6. Senat - Wiedereinstellung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II - Wegfall einer Funktionsstufe

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 24. September 2015 Sechster Senat - 6 AZR 511/14 - ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 I. Arbeitsgericht Mainz Urteil vom 30. Oktober 2013 - 4 Ca 656/13 - II. Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Urteil vom 29. April 2014 - 6 Sa 555/13 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichworte: Wiedereinstellung nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II - Wegfall einer Funkt i- onsstufe Bestimmungen: SGB II § 6c Abs. 1 Satz 1, Sätze 3 bis 5, Abs. 5; Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV - BA) vom 28. März 2006 § 20, Anlage 1.10 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 511/14 6 Sa 555/13 Landesarbeitsgericht Rheinland - Pfalz Im Namen des Volkes! Verkündet am 24. September 2015 URTEIL Gaßmann , Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Klägerin, Berufungsklägerin und Revisionsklägerin, pp. Beklagte, Berufungsbeklagte und Revisionsbeklagte, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 24. September 2015 durch den Vorsitzenden Richter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fisch ermeier, die Richterin am Bundesarbeitsgericht Spelge, den Richter am Bundesarbeitsgericht Krumbiegel sowie die ehrenamtl i- chen Richter Knauß und Geyer für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 3 - 1. Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des La n- desarbeitsgerichts Rheinland - Pfal z vom 29. April 2014 - 6 Sa 555 /1 3 - wird zurückgewiesen. 2. Die Kläger in hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten über einen Anspruch der Klägerin auf Vergütung nach Funktionsstufe 2 der Tätigkeitsebene IV des Tarifvertrags für die Arbei t- nehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur für Arbeit (TV - BA) vom 28. März 2006 . Die Klägerin war seit dem 1. September 2006 bei der Beklagten b e- schäftigt. Auf ihr Arbeitsverhältnis fand aufgrund ver traglicher Inbezugnahme der TV - BA in der jeweils geltenden Fassung Anwendung. Sie wurde als Sac h- bearbeiterin in der Bearbeitungsstelle SGG im Bereich SGB II des Jobc enter s B beschäftigt und nach Funktionsstufe 2 der Tätigkeitsebene IV TV - BA vergütet. Die Funktionsstufen werden in § 20 TV - BA auszugsweise wie folgt geregelt : (1) Beschäftigte erhalten bei Vorliegen der Vorausse t- zungen des Absatzes 2 als weiteren Gehaltsbestan d- teil monatlich eine oder mehrere reversible Funkt i- onsstufe/n. (2) Du rch Funktionsstufen werden die Wahrnehmung zusätzlich übertragener Aufgaben bzw. Funktionen sowie besondere Schwierigkeitsgrade oder eine - geschäftspolitisch zugewiesene - besondere B e- deutung bestimmter Aufgaben abgegolten. (5) Bei Wegfall der Voraussetzungen des Absatzes 2, z.B. auf Grund der Übertragung einer anderen Täti g- keit oder infolge einer Vereinbarung nach Absatz 6, entfällt die Funktionsstufe unmittelbar, ohne dass eine Änderung des Arbeitsvertrages erforderlich ist. 1 2 - 3 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 4 - Nach § 20 Abs. 2 TV - BA iVm. Nr. 21 der bis zum 31. Dezember 2013 geltenden Fassung der Anlage 1.10 TV - BA - Zuordnungstabelle für den Rechts - kreis SGB II (gemeinsame Einrichtungen) - war eine Sachbearbeiterin der Tätigkeitsebene IV in der Bearbeitungsstelle SGG der Funktionsstufe 2 zug e- ordnet. Zum 1. Januar 2012 übernahm der Landkreis B die Aufgaben der Grundsicherung für Arbeit suchende als kommunaler Träger in alleiniger Ve r- antwortung. § 6c SGB II regelt den Personalübergang bei Zulassung eines kommunalen Träger s in der ab 1. April 2011 geltenden Fassung auszugsweise wie folgt: 1 Die Beamtinnen und Beamten, Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundesagentur, die am Tag vor der Zulassung eines weiteren kommunalen Tr ä- gers nach § 6a Absatz 2 und minde stens seit 24 Monaten