I. Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts Köln vom 13. Oktober 2010 – 9 Sa 136/10 – aufgehoben.
II. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Arbeitsgerichts Bonn vom 5. November 2009 – 3 Ca 2281/09 – wird mit der klarstellenden Maßgabe zurückgewiesen, dass die Beklagte verurteilt wird, dem Kläger ein Vertragsangebot als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 1. August 2009 mit der Vergütungsgruppe T5 Stufe 4 gemäß § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags zu unterbreiten mit der Maßgabe, dass für das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten.
III. Die Beklagte hat die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.
Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch.
Der Kläger war seit dem 1. September 1981 bei der Beklagten bzw. deren Rechtsvorgängerin als Fernmeldetechniker/Servicetechniker – Bauführer Messtechnik/Aufbauleiter beschäftigt. Ab dem 1. Oktober 1999 war er im Zusammenhang mit der Ausgliederung des Breitbandkabelgeschäfts zur K GmbH (G) bei dieser beschäftigt und von der Beklagten beurlaubt. Zuletzt stand er in einem Arbeitsverhältnis mit der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG (K) und war in der Niederlassung B/Geschäftsstelle P als Senior Techniker beschäftigt.
Am 1. Juni 2004 schlossen die Parteien einen Auflösungsvertrag, nach dessen § 1 ihr Arbeitsverhältnis einvernehmlich zum 30. September 2004 beendet worden ist. In dem Vertrag heißt es ua. weiter:
„§ 2 Regelungen zum Rückkehrrecht
1.
Der Arbeitnehmer erhält in Zusammenhang mit dem bei der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG bestehenden Arbeitsverhältnis ein zeitlich begrenztes Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG, dessen Modalitäten sich abschließend aus der diesem Vertrag beigefügten Anlage 1, die Bestandteil dieses Vertrages ist, ergeben.
…
Anlage 1 zum Auflösungsvertrag
‚Regelungen zum Rückkehrrecht – Stand 1.7.2003 -’
…
1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 18 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…“
Die Beklagte, mehrere Kabelgesellschaften – ua. die K – und die Gewerkschaft ver.di trafen am 8. April 2005 eine sog. Schuldrechtliche Vereinbarung (SV). Sie lautet auszugsweise:
„1.
Die Deutsche Telekom AG räumt den Arbeitnehmern einzelvertraglich ein Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG ein
a.
innerhalb eines Zeitraums von 24 Monaten (berechnet ab dem 1. Januar 2004) ohne das Vorliegen besonderer Gründe (allgemeines Rückkehrrecht),
b.
nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate ein Rückkehrrecht unter besonderen Bedingungen (besonderes Rückkehrrecht).
…
2.
Besondere Bedingungen (im Sinne des Absatzes 1.b) liegen vor, wenn
a.
das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Absatz 2 ff KSchG aus dringenden betrieblichen Gründen wirksam gekündigt wird
oder
…
3.
Der Arbeitnehmer kann von seinem Rückkehrrecht nach der Ziffer 1 frühestens 6 Monate nach Beginn des Rückkehrzeitraums für das allgemeine Rückkehrrecht Gebrauch machen. Es ist bei dem Rückkehrrecht nach Ziffern 1 a. und b. eine Ankündigungsfrist von 3 Monaten einzuhalten. Im Falle des besonderen Rückkehrrechts nach Ziffer 1 b. i.V.m. 2 a. findet eine Rückkehr jedoch erst nach Ablauf der für den Arbeitgeber (Kabelgesellschaft bzw. Rechtsnachfolger) geltenden jeweiligen individuellen Kündigungsfrist statt, soweit diese länger ist als die dreimonatige Ankündigungsfrist.
…
4.
Im Falle der Rückkehr finden ab diesem Zeitpunkt die Bestimmungen der jeweils geltenden Rationalisierungsschutz-Tarifverträge der Deutschen Telekom AG Anwendung. Der Arbeitnehmer wird hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Deutschen Telekom AG weiter beschäftigt worden.
…
5.
Das Rückkehrrecht besteht nicht, wenn das Arbeitsverhältnis aufgrund einer Kündigung bzw. eines Aufhebungsvertrags beendet wird und die Beendigung des Arbeitsverhältnisses aufgrund verhaltensbedingter Gründe des Arbeitnehmers oder aus in der Person des Arbeitnehmers liegenden Gründen erfolgt und ein eventueller Rechtsstreit nicht zu Gunsten des Arbeitnehmers entschieden hat.
…
6.
