetzeszwecks ist entgegen der Annahme der Klägerin nicht allein auf die Materialien des Kündigungsfristengesetzes abz u- stellen . Mit diesem Gesetz wollte der Gesetzgeber lediglich den verfassun g s- 23 24 25 - 8 - 6 AZR 636/13 - 9 - rechtlichen Vorgaben (vgl. BVerfG 16. November 1982 - 1 BvL 16/75, 1 BvL 36/79 - BVerfGE 62, 256; 30. Mai 1990 - 1 BvL 2/83 - BVerfGE 82, 126) zur erforderlichen Einheitlichkeit der Kündigungsfristen der Arbeiter und Angestel l- ten nachkommen. Er hat dabei an der für Angestellte seit den 20er Jahren, für Arbeiter seit Ende der 60er Jahre geltenden Regelungssystematik, wonach sich die Kündigungsfrist abhängig von der Beschäftigungsdauer verlängert, festg e- halten. Maßgeblich sind daher die Ziele, die er mit di eser Systematik verfolgt. ( 1 ) Das Gesetz über die Fristen für die Kündigung von Angestellten vom 9. Juli 1926 (RGBl. I S. 399) sah in Betrieben mit mehr als zwei Angestellten in § 2 Abs. 1 Satz 2 nach einer Beschäftigungsdauer von acht, zehn und zwölf Ja hren Verlängerungen der Kündigungsfrist vor. D amit sollte der Schutz älterer Angestellter, die d er Gesetzgeber als von der explodierenden Arbeitslosigkeit während der Wirtschaftskrise als besonders hart betroffen ansah, verbessert werden . Er hielt die Aufgabe des Grundsatzes gleicher Kündigungsfristen für Arbeitgeber und Angestellte im Hinblick auf die aktuelle Notlage für notwendig , weil ältere Arbeitnehmer von Arbeitslosigkeit härter als jüngere getroffen wü r- den. Ihnen falle ein Berufs - oder Wohnortwe chsel besonders schwer (RT - Drs. 1924/26 B d . 409 Nr. 2534 S. 2) . ( 2 ) Eine im Detail anders ausgestaltete, im Grundsatz aber vergleichbare Regelung wurde für Arbeiter durch das Gesetz zur Änderung des Kündigung s- rechtes und anderer arbeitsrechtlicher Vorschr iften (Erstes Arbeitsrechtsbere i- nigungsgesetz) vom 14. August 1969 (BGBl. I S. 1106) eingeführt. Die im G e- setzentwurf (BT - Drs. V/3913 S. 3 f.) für Arbeiter mit längerer Beschäftigung s- dauer zunächst vorgesehenen Kündigungsfristen wurden im Gesetzgebung s- verf ahren deutlich ausgeweitet (s iehe die Gegenüberstellung in BT - Drs. V/ 4376 S. 10 f.) . Dies sei wegen der in jüngster Zeit geführten Debatten über die Schutzbedürftigkeit älterer Arbeitnehmer sozialpolitisch notwendig, aber auch wirtschaftlich vertretbar (BT - Drs. V/ 4376 S. 3) . In der Folgezeit wies die Bu n- desregierung darauf hin, verlängerte Kündigungsfristen trügen der Notwendi g- keit verstärkter Sicherung des Arbeitsplatzes älterer Arbeitnehmer Rechnung ( Antwort vom 26. September 1969 auf eine K leine Anfrage der FDP - Fraktion 26 27 - 9 - 6 AZR 636/13 - 10 - BT - Drs. V/4651 S. 3 f.) . Ältere Arbeitnehmer würden vor plötzlicher Arbeitsl o- sigkeit geschützt und erhielten die Möglichkeit, sich noch während der Künd i- gungsfrist eine neue Arbeitsstelle zu suchen (vgl. die Antwort der Bundesregi e- rung vom 14. August 1974 auf eine Kleine Anfrage von Abgeordneten der SPD - und FDP - Fraktionen BT - Drs. 7/2484 S. 7) . ( 3 ) Im Gesetzgebungsverfahren des Künd igungsfristengesetzes im Jahr 1993 stand zwar das vom Bundesverfassungsgericht vorgegebene Ziel, die Kündigun gsfristen von Arbeitern und Angestellten zu vereinheitlichen, im Vo r- dergrund. Gleichwohl ließ d er Gesetzgeber erkennen, d ass er - wenn auch mit veränderten Staffelungen und Kündigungsterminen - aus den bisherigen Grü n- den und auf der Basis der bisherigen Gr undannahmen an einer Verlängerung der Kündigungsfristen für länger beschäftigte Arbeitnehmer festhalten wolle . Dies kam schon im Gesetzentwurf vom 11. Mai 1993 (BT - Drs. 12/4902 S. 7 ) , auf den sich die Klägerin bezieht, zum Ausdruck . Darin wird angenommen, dass mit der Vereinheitlichung der Kündigungsfristen der Arbeiter und Ang e- stellten auf mittlerem Niveau und einer stärkeren Staffelung der Fristen sowohl die Schutzbedürfnisse beider Arbeitnehmergruppen als auch das Interesse der Arbeitgeber an möglichst g roßer Flexibilität ausgewogen be rücksichtigt würden. Noch deutlicher wurde dieser Wille des Gesetzgebers im weiteren Gesetzg e- bungsverfahren. Im Bericht des Ausschusses für Arbeit und Sozialordnung vom 22. Juni 1993 (BT - Drs. 12/5228 S. 6) sowie in der Debat te der Gesetzesänd e- rung im Bundestag am 23. Juni 1993 (Plenarprotokoll 12/165 S. 14220) wurde auf die existentielle Bedeutung des Arbeitsplatzes und seines Schutzes durch ausreichende Kündigungsfristen verwiesen. Der Gesetzgeber sah dabei b e- wusst davon ab, unterschiedlich lange Kündigungsfristen nach Berufsgruppen bzw. Qualifikationsstufe n zu schaffen. Branchenspezifische Lösungen sollten den Tarifvertragsparteien überlassen bleiben (vgl. BT - Drs. 12/5228 S. 6; Sta u- dinger/Preis (2012) § 622 Rn. 3) . ( 4 ) Auch im Rahmen der gescheiterten Bemühungen, § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB als Reaktion auf die Entscheidung des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 19. Januar 2010 ( - C - 555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 25 f., Slg. 2010 , 28 29 - 10 - 6 AZR 636/13 - 11 - I - 365 ) zu streichen, wurde der Wille deutli ch, das Prinzip, die Dauer der Künd i- gungsfrist an die Beschäftigungsdauer zu koppeln, unangetastet zu lassen, weil es sich bewährt habe (BT - Drs. 17/775 S. 3) . dd) Der verstärkte (formelle) Kündigungsschutz von länger beschäftigten Arbeitnehmern unter Ausg leich der divergierenden, rechtmäßigen Interessen von Arbeitnehmern und Arbeitgebern an (formellem) Bestandsschutz auf der einen und personalwirtschaftlicher Flexibilität auf der anderen Seite ist entg e- gen der Ansicht der Klägerin unzweifelhaft ein beschäf tigungs - und arbeit s- marktpolitisches Ziel (vgl. EuGH 12. Oktober 2010 - C - 45/09 - [Rosenbladt] Rn. 68, Slg . 2010, I - 9391 ; 19. Januar 2010 - C - 555/07 - [Kücükdeveci] Rn. 35 f., Slg. 2010 , I - 365 ; Schlussant räge des Generalanwalts Bot vom 7. Juli 2009 - C - 555/07 - Rn. 38, 43 ) . Ein solches Differenzierungsz iel, das sogar als Rechtfert i- gungsgrund iSd. Art. 6 Abs. 1 RL 2000/78/EG in Betracht käme , ist rechtmäßig iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b RL 2000/78/EG. b) Das zur Erreichung des Differenzierungsziels ge wählte Differenzi e- rungs kriterium einer von der Beschäftigungsdauer abhängigen Staffelung der Kündigungsfristen ist geeignet, erforderlich und angemessen. aa) Dieses Kriterium ist geeignet , zeitlich begrenzten Kündigungsschutz als Differenzierungsziel zu g ewähren . Verlängerte Kündigungsfristen für länger b e- schäftigte und damit typischerweise ältere Arbeitnehmer führen zu einem b e- schränkten Kündigungsschutz, indem sie formelle Kündigungsschranken au f- bauen (vgl. BAG 18. April 1985 - 2 AZR 197/84 - zu II 1 a der Gründe: zeitlicher Bestandsschutz; Preis Prinzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsverhältni s- sen S. 13 ; ErfK / Müller - Glöge 14. Aufl. § 622 BGB Rn. 2 ) . Die formellen Künd i- gungsschranken schützen zwar das konkrete Arbeitsverhältnis gr undsätzlich nicht in seinem Bestand (Preis Pri nzipien des Kündigungsrechts bei Arbeitsve r- hältnissen S. 13) . Sie geben dem Arbeitnehmer aber jedenfalls länger Gel e- genheit, einen neuen