Aufgaben der Bundesagentur als Träger nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 1 in dem Gebiet des kommunalen Trägers wahrgenommen haben, treten zum Zeitpunkt der Neuzulassung kraft Gese t- zes in den Dienst des kommunalen Trägers über 3 Die Ve rsetzung eines nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten vom kommunalen Träger zur Bundesagentur bedarf nicht der Zustimmung der Bundesagentur, bis sie 10 Prozent der nach Satz 1 übergetretenen Beamtinnen und Beamten, Arbei t- nehmerinnen und Arbeitne hmer wieder aufgeno m- men hat. 4 Bis zum Erreichen des in Satz 3 genan n- ten Anteils ist die Bundesagentur zur Wiedereinste l- lung von nach Satz 1 übergetretenen Arbeitnehm e- rinnen und Arbeitnehmern verpflichtet, die auf Vo r- schlag des kommunalen Trägers dazu berei t sind. 5 Die Versetzung und Wiedereinstellung im Sinne der Sätze 3 und 4 ist innerhalb von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung abzuschließen. (3) 2 Treten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer aufgrund des Absatzes 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers über, tritt der neue Träger unbeschadet des Satzes 3 in die Rechte und Pflichten aus den Arbeitsverhältnissen ein, die im Zeitpunkt des Übertritts bestehen. 3 Vom Zeitpunkt 3 4 - 4 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 5 - des Übertritts an sind die für Arbeitne hmerinnen und Arbeitnehmer des neuen Trägers jeweils geltenden (5) 1 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern, die nach Absatz 1 oder 2 kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers übertreten, soll grundsät zlich eine tarifrechtlich gleichwertige Tätigkeit übertragen we r- den. 2 Wenn eine derartige Verwendung im Ausna h- mefall nicht möglich ist, kann ihnen eine niedriger bewertete Tätigkeit übertragen werden. 3 Verringert sich das Arbeitsentgelt nach den Sätzen 1 u nd 2, ist eine Ausgleichszahlung in Höhe des Unterschied s- b e trages zwischen dem Arbeitsentgelt bei dem a b- gebenden Träger zum Zeitpunkt des Übertritts und dem jeweiligen Arbeitsentgelt bei dem aufnehme n- den Träger zu zahlen. Noch vor dem 1. Januar 2012 schlug der Landkreis nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II die Wiedereinstellung der Klägerin bei der Beklagten vor . Die Klägerin war hierzu bereit. Der zuständige Personalberater der Beklagten teilte ihr in einer E - Mail vom 10. November 2011 mit , dass ihr Einsatz bei einer Wi e- dereinstellung ab dem 1. Januar 2012 im SGG - Bereich des Jobcenter s W g e- plant sei. Dort wurde tatsächlich jedoch keine Sachbearbeiterin in der Bearbe i- tungsstelle SGG , sondern für Ordnungswidrigk eiten benötigt. Die Klägerin wol l- te allerdings ei nen weiteren Einsatz als Sachbearbeiterin SGG und lehnte am 24. November 2011 in einem Gespräch mit dem Personalberater eine Bearbe i- tung von Ordnungswidrigkeiten im Jobcenter W ab. Der Vorsitzende der G e- schäftsführung der Agentur für Arbeit M teilte der Klägerin daraufhin in einer E - Mail vom 28. November 2011 mit, dass derzeit keine Stelle als Sachbearbeit e- rin SGG frei sei. Es komme nur eine Besch äftigung als Sachbearbeiterin Or d- nungswidrigkeiten in Betracht. Er bat die Klägerin , die se Tätigkei t beim Jobce n- ter W als Zwischenlösung zu akzeptieren. Unter dem 22./29. Dezember 2011 schlossen die Parteien einen neuen Arbeitsvertrag. Dieser entspricht bis auf den Beginn des Arbeitsverhältnisses und der Angabe einer höheren Entwicklungsstufe dem zul etzt geltenden Ve r- trag vom 1. April 2008. Der neue Vertrag lautet auszugsweise wie folgt: 5 6 - 5 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 6 - 1 Frau S wird ab 01. 01. 