6. Senat - Zurückbehaltungsrecht - Altmasseverbindlichkeit

Bundesarbeitsgericht Urteil vom 8. Mai 2014 Sechster Senat - 6 AZR 246/12 I. Arbeitsgericht Freiburg Urteil vom 27. Mai 2011 - 4 Ca 502/10 - II. Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg - Kammern Freiburg - Urteil vom 21. Dezember 2011 - 10 Sa 65/11 - Für die Amtliche Sammlung: Nein Entscheidungsstichwort e : Zurückbehaltungsrecht - Altmasseverbindlichkeit Bestimmung en : BGB § 273 Abs. 1; InsO § 203 Abs. 1, § 209 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 3 , §§ 210, 211 Abs. 1, Abs. 3 - 2 - BUNDESARBEITSGERICHT 6 AZR 246/12 10 Sa 65/11 Landesarbeitsgericht Baden - Württemberg Im Namen des Volkes! Verkündet am 8. Mai 2014 URTEIL Gaßmann, Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In Sachen Kläger, Berufungskläger und Revisionskläger, pp. Beklagter, Beruf ungsbeklagter und Revisionsbeklagter, hat der Sechste Senat des Bundesarbeitsgerichts aufgrund der Beratung vom 8. Mai 2014 durch den Vorsitzenden R ichter am Bundesarbeitsgericht Dr. Fischermeier, die Richterinnen am Bundesarbeitsgericht Gallner und Spelge sowie die ehrenamtlichen Richter Koch und Dr. Wollensak für Recht erkannt: - 2 - 6 AZR 246/12 - 3 - 1. Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Lande s- arbeitsgerichts B aden - Württemberg - Kammern Fre i- burg - vom 2 1. Dezember 2011 - 10 Sa 65/11 - wird z u- rückgewiesen. 2. Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen. Von Rechts wegen! Tatbestand Die Parteien streiten in der masseunzulänglichen Insolvenz über den insolvenzrechtlichen Rang von Vergütungsansprüchen für die Zeit nach Au s- übung eines Zurückbehaltungsrechts durch den Kläger gegenüber einer A r- beitsaufforderung des beklagten Insolvenzverwalters. Der Kläger war bei der S GmbH & Co. KG (Schul d nerin) beschäftigt. Der Beklagte ist der Insolvenzverwalter in dem mit Beschluss vom 2 9. April 2009 eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der Schuldnerin. Das Verfahren ist seit seiner Eröffnung masseunzulänglich. Mit Beschluss vom 3. Juli 2012 wurde die Nachtragsverteilung hinsichtlich des streitbefangenen Anspruchs angeordnet. Am 2 7. August 2013 wurde das Inso l venzverfahren durch gerichtlichen Beschluss gem äß § 211 Abs. 1 InsO eing e stellt. Der Beklagte kündigte das Arbeitsverhältnis des Klägers am 2 9. April 200 9. Diese Kündigung wurde rechtskräftig für unwirksam erklärt. In dem über die Wirksamkeit einer weiteren (Änderungs - )K ündigung vom 2 7. Oktober 20 09 gefü hrten Prozess beendeten die Parteien das Arbeitsverhältnis durch Ve r- gleich zum 3 0. April 201 0. Die Aufforderung des Beklagten im Schreiben vom 2 8. Oktober 2009, unverzüglich Arbeitsleistungen zu geänderten Bedingungen zu erbringen, lehnte der Kläger mit Sc hreiben vom Folgetag ab. Er berief sich auf ein ihm wegen der seit dem 1. Mai 2009 nicht mehr gezahlten Vergütung zustehende s Zurückbehaltungsrecht. Darüber hinaus machte er die Vertrag s- wid rigkeit der Arbeitsweisung geltend. 