Arbeitsplatz zu finden (vgl. BVerfG 16. November 1982 - 1 BvL 16/75, 1 BvL 36/79 - zu B II 2 der Gründe, BVerfGE 62, 256; Schlussantr äge des Generalanwalts Bot vom 7. Juli 2009 - C - 555/07 - Rn. 43 ) . Das erhöht zugleich seine Chance, ein neue s Arbeitsverhältnis mit vergleichb a- 30 31 32 - 11 - 6 AZR 636/13 - 12 - rem Verdienst und Arbeitsbedingungen zu begründen und so seinen Leben s- s tandard zu wahren (BVerfG 30. Mai 1990 - 1 BvL 2/83 - zu C I 3 der Gründe, BVerfGE 82,126) . bb) Dem Gesetzgeber kommt bei der Beurteilung, ob das gewählte Diff e- renzierungskriterium erforderlich zur Erreichung des gesetzgeberischen Ziels ist, ein weiter Wertungs - und Ermessensspielraum zu . Ob er diesen Spielraum überschritten hat, haben die nationalen Gerichte festzustellen ( EuGH 5. März 2009 - C - 388/07 - [Age Concern England] Rn. 41, 51 f. , Slg. 2009 , I - 1569) . Ein milderes, ebenso geeignetes Mittel ist n icht erkennbar. (1) Die Entscheidung, Kündigungsfristen nicht nach Branchen oder abhä n- gig von der Qualifikation zu staffeln, ist vom Ermessensspielraum des Geset z- gebers gedeckt. Mit § 622 Abs. 4 Satz 1 BGB hat er den Tarifvertragsparteien bzw. mit Satz 2 dieser Bestimmung den Arbeitsvertragsparteien unter den darin genannten Umständen die Möglichkeit gegeben, branchenspezifische Beso n- derheiten zu berücksichtigen. An die Qualifikation musste er die Kündigungsfri s- ten schon deshalb nicht binden, weil die Anf orderungen des Arbeitsmarktes und damit der Wert von Qualifikationen ständig wechsel n . (2) Arbeitsförderungsmaßnahmen zur Vermeidung von Langzeitarbeitsl o- sigkeit älterer Arbeitnehmer wie zB der Eingliederungszuschuss nach § 131 SGB III sind ausgehend vom Differenzierungsziel des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB keine milderen Mittel. Das Konzept des Gesetzgebers ist darauf gerichtet, vo r- rangig dem von Arbeitslosigkeit bedrohten Arbeitnehmer während der Künd i- gungsfrist selbst Gelegenheit zur Suche eines neuen, geeig neten Arbeitspla t- zes zu geben. Erst wenn diese erfolglos geblieben ist, setzt nachgelagert die besondere Förderung älterer Arbeitsloser ein. (3) Weil die in § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB eingeräumten Kündigungsfristen den von Arbeitslosigkeit Bedrohten ausreich end Zeit geben sollen, sich selbst um eine neue Arbeitsstelle zu bemühen, ist auch die in § 38 Abs. 1 Satz 1 SGB III genannte Meldefrist von drei Monaten kein Maßstab für die Bemessung der Dauer der Kündigungsfristen . Mit § 38 Abs. 1 SGB III sowie der Sanktion in 33 34 35 36 - 12 - 6 AZR 636/13 - 13 - § 159 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 iVm. § 159 Abs. 6 SGB III hat der Gesetzgeber in e i- nem gänzlich anderen Regelungszusammenhang einen verfassungskonformen Ausgleich zwischen den verfassungsmäßigen Rechten des Versicherten und dem gesetzgeber isch en Ziel, Arbeitslosigkeit zu vermeiden bzw. zu verkürzen, gefunden (vgl. BSG 28. August 2007 - B 7/7a AL 56/06 R - Rn. 20 ff. für die Vorgängervorschrift des § 37b SGB III ; Böttiger in Ei cher/Schlegel SGB III nF Stand Februar 2013 § 38 Rn. 62; Rademac k er in Hauck/Noftz SGB III 2. Aufl. Stand Januar 2014 K § 38 Rn. 54 f.) . cc) Schließlich ist die an die Dauer der Beschäftigung geknüpfte Verläng e- rung der Kündigungsfristen auch angemessen iSd. Art. 2 Abs. 2 Buchst. b Ziff . i RL 2000/78/EG, dh. verhältnismäßig im engeren Sinn (vgl. BAG 6. April 2011 - 7 AZR 524/09 - Rn. 27; Däubler/Bertz bach / Schrader/Schubert AGG 3. Aufl. § 3 Rn. 60) . Bei der gebotenen A bwägung der Schwere der mittelbaren Benachteiligung