2012 auf unbestimmte Zeit als Vol l- zeitbeschäftigte eingestellt. § 2 Das Arbeitsverhältnis bestimmt sich nach dem Tarifvertrag für die Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer der Bundes - agentur für Arbeit (TV - BA) und den diesen ergänzenden, ändernden oder ersetzenden Tarifverträgen in der jeweils geltenden Fassung. § 4 Die Beschäftigte ist in der Tätigkeitsebene IV eingruppiert (§ 14 Abs. 1 TV - BA). Zum Zeitpunkt der Einstellung wird die Beschäftigte der Entwicklungsstufe 3 zugeordnet. § 5 Der Arbeitsvertrag begründet keinen Anspruch auf Ve r- wendung auf einem bestimmten Arbeitsplatz oder in e i- nem bestimmten Aufgabe ngebiet. Das Recht des Arbei t- gebers, der Beschäftigten innerhalb der Tätigkeitseb e- ne eine andere Tätigkeit zu übertragen wird auch durch eine lang währende Verwendung der Beschäftigten auf demselben Arbeitsplatz nicht eingeschränkt. Mit der Übertragung einer anderen Tätigkeit oder einer zusätzlichen Aufgabe/Funktion bzw. deren Widerruf kann das Hinzutreten bzw. der Wegfall einer Funktionsst u- fe verbunden sein. Dies gilt auch bei Veränderung en der Ab dem 1 . J anuar 2012 beschäftigte die Beklagte die Klägerin als Sachbea rbeiterin Ordnungswidrigkeiten im Bereich SGB II des Jobcenter s W mit einer Vergütung nach Funktionsstufe 1 der Tätigkeitsebene IV TV - BA . Dies entsprach § 20 Abs. 2 TV - BA iVm. Nr. 20 der bis zum 31. Dezember 2013 ge l- tenden Fassung der Anlage 1.10 TV - BA . Mit Schreiben ihrer Prozessbevol l- mächtigten vom 28. März 2012 verlangte die Klägerin rückwirkend zum 1. Januar 2012 eine Vergütung nach Funktionsstufe 2 der Tätigkeitsebene IV TV - BA. Sie bat zudem um Mitteilung, wann mit einer Änderung der Aufgabe n- zuweisung zu rechnen sei. Die Bearbeitung von Ordnungswidrigkeiten bea n- spruche sie als Volljuristin nicht hinreichend. Die Beklagte lehnte die geforderte 7 - 6 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 7 - Vergütung ab. Die Übertragung einer anderen Tätigke it sei derzeit nicht mö g- lich. M it ihrer Klage hat die Klägerin weiterhin eine Vergütung nach Funkt i- onsstufe 2 der Tätigkeitsebene IV TV - BA ab dem 1. Januar 2012 verlangt. Dies ergebe sich aus § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II . Ihre Wiedereinstellung sei kraft G e- setzes nach § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II erfolgt. Der Abschluss des neuen Ar beitsvertrag s sei rein deklarato risch. Anderenfalls sei § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II analog anzuwenden. Sie sei nach § 6c Abs. 1 Satz 1 und Satz 4 SGB II zweimal von einem Personalüberg ang betroffen gewesen und müsse ebenso eine Ausgleichszahlung erhalten wie die Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis auf einen kommunalen Träger übergegangen ist und die nicht wieder bei der Beklagten eingestellt wurden. Der S chutz bei einer Wiedereinstell ung könne nicht geringer sein. Eine Ungleichbehandlung sei mit dem Gleichheitssatz nicht vereinbar. Sie habe weder den Wechsel zum Landkreis noch die Rückkehr zur Beklagten tatsächlich beeinflussen können. Ihrer Wiedereinstellung bei der B e- klagten habe sie praktisch zustimmen müssen, denn sonst wäre sie bei einem Arbeitgeber beschäftigt worden, aus dessen Sicht von Anfang an keine Ve r- wendungsmöglichkeit für sie bestanden hätte. Der geltend gemachte Anspruch ergebe sich auch aus dem Gesicht s- punkt des Annahm everzugs. Sie habe ausdrücklich eine Tätigkeit als Sachb e- arbeiterin SGG angeboten. In der Akzeptanz einer auch aus Sicht der Bekla g- ten nur vorübergehenden Zwischenlösung liege keine Abstandnahme von di e- sem Angebot. Die Beklagte sei vertraglich nicht berech tigt gewesen, ihr die T ä- tigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten zuzuweisen. Dies entspreche nicht billigem Ermessen. Die Weisung sei zudem rechtswidrig, weil der Pers o- nalrat nicht beteiligt worden sei und entgegen § 3 Abs. 6 TV - BA ein zu dok u- ment ierendes Mitarbeitergespräch vor Übertragung der neuen Tätigkeit nicht stattge funden habe. Schließlich habe die Beklagte bei Zuweisung der Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten § 44g Abs. 4 Satz 2 SGB II nicht beachtet, wonach sich im Fall der Übertragung einer Tätigkeit, die einer niedr i- geren Entgeltgruppe oder Tätigkeitsebene zuzuordnen ist, die Eingruppierung nach der vorherigen Tätigkeit bestimmt. 