1 2 3 - 3 - 6 AZR 246/12 - 4 - Die Parteien streiten nach ein em Teilanerkenntnis des Beklagten nur noch darüber, ob Entgelta nsprüche des Klägers für November 2009 bis April 2010 gem äß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO den Rang einer Neumasseverbindlichkeit haben. Der Kläger hat die Ansicht vertret en, durch die Arbeitsaufforderung habe der Beklagte die Arbeitsleistung für die Masse in Anspruch genommen. Dem stehe die Ausüb ung des Zurückbeha l- tungsrechts nicht entgegen. Auch bei Fortführung von Arbeitsverhältnissen komme es bei Urlaub und Krankheit zu Ausfallzeiten, in denen der Insolven z- verwalter die Arbeitskraft tatsächlich nicht nutzen könne, gleichwohl aber die Vergütung als Neum asseverbindlichkeit schulde. Der Kläger hat zuletzt sinngemäß beantragt festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, an ihn 19.804,68 Euro brutto abzüglich Arbeitslosengeld von 8.201,65 Euro nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozen t- punkten über dem Basiszins in im Einzelnen genannter, gestaffelter Höhe als Neumasseverbindlichkeit zu leisten. Der Beklagte hat zur Begründung seines Klageabweisungsantrags ge l- tend gemacht, aufgrund der Ausübung des Zurückbehaltungsrechts sei der I n- solvenzmasse kein Vorteil zugeflossen. Die Vorinstanzen haben die Klage hinsichtlich des noch streitbefang e- nen Antrags abgewiesen . Hiergegen richtet sich die vom Landesarbeitsgericht zugelassene Revision des Klägers. Entscheidungsgründe Die Revision ist unbegründet. I. Der Beklagte ist weiter passiv legitimiert, obwohl das Insolvenzverfa h- ren gem äß § 211 Abs. 1 InsO eingestellt w orden ist. 1. Der Insolvenzbeschlag besteht im Umfang der angeordneten Nac h- tragsverteilung fort ( vgl. BGH 1 7. Februar 2011 - IX ZB 268/08 - Rn. 12) . Der 4 5 6 7 8 9 10 - 4 - 6 AZR 246/12 - 5 - Insolvenzverwalter bleibt insoweit prozessführungsbefugt (BGH 1 3. Dezember 2012 - III ZR 70/12 - Rn. 6; MünchKommIns O/ Hintzen 3. Aufl. § 200 Rn. 40) . 2. Die Nachtragsverteilung ist mit Beschluss vom 3. Juli 2012 wirksam angeordnet worden, obwohl sie bekannte Gegenstände aus der Zeit vor der Verfahrenseinstellung betrifft. Ungeachtet seines Wortlauts beschränkt § 211 Abs. 3 Satz 1 InsO die Anordnung der Nachtragsverteilung nicht auf Gege n- stände, die erst nach Einstellung des Verfahrens ermittelt werden. Die Vo r- schrift ver weist vielmehr auf sämtliche Fälle des § 203 Abs. 1 InsO und nicht nur auf § 203 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Sie ist darum auch auf nach Verfahrenseinste l- lung zurückfließende oder im Hinblick auf einen anhängigen Rechtsstreit z u- nächst zurückbehaltene Beträge anwend bar. In den Fällen des § 203 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 InsO besteht dasselbe praktische Bedürfnis für die Zulassung entsprechender Nachtragsverteilungen wie im Fall des nachträglichen Auffi n- dens von Massegegenständen. Durch Anordnung von Nachtragsverteilungen kann verhindert werden, dass die Anhängigkeit von Prozessen über das Best e- hen von Masseverbindlichkeiten oder von Anfechtungsprozessen die Einste l- lung des masseunzulänglichen Verfahrens um Jahre verzögert ( vgl. BGH 1 6. Januar 2014 - IX ZB 122/12 - Rn. 5; 1 0. Oktober 2013 - IX ZB 40/13 - Rn. 8) . II. Für den zuletzt gestellten Antrag fehlt das nach § 256 Abs. 1 ZPO e r- forderliche Feststellungsinteresse. Gleichwohl kann der Senat in der Sache entscheiden. 1. Das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO gilt nur f ür Altmassegläubiger iSd. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO. Verbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO und § 209 Abs. 2 InsO sind daher grundsätzlich weiterhin mit der Zahlungsklage zu verfolgen. Das gilt auch dann, wenn die materiell - rechtliche Prüfung ergibt, dass es sich bei den geltend gemachten Forderungen tatsächlich nicht um Ne u- masseverbindlichkeiten handelt ( vgl. BAG 2 1. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 9, BAGE 120, 232) . Den Einwand der Neumasseunzulänglichkeit, bei dem auch die Neumassegläubiger ihre Ansprüche nur noch im Wege der Feststellungsklage verfolgen können (BAG 1 9. Juli 2007 - 6 AZR 11 12 13 - 5 - 6 AZR 246/12 - 6 - 1087/06 - Rn. 40, BAGE 123, 269) , hat der Beklagte nicht erhoben. Der Fes t- stellungsklage steht daher grundsätzlich der Vorrang der Leistungsklage entg e- gen. 2. Da s Bestehen eines Feststellungsinteresses ist echte Prozessvorau s- setzung jedoch nur für das stattgebende Urteil (BAG 2 4. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 13, BAGE 128, 73) . Der Vorrang der Leistungsklage folgt aus dem Grundsatz der Prozesswirtschaftlichke it ( vgl. BAG 1 8. März 1997 - 9 AZR 84/96 - zu I 1 der Gründe, BAGE 85, 306) . Deshalb ist das Rev i- sionsgericht auch bei Fehlen des Feststellungsinteresses jedenfalls dann zu einer Sachentscheidung befugt, wenn gewichtige prozessökonomische Gründe gegen eine Prozessabweisung sprechen (BAG 2 4. September 2008 - 6 AZR 76/07 - aaO ) . Dies kann etwa dann anzunehmen sein, wenn auch eine in B e- tracht kommende Leistungsklage mangels Begründetheit des geltend gemac h- ten Anspruchs abzuweisen wäre (vgl. BAG 2 1. Juni 2005 - 9 AZR 295/04 - zu I 3 b der Gründe) . Das ist hier der Fall. III. Der Kläger hat keinen im Rang einer Neumasseverbindlichkeit iSv. § 209 InsO stehenden Anspruch auf Entgelt für November 2009 bis Ap ril 2010 . Dies haben die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht festgestellt. 1. Die Vorinstanzen haben nicht geprüft, ob dem Kläger Ende Oktober 2009 überhaupt ein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB wegen der rückständigen Vergütungsansprüche für die Zeit seit Mai 2009 zustand, sondern sind wie die Parteie n stillschweigend von einem solchen ausgegangen. Dieser rechtliche Ansatzpunkt trifft so nicht zu. a) Zwar kann e in Arbeitnehmer das Zurückbehaltungsrecht an seiner A r- beitsleistung nach § 273 Abs. 1 BGB ausüben, wenn der Arbeitgeber den fäll i- gen Vergütungsa nspruch nicht erfüllt (BAG 25. Oktober 2007 - 8 AZR 917/06 - Rn. 52) . Er ist dann nicht mehr nach § 614 BGB zur Vorleistung verpflichtet. Er muss vielmehr erst dann (wieder) seine Arbeit leisten, wenn der Arbeitgeber die rückständige Gegenleistung erbringt, indem er das rückständige Entgelt zahlt. Solange der Arbeitnehmer sein Zurückbehaltungsrecht wirksam ausübt, endet 14 15 16 17 - 6 - 6 AZR 246/12 - 7 - der Annahmeverzug des Arbeitgebers nicht. Das ergibt sich aus § 298 BGB, der für alle Fälle des Zurückbehaltungsrecht s und damit auch für § 273 BGB gilt (BAG 26. September 2007 - 5 AZR 870/06 - Rn. 32 f., BAGE 124, 141; Schaub/Linck ArbR - HdB 15. Aufl. § 95 Rn. 57) . b) Die rückständigen Vergütungs ansprüche, aus denen der Kläger ein Z u- rückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB hergeleitet hat, wurden jedoch inzwischen - vom Kläger unbeanstandet - als Altmasseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO abgewickelt . Altmasseverbindlichkeiten können aber kein Zurückbehaltungsrecht gemäß § 273 Abs. 1 BGB begründen. aa) § 273 Abs. 1 BGB setzt einen wirksamen, mit der Klage erzwingbaren und fälligen Gegenanspruch voraus (vgl. BGH 25. Mai 1983 - IVa ZR 182/81 - zu IV 1 der Gründe, BGHZ 87, 309 ; Bamberger/Roth/Unberath BGB 3. Aufl. § 273 Rn. 14; Staudinger/Bittner (2009) BGB § 273 Rn. 32 ) . § 210 InsO verbi e- tet jedoch die Zwangsvollstreckung wegen einer Altmasseverbindlichkeit. Eine Leistungsklage gegen den Beklagten wegen Altmasseverbindlichkeiten wäre deshalb mangels Rechtsschutzinteresses unzulässig gewesen (vgl. BAG 21. Janu ar 2010 - 6 AZR 785/08 - Rn. 10 mwN, BAGE 133, 136) . bb) Allerdings hätte der Kläger die Möglichkeit gehabt, die Altmasseve r- bin d lichkeiten durch Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO gerichtlich feststellen zu la s- sen, sofern darüber Streit bestanden hätte . Diese M öglichkeit genügt jedoch ausgehend vo n den Zweck en des § 273 Abs. 1 BGB und des Insolvenzverfa h- rens nicht, um ein Zurückbehaltungsrecht zu begründen. (1) § 273 BGB beruht auf dem Grundgedanken des § 242 BGB. Der Schuldner soll davor geschützt werden, gegenüber einem Gläubiger, der einen Anspruch ohne Rücksicht auf einen dem Schuldner zustehenden Gegena n- spruch verfolgt und dadurch Treu und Glauben verletzt, seine Leistungspflicht einseitig erfüllen und dabei das Risiko eingehen zu müssen, die ihm zusteh e n- de L eistung nicht zu erhalten ( vgl. BGH 26. September 2013 - VII ZR 2/13 - Rn. 33) . Das Zurückbehaltungsrecht bezweckt damit letztlich die Sich e- rung des Anspruch s des Schuldners und bewirkt dies durch Ausüben mittelb a- 18 19 20 21 - 7 - 6 AZR 246/12 - 8 - ren Zwangs auf den Gläubiger (Bamberg er/Roth/Unberath BGB 3. Aufl. § 273 Rn. 1) . Der Beklagte handelte jedoch im Einklang mit den Bestimmungen der Insolvenzordnung, indem er die Erfüllung von Altmasseverbindlichkeiten ve r- weigerte und den Kläger auf die letztrangige Befriedigung i m Insolvenzve rfa h- ren verwies. § 273 Abs. 1 BGB greift daher nach seinem Zweck in einer solchen Konstellation nicht ein. (2) Das Insolvenzverfahren ist vom Grundsatz der gleichmäßigen Gläub i- gerbefriedigung beherrscht. Mit diesem Grundgedanken des Insolvenzrechts steht es in unauflösbarem Widerspruch, wenn dem Arbeitnehmer als Altmass e- g läubiger mit dem Zurückbehaltungsrecht ein besonderes Zwangsmittel zur Durchsetzung der vom Insolvenzverwalter nicht erfüllten Altmasseverbindlic h- keiten zur Seite stünde. Für eine solche Bevorzugung einzelner Gläubiger gibt es im Insolvenzrecht keine Rechtsgrundlage (vgl. bezogen auf das Rücktritt s- recht nach § 323 BGB BAG 10. November 2011 - 6 AZR 342/10 - Rn. 34 ; vgl. für Insolvenzforderungen BGH 13. Dez ember 2012 - IX ZR 9/12 - Rn. 9) . 2. Selbst wenn man zugunsten des Klägers annähme, dass er das von ihm in Anspruch genommene Zurückbehaltungsrecht auch auf einen Verstoß gegen das Direktionsrecht des Beklagten gestützt hätte, ihm deshalb bis zum Ablauf der Kündigungsfrist ein Recht zugestanden hätte , seine Arbeitsleistung insgesamt zurückzuhalten (vgl. dazu Schaub/Linck ArbR - HdB 15. Aufl. § 50 Rn. 8 ) , und der Beklagte sich deshalb insoweit im Annahmeverzug bef u n den hätte , wären die se Ansprüche keine Neumasseverbindlichkeiten iSv. § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO. Der