Jüngerer mit Gewicht und Dringlichkeit der dafür vom Geset z- geber gesehenen Gründe ist die Grenze der Zumutbarkeit für die nachteilig b e- troffenen jüngeren Arbeitnehmer deutlich gewahrt . (1) Welche Chancen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt besitzen, kann der Gesetzgeber nur typ isierend und nicht individuell einschätzen . Seine ua. der Regelung des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB zugrundeliegende Annahme, dass mit steigendem Lebensalter die Vermittlungschancen auf dem Arbeitsmarkt sinken, trifft empirisch nach wie vor zu. Zwar steigt die Erwerbstätigenquote älterer A r- beitnehmer , dh. der Anteil der erwerbstätigen Personen einer Altersgruppe an der Gesamtbevölkerung in dieser Altersgruppe (BfA Der Arbeitsmarkt in Deutschland Arbeitsmarktberichterstattung - September 2013 S. 9 F n. 9) , seit einigen Jahren an . Dabei fällt der Anstieg kräf tiger aus als der im Durchschnitt über alle Altersklassen, so dass Deutschland inzwischen eine der höchsten E r- werbstätigenquoten Älterer in der E uropäischen U nion aufweist (BfA aaO S. 10 f.; vgl. auch BiB Pres semitteilung Nr. 10/2013) . Nach wie vor liegt aber der Anteil der Erwerbstätigen bei den Älteren insbesondere in der Gruppe der Angestellten und Arbeiter deutlich unter dem Durchschnitt jüngerer Angehöriger dieser Gruppe, während Beamte und Selbständige un ter den 55 - bis unter 65 - 37 38 - 13 - 6 AZR 636/13 - 14 - J ährigen häufiger vertreten sind (BfA aaO S. 12) . Insbesondere bleibt die A r- beitsmarktsituation älterer Arbeitnehmer schwierig. Ihre Arbeitslosenquote übe r- trifft die im Durchschnitt über alle Altersklassen errechnete um 1,4 Prozent pun k- te (BfA aaO S. 20) . Zwar haben sie im Vergleich zum Durchschnitt über alle Altersgruppen als Folge des in Deutschland bestehenden Bestandsschutzes, der ältere Arbeitnehmer besonders schützt, ein geringeres Risiko, aus einem Arbeitsverhältnis heraus arb eitslos zu werden (vgl. BfA aaO S. 29) . Kommt es trotz dieses Bestandsschutzes zu einem Verlust des Arbeitsplatzes , sind ältere Arbeitnehmer schwieriger als Jüngere wieder in den Arbeitsmarkt einzugliedern, weil ihr Alter selbst bei vorhandener Ausbildung nach wie vor ein Vermittlung s- hemmnis ist (BfA aaO S. 25 f.) . 55 - bis unter 60 - J ährige hatten noch im Jahr 2012 eine nur halb so hohe Chance, ihre Arbeitslosigkeit durch eine Beschäft i- gungsaufnahme zu beenden, wie sie Arbeitslose im Durchschnitt über alle A l- tersklassen besaßen, bei den 60 - bis unter 65 - J ährigen sanken diese Chancen noch deutlich weiter (BfA aaO S. 29) . Das bewirkte eine um knapp 55 % läng e- re durchschnittliche Arbeitslosigkeit der 55 - bis unter 65 - jährigen Arbeitnehmer (BfA aaO S. 30; vgl. au ch Statistisches Bundesamt Ältere Menschen in D eutschland und der EU 2011 S. 46) . Diese empirischen Daten stützen die Einschätzung des Gesetzgebers, dass ältere Arbeitnehmer nach wie vor längere Zeit als jüngere Arbeitnehmer für die Arbeitsplatzsuche benö tigen ( vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 56, BAGE 140, 169) . Ihre steigende Erwerbstätigkeit ist vor allem auf eine Verlängerung der Erwerbsphase im bestehenden Arbeitsverhältnis und nicht auf überproportional häufigere Einstellungen im fortgeschrittenen Alter zurückzuführen (vgl. IAQ Altersübergangs - Report 2014 - 0 2 S. 16) . (2) Darüber hinaus sind ältere Arbeitnehmer bei der Arbeitsplatzsuche hä u- fig weniger flexibel als jüngere ( vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 56, BAGE 140, 169 ; 15. November 2012 - 6 AZR 359/11 - Rn. 43 ) . (3) Schließlich