8 9 - 7 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 8 - D ie Klägerin hat unter Zugrundelegung ihrer Berech nung der Differenz zwischen den beiden Funktionsstufen vor dem Landesarbeitsgericht zuletzt b e- antragt 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin für die Tätigkeit als Sachbearbeiterin Or d- nungswidrigkeiten im Bereich SGB II im Jobcenter W Vergütung nach Tätigkeitsebene IV Funktionsstufe 2 TV - BA zu zahlen; 2. die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin für den Zeitraum 1. Januar 2012 bis 31. Mai 2013 einen Bru t tobetrag in Höhe von 3.204,80 Euro zu zahlen. Die Beklagte hat ihren Klageabweisungsantrag mit dem Fehlen einer Anspruchsgrundlage begründet. Nach § 20 Abs. 5 TV - BA entfalle der Anspruch auf die Funktionszulage , wenn eine andere Tätigkeit ohne einen solchen A n- spruch im Rahmen des Direktionsrechts übertragen werde. Dies sei hier nach § 5 des Arbeitsvertrags erfolgt. Eine Ausgleichszahlung nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II stehe der Klägerin nicht zu. Sie sei nicht kraft Gesetzes, sondern im Wege des Abschlusses eines neuen Arbeitsver trag s wieder eingestellt worden. Die s entspreche dem Erfordernis der Zustimmung der Klägerin zu ihrer Wiede r- einstellung . Mangels Regelungslücke komme eine analoge Anwendung des § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II nicht in Betracht. § 44g Abs. 4 Satz 2 SGB II greife nicht, da der Klägerin eine Tätigkeit derselben Tätigkeitsebene zugeordnet wo r- den sei . Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der vom Landesarbeitsg e- richt zugelassen en Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. In der Verhandlung vor dem Senat hat sie den Feststellungsantrag allerdings auf die Zeit vom 1. Juni 2013 bis zum 31. Dezember 2013 beschränkt und im Übr i- gen hinsichtlich des Feststellungsantrags die Revision zurückgenommen . Damit wurde eine zeitliche Überschneidung mit dem Leistungsantrag vermieden und dem Umstand Rechnung getragen, dass nach § § 1, 3 Abs. 3 Buchst. h iVm. Anlage 7 des 13. Änderungstarifvertrags zum TV - BA für eine Tätigkeit als 10 11 12 - 8 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 9 - Sac hbearbeiterin SGG in der Tätigkeitsebene IV mit Wirkung ab dem 1. Januar 2014 in der Anlage 1.10 TV - BA keine Funktionsstufe 2 mehr vorgesehen ist. Entscheidungsgründe Die Revision ist un begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Ber u- fung der Klägerin z u Recht zurückgewiesen. I. Die Klage ist zulässig. Dies gilt neben dem Leistungsantrag auch für den noch anhängigen Feststellungsantrag. Hinsichtlich etwaiger Ansprüche ab dem 1. Juni 2013 besteht das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Festste l- lungsinteresse. Der angestrebte feststellende Ausspruch ist trotz seiner nicht vollstreckbaren Wirkung geeignet, den Streit der Parteien über die Ansprüche der Klägerin auf Zahlung der Funktionsstufe 2 beizulegen und weitere Prozesse zwischen ihnen zu verm eiden. Das rechtfertigt die Annahme eines rechtlichen Interesses (BAG 25. Juni 2015 - 6 AZR 380/14 - Rn. 17 ) . II. Die Klage ist jedoch unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf Vergütung nach Funktionsstufe 2 der Tätigkeitsebene IV TV - BA ab dem 1. Januar 2012 . Sie kann daher weder die begehrte Leistung noch eine en t- sprechende Feststellung verlangen. 