Beklagte hat die Arbeit s- leistung des Klägers nicht zur Masse in Anspruch genommen. a) Der Insolvenzverwalter nimmt die Gegenleistung des Arbeitnehme rs iSv. § 209 Abs. 2 Nr. t- nehmer also zur Arbeit heranzieht. Gegenleistung ist die vom Arbeitnehmer nach § 611 Abs. 1 BGB geschuldete Arbeitsleistung (BAG 1 5. Juni 2004 - 9 AZR 431/03 - zu II 4 b der Grün de, BAGE 111, 80) . Nicht erforderlich ist, dass der Insolvenzverwalter die Arbeitsleistung auf der Grundlage eines erklä r- ten eigenen Willensaktes in Anspruch genommen hat ( vgl. BAG 2 1. November 22 23 24 - 8 - 6 AZR 246/12 - 9 - 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 20, BAGE 120, 232) . Eine Privilegieru ng von Verg ü- tungs ansprüchen durch ihre Einordnung als Neumasseverbindlichkeit en rech t- fertigt sich regelmäßig nur, wenn der Arbeitnehmer durch tatsächliche Arbeit s- leistung zur Anreicherung der Masse beiträgt . Der Masse muss ein wirtschaftl i- cher Wert zufließ en (BAG 1 5. Juni 2004 - 9 AZR 431/03 - zu II 4 d der Gründe, BAGE 111, 80 ) . Das setzt voraus, dass das Arbeitsverhältnis in Vollzug gesetzt ist (Zwanziger Kommentar zum Arbeitsrecht in der Insolvenzordnung 4. Aufl. § 108 InsO Rn. 61) . b) Für die Entstehung von Neumasseverbindlichkeit en gem äß § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO reicht es nach diesen Maßst ä- ben entgegen der Auffassung der Revision nicht aus, dass der Insolvenzverwa l- ter den bisher freigestellten Arbeitnehmer zur Arbei tsleistung auffordert. Ne u- masseverbindlichkeiten werden grundsätzlich nur begründet, wenn der Arbei t- nehmer der Aufforderung nachkommt und so die Gegenleistung zur Masse g e- Arbe i- Teil des Synallagma s Neumass everbindlichkeiten (vgl. BAG 2 1. November 2006 - 9 AZR 97/06 - Rn. 23, 25, BAGE 120, 232) . Ein Arbeitnehmer, der nicht arbeitet, erbringt keine Gegenleistung (für die Freistellung durch den Insolvenzverwalter BAG 1 5. Juni 2004 - 9 AZR 431/03 - zu II 4 b der Gründe, BAGE 111, 80 ) . Verhindert ein freigestellter A r- beitnehmer, der vom Insolvenzverwalter zur Arbeitsleistung aufgefordert wird, durch Ausüb ung eines Zurückbehaltungsrechts, dass seine Arbeitskraft der Masse tatsächlich zugutekommt, fließt der Ma sse kein Gegenwert zu (ebenso MünchKommInsO/Hefermehl 3. Aufl. § 209 Rn. 33b unter Berufung auf die V o- rinstanz) . c) Diese Abgrenzung von Alt - und Neumasseverbindlichkeiten entspricht dem Willen des Gesetzgebers. Dieser wollte dem Arbeitnehmer, der seine Lei s- tung voll zu erbringen hat und nicht vom Verwalter freigestellt worden ist, A n- 25 26 27 - 9 - 6 AZR 246/12 spruch auf volle Vergütung seiner Arbeitsleistung einräumen (BR - Drs . 1/92 S. 220) . Daraus folgt, dass Vergütungs ansprüche nur dann als Neumasseve r- bindlichkeit en nach § 209 Ab s. 1 Nr. 2 InsO iVm. § 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO priv i- legiert werden sollen, wenn die Arbeitsleistung der Masse tatsächlich zugut e- kommt (Ries/Berscheid ZInsO 2008, 1161, 1165) . Fehlt es daran, sind die Ve r- gütungs ansprüche als Altmasseverbindlichkeiten zu klass ifizieren . Etwas and e- res gilt nur für die n (s. dazu Rn. 25 ) . IV. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Fischermeier Gallner Spelge Koch Wollensak 28

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