haben Arbei tnehmer mit längerer Beschäftigungsdauer über einen entsprechend langen Zeitraum B etriebstreu e be wiesen. Dies durfte der 39 40 41 - 14 - 6 AZR 636/13 - 15 - Gesetzgeber bei seiner Entscheidung, diesem Personenkreis einen besseren (formellen) Kündigungsschutz zu gewähren, berücksichtigen. (4 ) Der Gesetzgeber durfte auch das Interesse der Arbeitgeber an pers o- nalwirtschaftlicher Flexibilität berücksichtigen und davon ausgehen, dass A r- beitgeber erst nach längerer Beschäftigungsdauer und damit länger erwiesener Betriebstreue längere Kündigungsfri sten als zumutbar ansehen . Hätten Arbei t- geber bereits unmittelbar nach Einstellung oder nach wenigen Jahren der B e- triebszugehörigkeit lange Kündigungsfristen zu beachten, wäre das ein Einste l- lungshindernis bzw. würde neu eingestellte Arbeitnehmer in befris tete Arbeit s- verhältnisse abdrängen. (5 ) § 622 Abs. 2 Satz Schwierigkeiten, die ältere Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt nach wie vor haben. Zwar werden diese Arbeitnehmer auch durch den materiellen gesetz l i- chen Kündigungsschutz, insbesondere durch die Berücksichtigung des L e- bensalters und der Betriebszugehörigkeit bei der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG, im Einklang mit der RL 2000/78/EG aus demselben Grund besonders geschützt (BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 49 ff., BAGE 140, 169) . Das Kündigungsschutzgesetz verfolgt jedoch ein gänzlich anderes Schutzkonzept als § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB. Es will das Arbeitsverhältnis in seinem Bestand erhalten und so den Arbeitnehmer gänzlich vor dem mit einem Arbeitsplatzverlust verbundenen Arbeitsplatzwechsel schützen. Kommt es gleichwohl zu einem solchen Verlust oder wird der Arbeitnehmer von diesem Gesetz nicht erfasst, greift der komplementäre Schutz des § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB, der dem typischerweise älte ren , lange betriebstreuen Arbeitnehmer Gel e- genheit geben will, während einer längeren Frist vor der Beendigung des A r- beitsverhältnisses aus dem noch bestehenden Arbeitsverhältnis heraus einen neuen Arbeitsplatz zu suchen. Die dargestellten empirischen Date n belegen, dass diese Arbeitnehmer nach wie vor gerade bei einer solchen Suche beso n- ders schutzbedürftig sind . ( 6 ) Allerdings profitieren von der Verlängerung der Kündigungsfristen nach § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB nicht nur Arbeitnehmer, die zwischen 55 und 6 5 Jahre 42 43 44 - 15 - 6 AZR 636/13 - 16 - oder jedenfalls mindestens 50 Jahre alt und damit nach herkömmlichem Ve r- ( vgl. unter Bezug auf die Lissabon - Strategie BfA Der A r- beitsmarkt in Deutschland Arbeitsmarktberichterstattung - September 2013 S. 5) . Dies wird dadurch v erstärkt, dass § 622 Abs. 2 Satz 2 BGB altersdiskr i- minierend und deswegen unanwendbar ist (BAG 9. September 2010 - 2 AZR 714/08 - BAGE 135, 278) . Eine Nachfolgeregelung gibt es bisher nicht. Insb e- sondere hat der Gesetzgeber die Erwägung, die ersten Jahre des Arbeitsve r- hältnisses bei der Ermittlung der Beschäftigungsdauer generell außer Betracht zu lassen (BT - Drs. 17/7489 S. 5; Plenarprotokoll 17/24 S. 2164) , nicht umg e- setzt. Nicht in Betracht gezogen hat er auch die Möglichkeit, die Verlängerung der Kündig ungsfristen ausgehend vom ursprünglichen Regelungskonzept erst in einem typischerweise höheren Lebensalter beginnen zu lassen , indem die erforderliche Mindestd auer der Be schäftigung bis zur ersten Staffelungsstufe deutlich verlängert wird. (a) Die Reduzie rung des § 622 