1. Ein tariflicher Anspruch auf Vergütung nach der Funktionsstufe 2 b e- steht nicht. § 20 Abs. 2 TV - BA sieht iVm. Nr. 20 der Anlage 1.10 TV - BA für die v on der Klägerin verrichtete Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Ordnungswidri g- keiten im Bereich SGB II im streitgegenständlichen Zeitraum die Funktionsst u- fe 1 vor. 2. Die Klägerin hat keinen Anspruch auf eine Ausgleichszahlung gemäß § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II. Ihre Wiedereinstellung bei der Beklagten ist kein kraft Gesetzes erfolgter Übertritt in den Dienst eines anderen Trägers iSd. § 6c Abs. 5 Satz 1 iVm. Abs. 1 SGB II. 13 14 15 16 17 - 9 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 10 - a) Dabei kann zu ihren Gunsten unterstellt werden, dass ihr Arbeitsve r- hältnis zunächst nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II auf den Landkreis übergega n- gen ist (zur Frage der Vereinbarkeit von § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II mit Art. 12 GG vgl. BAG 26. September 2013 - 8 AZR 775/12 (A) - Rn. 20 f.; aA BVerwG 26. Februar 2015 - 2 C 1 . 14 - Rn. 31) . Andere nfalls wäre das ursprüngliche A r- beitsverhältnis mit der Beklagten nicht beendet worden und es könnte schon mangels Arbeitgeberwechsel s kein Anspruch auf eine Ausgleichszahlung g e- mäß § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II bestehen. Die Voraussetzungen des § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II sind unstreitig e r- füllt. Dem Übergang auf den Landkreis steht auch nicht entgegen, dass die Kl ä- gerin zum maßgeblichen Zeitpunkt der Neuzulassung des kommunalen Trägers am 1. Januar 2012 durch Abschluss des Arbeitsvertrags vom 22./29. Dezember 2011 von der Beklagten bereits wieder eingestellt wurde. Das Gesetz sieht für die Wiedereinstellung mit § 6c Abs. 1 Satz 5 SGB II nur eine zeitliche Begre n- zung von drei Monaten nach dem Zeitpunkt der Neuzulassung des kommun a- len Trägers vor. Dies dient der Planungssicherheit auch der Arbeitnehmer (vgl. BT - Drs. 17/1555 S. 20 ) . Eine möglichst frühzeitige Klarheit über die Wiederei n- stellung ist im Sinne des Gesetzgebers. Die Wiedereinstellung kann daher b e- reits vor dem Zeitpunkt der Neuzulassung vereinbart wer den. b) § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II sieht eine Ausgleichszahlung vor, wenn eine Verringerung des Arbeitsentgelts nach den Sätzen 1 und 2 des § 6c Abs. 5 SGB II vorliegt. § 6c Abs. 5 Satz 1 SGB II setzt wiederum einen Übertritt kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Trägers nach § 6c Abs. 1 oder 2 SGB II voraus. Ist dies der Fa ll, sichert die Ausgleichszahlung das vor dem gesetzl i- chen Übergang gezahlte Arbeitsentgelt statisch (BAG 16. April 2015 - 6 AZR 142/14 - Rn. 46) . c ) Bei einer Wiedereinstellung iSd. § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II handelt es sich nicht um einen Übertritt kraft Gesetzes in den Dienst eines anderen Tr ä- gers, sondern um die vertragliche Neub egründung eines Arbeitsverhältnisses. 18 19 20 21 - 10 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 11 - aa) Dies ergibt sich aus dem W ortlaut des § 6c Abs. 1 SGB II. Während § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II den Übertritt des Arbeitnehmers kraft Gesetzes von der Bundesagentur zu dem kommunalen Träger anordnet , spricht § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II von Wiedereinstellung. Unter einer Wiedereinstellung ist typ i- scherweise die vertragliche Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses durch Abgabe entsprechender Willenserklärungen zu verstehen (vgl. BAG 17. März 2015 - 9 AZR 702/13 - Rn. 20 , 34 ; zur Wiedereinstellungsklage : vgl. BAG 25. Juni 2014 - 7 AZR 847/12 - Rn. 22 f. , BAGE 148, 299 ; 15. Oktober 2013 - 9 AZR 572/12 - Rn. 17 f. ) . Solche Willenserklärungen sind bei einem Übertritt kraft Gesetzes nicht erforderlich . bb) D ie Unterscheidung in § 6c Abs. 1 SGB II zwischen einem Arbeitg e- berwechsel auf gese tzlicher Grundlage und einer vertraglich begründeten Wi e- dereinstellung entspricht der Formulierung anderer gesetzlicher Regelungen . So sieht § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB bei einem Betriebsübergang unabhängig von vertraglichen Vereinbarungen den Eintritt des Be triebserwerbers in die Rechte und Pflichten aus den bestehenden Arbeitsverhältnissen vor . § 6c Abs. 3 Satz 2 SGB II trifft eine vergleichbare Regelung bei einem Übertritt kraft Gesetzes nach § 6c Abs. 1 SGB II. Demgegenüber sprechen beispielsweise § 10 Abs. 2 Satz 1 MuSchG sowie § 90 Abs. 2 SGB IX von Wiedereinstellun g und beziehen sich damit auf die vertragliche Neubegründung eines Arbeitsve r- hältnisses ( vgl. KR/Bader /Gallner 10. Aufl. § 10 MuSchG Rn. 37; HWK/ Hergenröder 6. Aufl. § 10 MuSchG Rn. 3 ; Düwe ll in LPK - SGB IX 4. Aufl. § 90 Rn. 29 ) . cc ) Die vertragl iche Vereinbarung der Wiedereinstellung iSd. § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Dieser ging davon aus, dass eine Wiedereinstellung nicht ohne Zustimmung des jeweiligen Arbeitne h- mers möglich ist ( BT - Drs. 17/1555 S. 20 ) . Die Annahme einer Wiedereinste l- lung kraft Gesetzes durch § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II ist hiermit unvereinbar. 3. Die Klägerin kann auch keine Ausgleichszahlung in analoger Anwe n- dung des § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II verlangen. 22 23 24 25 - 11 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 12 - a) Zwar zieht der Wortlaut des Gesetzes im Regelfall keine starre Ausl e- gungsgrenze. Art. 20 Abs. 3 GG verpflichtet die Gerichte vielmehr dazu, nach Gesetz und Recht zu entscheiden. Eine reine Wortinterpretation schreibt die Verfassung dabei nicht vor (BVerfG 26. September 2011 - 2 BvR 2216/06, 2 BvR 469/07 - Rn. 57, BVerfGK 19, 89) . Zu den anerkannten Methoden der Auslegung gehört auch die wortsinnübersteigende Gesetzesanwendung durch Analogie. Sie bedarf jedoch einer besonderen Legitim ation. Es muss eine vom Gesetzgeber unbeabsichtigt gelassene Lücke vorliegen, deren Planwidrigkeit aufgrund konkreter Umstände positiv festgestellt werden kann. Anderenfalls könnte jedes Schweigen des Gesetzgebers als planwidrige Lücke aufgefasst und im We ge der Analogie von den Gerichten ausgefüllt werden. Darüber hi n- aus ist erforderlich, dass der gesetzlich ungeregelte Fall nach Maßgabe des Gleichheitssatzes und zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen nach der gleichen Rechtsfolge verlangt wie die gesetz essprachlich erfassten Fälle (BAG 23. Juli 2015 - 6 AZR 490/14 - Rn. 34; 10. Dezember 2013 - 9 AZR 51/13 - Rn. 23, BAGE 146, 384) . b) Es ist nicht erkennbar, dass hinsichtlich der Entgeltsicherung bei Wi e- dereinstellung iSd. § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II eine Regelungslücke besteht. Nach der gesetzlichen Konzeption ist die Möglichkeit eine r Au sgleichszahlung nur im Fall der Überleitung kraft Gesetzes geboten. aa) § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB a- gelung soll nach dem Willen des Gesetzgebers siche r- stellen, dass die Funktionsfähigkeit der Grundsicherung auch in den nunmehr von den zugelassenen kommunalen Trägern allein betriebenen Jobcentern g e- währleistet bleibt. Er hat erkannt, dass die kommunalen T räger dafür auf pers o- nelle Kontinuität sowie die Erfahrung und Fachko mpetenz der Beschäftigten der Beklagten angewiesen sind (BAG 16. April 2015 - 6 AZR 142/14 - Rn. 42 mwN) . Nach § 6c Abs. 1 Sätze 3 und 4 SGB II verbleibt dem Träger aber die Möglic h- keit, der Beklagten 10 % des zunächst vollständig übergegangenen Personals wieder zur Verfügung zu stellen (vgl. BT - Dr s. 17/1555 S. 20 ) . Mit dieser Au s- Personal folgt der Aufgabe ver bleibt dem kommun a- 26 27 28 - 12 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 13 - len Träger die Möglichkeit, die persone l le Ausstat tung hinreichend selbst zu gestalten . Es soll sichergestellt werden, dass die Kommune bis zu 10 % von ihr selbst ausgebildetes bzw. von ihr selbst eingestelltes Personal einsetzen und so die Aufga ben wahrnehmung durch den Einsatz von eigenen pers o nel len Ressourcen bestimmen kann. Außerdem wird gewährleistet, dass die Komm u- ne eigenes Per sonal mit be sonderen Kompetenzen im Bereich der Leistung s- er brin gung und Arbeitsvermittlung beziehungsweise eigene Führungskräfte ei n- setzen