Abs. 2 BGB auf die Regelung in Satz 1 b e- wirkt, dass der Schutz durch formelle Kündigungsschranken schon wesentlich früher einsetzt als ursprünglich vom Gesetzgeber beabsichtigt. Die letzte der sieben Staffelung sstufen wird jetzt nicht mehr m it frühestens 45 Jahren erreicht, sondern kann theoretisch schon mit 35 Jahren erreicht sein , weil auch Zeiten der Berufsausbildung bei der Berechnung der Beschäftigungsdauer zu berüc k- sichtigen sind (BAG 2. Dezember 1999 - 2 AZR 139/99 - ) . (b) Gleichwohl ist d ie Regelung noch angemessen. (aa) D er Gesetzgeber durfte im Rahmen seiner Einschätzungsprärogative typisierend darauf abstellen, dass die Betriebszugehörigkeit nicht im Regelfall mit 15 Jahren beginnt und im selben Betrieb ununterbrochen fortbesteht, so n- dern in einer Vielzahl von Fällen Arbeitsverhältnisse - wie auch im vorliegenden Fall - in deutlich höherem Alter neu begründet werden , so dass d ie gesetzliche Regelung ihre Schutzwirkung typischerweise im höheren Lebensalter entfaltet . (b b) Der Gesetzgeber durfte in seine Wertung auch einbeziehen, dass mit der von ihm gewählten Regelungssystematik die Betriebstreue der begünstigten 45 46 47 48 - 16 - 6 AZR 636/13 - 17 - Arbeitnehmer honoriert wird ( vgl. BAG 15. Dezember 2011 - 2 AZR 42/10 - Rn. 58, BAGE 140, 169) . (cc) Schließlich belastet die vom Gesetzgeber gewählte Gestaltung die kü r- zer beschäftigten , typischerweise jüngeren Arbeitnehmer nicht zusätzlich. Die Kündigungsfristen für kürzer Beschäftigte werden nicht verkürzt. Sie profitieren nur nicht im selben Umfang vo n der Verlängerung der Fristen wie länger B e- schäftigte ( vgl. Wendeling - Schröder NZA 2007, 1399, 140 3 ; Rehm Ungleichb e- handlungen aufgrund d es Alters im Kündigungsrecht S. 93) . ( 7 ) Der Gesetzgeber musste die Kündigungsfristen nicht in Jahresabstä n- den verlä ngern, sondern durfte St affelungs stufen vorsehen. Er hat zudem bei der konkreten Ausgestaltung der Staffelung nicht längere Beschäftigungszeiten unangemessen gewichtet, sondern bis zur längst möglichen Kündigungsfrist ein annähernd gleiches proportionales Verhältnis zwischen der Beschäftigung s- dauer und der Länge der Kündigungsfrist beibehalten. Dieses beträgt nach zwei Jahren und damit mit Beginn der ersten Stufe der Verlängerung gem äß § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BGB 4,2 % und schwankt in den weiteren Stufen zwischen 2,1 % im letzten Jahr der ersten Stufe und 3,5 % nach zwölf Jahren des A r- beitsverhältnisses. Mit Beginn der siebenten und letzten Stufe beträgt es 2,9 % (vgl. die Aufstellung bei Rehm Ungleichbehandlungen aufgrund des Alters im Kündigungsrecht S. 94) . Danach sinkt es kontinuierlich ab, weil die Kündigung s- frist bei sieben Monaten zum Monatsende eingefroren wird. II. Die Kündigung der Beklagten vom 20. Dezember 2011 hat das Arbeit s- verhältnis der Parteien mit der Frist des § 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 B GB und damit zum 31. Januar 2012 beendet. Die Klägerin wies im Zeitpunkt des Z u- gangs der Kündigung am 28. Dezember 2011 eine Beschäftigungsdauer von mehr als zwei, aber weniger als fünf Jahren auf. Zwar ist auch die Zeit der a b- gebrochenen Ausbildung zu ber ücksichtigen ( vgl. BAG 2. Dezember 1999 - 2 AZR 139/99 - ) . Selbst unter Einbeziehung dieser Zeit war die Klägerin bei Zugang der Kündigung jedoch erst etwas mehr als viereinhalb Jahre beschä f- tigt. 49 50 51 - 17 - 6 AZR 636/13 I II . Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Fischermeier Biebl Krumbiegel Lauth Kreis 52

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