kann ( BT - Dr s. 17/1555 S. 17) . bb) Demnach ist hinsichtlich der Ausgleichszahlung nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II keine Regelungslücke erkennbar. Durch den nach § 6c Abs. 1 Satz 1 SGB II angeordnete n Über gang sollen den Beschäftigten grundsätzlich keine Nachteile entstehen (BAG 16. April 2015 - 6 AZR 142/14 - Rn. 42 ; Sauer in Sau er SGB II § 6c Rn. 3 ) . Dies e sind in dieser Situation besonders schutzb e- dürftig, denn ihnen wird kein Widerspruchs - oder Rückkehrrecht eingeräumt (vgl. BAG 26. September 2013 - 8 AZR 775/12 (A) - Rn. 2 3 f f . ) . § 6c Abs. 5 SGB II gewährt deshalb eine Sicherung des Besitzstands . Kann ein übergeleit e- ter Arbeitnehmer auf Vorschlag des kommunalen Trägers gemäß § 6c Abs. 1 Satz 4 SGB II zur Beklagten zurückkehren , besteht keine vergleichbare Schut z- bedürftigkeit. Die Wiedereinstellung kann nur mit seiner Zustimmung und muss zu den bisherigen Bedingungen erfolgen ( BT - Drs. 17/1555 S. 20; Rixen/Weißenberger in Eicher/ Spellbrink SGB II 3. Aufl. § 6c Rn. 3; Gagel/Luik SGB II Stand April 201 4 § 6c Rn. 22 ; Meyerhoff in Schlegel/Voelzke jurisPK - SGB II 4. Aufl. § 6c Rn. 20 ) . Ihm verbleibt angesichts des für die Beklagte b e- stehend en Kontrahierungszwangs die Wahl der Rückkehr zur Beklagten oder des Verbleibs bei dem kommunalen Träger. Er hat zu entscheiden, bei we l- chem A rbeitgeber er die besseren Perspektiven sieht. Ob er sich in dieser Wahlfreiheit, wie die Klägerin, praktisch eingeengt sieht, ist eine Frage der ind i- viduellen Situation. Aus ihr kann nicht auf die Lückenhaftigkeit der abstrakten Regelung geschlossen werde n. Nach dem in sich geschlossenen gesetzgeber i- schen Kon zept bedürfen Arbeitnehmer mit der Möglichkeit der Wiedereinste l- lung zu den bisherigen Bedingungen keiner Absicherung durch eine Au s- gleichszahlung nach § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II . 29 - 13 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 14 - c) Hierbei bestehen keine Wertungswidersprüche. Wegen der unte r- schie d lichen Lage bei gesetzlicher Überleitung und Wiedereinstellung gebietet auch der Gleichheits satz des Art. 3 Abs. 1 GG keine analoge Anwendung des § 6c Abs. 5 Satz 3 SGB II bei Wiedereinstellungen. 4 . Die Kl ägerin hat auch keinen Anspruch auf eine Vergütung der Funkt i- onsstufe 2 gemäß § 615 Satz 1 iVm. § 611 Abs. 1 BGB. a) Dies würde voraussetzen, dass es sich bei der Zuweisung der mit der Funktionsstufe 1 vergüteten Tätigkeit einer Sachbearbeiterin Ordnungswidri g- keiten um keine wirksame Bestimmung der zu leistenden Arbeit durch die B e- klagte gehandelt und die Klägerin einen Anspruch auf Beschäftigung mit einer Tätigkeit der Funktionsstufe 2 gehabt hätte, deren Aufnahme sie der Beklagten angeboten hat . D ie Klägerin hatte jedoch keinen Anspruch auf Beschäftigung mit einer Tätigkeit der Funktionsstufe 2. aa) § 615 Satz 1 BGB begründet keinen besonders gearteten Entgelta n- spruch, sondern erhält dem Arbeitnehmer den originären Vergütungsanspruch des § 611 Abs. 1 BGB aufrecht (BAG 26. Juni 2013 - 5 AZR 432/12 - Rn. 17) . Der Arbeitnehmer kann folglich im Wege des Annahmeverzugs keine Verg ü- tung verlangen, auf die er ohne A nnahmeverzug keinen Anspruch hätte . Dem entspricht, dass er nach § 294 BGB seine Arbeitsl eistung so anbieten muss, wie sie geschuldet ist ( BAG 15. Mai 2013 - 10 AZR 325/12 - Rn. 36 ) . Dies gilt auch im Fall des § 295 BGB ( BAG 9. April 2014 - 10 AZR 637/13 - Rn. 37, BAGE 148, 16 ) . Ist die vom Arbeitnehmer zu erbringende Tätigkeit im Arbeit s- vertrag nur rahmenmäßig umschrieben, obliegt es nach § 106 Satz 1 GewO dem Arbeitgeber, den Inhalt der zu leistenden Arbeit näher zu bestimmen (vgl. BAG 27. Mai 2015 - 5 AZR 88/14 - Rn. 19 ; 19. Mai 2010 - 5 AZR 162/09 - Rn. 16, BAGE 134, 296) . Die durch di e wirksame Ausübung des Direktion s- rechts näher bestimmte Tätigkeit ist die zu bewirkende Arbeitsleistung. Auf sie muss sich der Leistungswille des Arbeitnehmers richten (vgl. BAG 22. Februar 2012 - 5 AZR 249/11 - Rn. 21, BAGE 141, 34) . 30 31 32 33 - 14 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 - 15 - bb) Die durch den Neuabschluss des Arbeitsvertrags unverändert gebli e- bene Regelung in § 5 des Arbeitsvertrags sieht entsprechend § 20 Abs. 5 TV - BA die Möglichkeit der Übertragung einer Tätigkeit vor, die mit dem Wegfall einer Funktionsstufe verbunden sein kann. Die Klägeri n hat daher grundsätzlich weder vertraglich noch tarifvertraglich einen Anspruch auf Beschäftigung mit einer nach Funktionsstufe 2 vergüteten Tätigkeit. Ein solcher Anspruch könnte nu r bestehen, wenn die Übertragung einer Tätigkeit der Funktionsstufe 1 im Wege des Direktionsrechts nicht billigem Ermessen entspräche (vgl. zu § 106 GewO BAG 16. April 2015 - 6 AZR 242/14 - Rn. 20) . Konkrete Umstände, die auf eine solche Unbilligkeit hindeuten, hat die Klägerin nicht ausreichend vorg e- tragen. Ihre Qualifikation als Volljuristin lässt eine Tätigkeit der Funktionsstufe 1 nicht per se als unbillig erscheinen, auch wenn sie ggf. nicht den Interessen der Klägerin entspricht. cc ) Die unterbliebene Beteiligung des Personalrats gemäß § 75 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 3 BPersVG be i der Eingruppierung unter Einbeziehung der Funktion s- stufe nach dem TV - BA (vgl. hierzu BVerwG 27. Mai 2009 - 6 P 9 . 08 - Rn. 26 f. , BVerwGE 134, 83 ) hat keinen Anspruch auf Übertragung einer Tätigkeit der Funktionsstufe 2 zur Folge. Die Verletzung eines Mitbestimmungsrechts kann nach der Theorie der Wirksamkeitsvoraussetzung auch im Personalvertretung s- recht dazu führen, dass Entscheidungen des Arbeitgebers unwirksam sind (BAG 21. November 2013 - 6 AZR 23/12 - Rn. 84; 22. Mai 2012 - 1 AZR 94/11 - Rn. 29) . Die tatsächlich durchgeführte Mitbestimmung ist Wirksamkeitsvorau s- setzung für Maßnahmen zum Nachteil des Arbeitnehmers. Benachteiligend sind nur solche Maßnahmen, die bereits bestehende Rechtspositionen der Arbei t- nehmer schmälern. Die Verletzung von Mitbes timmungsrechten führt nicht d a- zu, dass sich individualrechtliche Ansprüche der betroffenen Arbeitnehmer ergäben, die zuvor noch nicht bestanden haben ( BAG 25. Febru ar 2015 - 5 AZR 886/12 - Rn. 47 ; 25. April 2013 - 6 AZR 800/11 - Rn. 43; 11. Januar 2011 - 1 AZR 310/09 - Rn. 33 ) . Wie dar gelegt, hat die Klägerin keinen Anspruch auf die Zuweisung einer Tätigkeit der Funktionsstufe 2. 34 35 - 15 - 6 AZR 511/14 ECLI:DE:BAG:2015:240915.U.6AZR511.14.0 b ) Es kann daher offenbleiben, ob die Klägerin die Leistung einer Tätigkeit der Funktionsstufe 2 hinreichend angeboten hat (vgl. hierzu BAG 24. September 2014 - 5 AZR 611/12 - Rn. 22) . 5 . Die Klägerin kann die begehrte Vergütung auch nicht als Schadense r- satz gemäß § 280 Abs. 1 iVm. § 241 Abs. 2 BGB verlangen. Dabei kann zu i h- ren Gunsten unterstellt werden, dass mit ihr vor Übertragung der Tätigkeit als Sachbearbeiterin Ordnungswidrigkeiten entgegen § 3 Abs. 6 TV - BA kein dok u- mentiertes Mitarbeitergespräch geführt wurde und insow eit eine Pflichtverle t- zung der B ekl agten vorliegt. Die Klägerin hat schon nicht hinreichend dargelegt, weshalb davo n auszugehen wäre, dass ihr bei Durchführung eines Mitarbeite r- gesprächs eine Tätigkeit der Funktionsstufe 2 ab dem 1. Januar 2012 übertr a- gen worden wäre. Sie behauptet nicht, dass sie eine entsprechende freie Stelle in einem solchen Gespräch hätte vorschla gen können. Die Möglichkeit der nochmalige n Schilderung ihrer Belange lässt keine andere Aufgabenübertr a- gung erwarten. 6 . Ein Anspruch der Klägerin ergibt sich auch nicht aus § 44g Abs. 4 S atz 2 SGB II . Ihr wurde ab dem 1. Januar 2012 keine Tätigkeit einer niedrig e- ren Tätigkeitsebene übertragen. Es verblieb bei der Tätigkeitsebene IV. III . Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Fischermeier Spelge Krumbiegel D. Knauß M. Geyer 36 37 38 39

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