Derzeit noch von der Deutschen Telekom AG zu einer Kabelgesellschaft beurlaubte Arbeitnehmer erhalten ein Angebot zur Annahme dieser schuldrechtlichen Vereinbarung bei gleichzeitiger Beendigung der Beurlaubung sowie Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Deutschen Telekom AG.“
§ 5 Abs. 1 bis Abs. 3 des Tarifvertrags Rationalisierungsschutz und Beschäftigungssicherung (TV Ratio) zwischen der Beklagten und der Gewerkschaft ver.di idF vom 15. März 2004 lautet auszugsweise:
„(1)
Der nach den §§ 3 und 4 ausgewählte Arbeitnehmer erhält ein Angebot auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Inhalt dieses Vertrags ist die Bereitschaft, eine Tätigkeit im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento der Deutschen Telekom AG zu den in Abschnitt 1 Unterabschnitt 1 (nebst Anlagen) genannten Bedingungen aufzunehmen. Im Übrigen bleibt das Arbeitsverhältnis unverändert. Für die Annahme des Änderungsvertrags wird dem Arbeitnehmer eine Frist von zwei Wochen eingeräumt. Nach Abschluss des Änderungsvertrags wird der Arbeitnehmer in Vivento versetzt.
…
(2)
Als Alternative zum Abschluss eines Änderungsvertrags kann der Arbeitnehmer einen Auflösungsvertrag mit Abfindungsregelung wählen. …
(3)
Lehnt der Arbeitnehmer die Angebote nach Absatz 1 und Absatz 2 ab, so erfolgt eine Kündigung unter Aufrechterhaltung des Vertragsangebots zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu geänderten Bedingungen nach Absatz 1. …“
Der Kläger und die Beklagte schlossen am 30. April 2005 einen „Vertrag zur Abänderung des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002“. Dem Vertrag war die SV beigefügt. In dem Vertrag ist ua. geregelt:
„§ 1 Regelungen zum Rückkehrrecht
Die Parteien sind sich darüber einig, dass für das zeitlich begrenzte Rückkehrrecht zur Deutschen Telekom AG gemäß § 2 Abs. 1 des Auflösungsvertrages in Zusammenhang mit der Schuldrechtlichen Vereinbarung vom 08.08.2002 ab dem 01. Juni 2005 die in der Anlage 1 (Schuldrechtliche Vereinbarung vom 08. April 2005), die Bestandteil dieses Vertrages ist, festgelegten Regelungen gelten. Die bisherigen Regelungen werden ohne Nachwirkung mit Ablauf des 31. Mai 2005 aufgehoben.
Darüber hinaus bleiben alle weiteren Regelungen des Auflösungsvertrages unverändert bestehen.
§ 2 Einverständniserklärung zur Personaldatenweitergabe
Herr W ist damit einverstanden, dass im Falle der Inanspruchnahme des Rückkehrrechtes die K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Berlin/Brandenburg bzw. deren Rechtsnachfolger der Deutschen Telekom AG die Daten mit Bezug auf sein Arbeitsverhältnis offen legt sowie die entsprechenden Unterlagen zur Verfügung stellt, aus denen sich die Voraussetzungen für das und die Folgen aus dem geltend gemachten Rückkehrrecht ergeben. Im Falle der Rückkehr auf Grund Ziffer 2a der schuldrechtlichen Vereinbarung erfasst dies auch die soziale Rechtfertigung, Wirksamkeit und Zulässigkeit der Kündigung.
Die Deutsche Telekom AG gewährleistet bezüglich der ihr von der K Vertrieb & Service GmbH & Co. KG, Region Berlin/Brandenburg bzw. deren Rechtsnachfolger übermittelten personenbezogenen Daten die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zum Schutze der personenbezogenen Daten.“
Mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 kündigte die K das Arbeitsverhältnis des – aufgrund tarifvertraglicher Vorschriften ordentlich nicht mehr kündbaren – Klägers aus betriebsbedingten Gründen wegen Wegfalls seines Arbeitsplatzes außerordentlich unter Einhaltung einer sozialen Auslauffrist zum 31. Juli 2009. Der Betriebsrat hatte der beabsichtigten Kündigung nicht widersprochen. Die Kündigung war Teil einer umfangreichen Restrukturierung im Bereich Technical Operations („M“), in deren Verlauf die K, die G und die K Breitband und Services GmbH mit dem Konzernbetriebsrat am 12. November 2008 einen Interessenausgleich und Sozialplan schlossen. Der Kläger erhob fristgerecht Kündigungsschutzklage. Zur Beendigung des Kündigungsrechtsstreits schloss er mit der K am 12. August 2009 vor dem Arbeitsgericht Berlin – ausweislich des Sitzungsprotokolls „auf dringendes Anraten des Gerichts wegen der Unsicherheit des Verfahrensausgangs sowie der Verfahrensdauer und der Verfahrenskosten“ – folgenden Vergleich:
„1.
Die Parteien sind sich einig, dass das zwischen ihnen bestehende Arbeitsverhältnis aufgrund betriebsbedingter Kündigung vom 9. Dezember 2008 mit Ablauf des 31. Juli 2009 geendet hat.
2.
Die Beklagte verpflichtet sich, an den Kläger einen Entgeltausgleich in Höhe von 34.234,80 EUR brutto (…) nach Maßgabe des Sozialplans über ‚M’ – Restrukturierung des Bereichs Technical Operations – vom 12. November 2008 zu bezahlen.
3.
Die Beklagte verpflichtet sich, an den Kläger zusätzlich zur Abfindung gemäß der Ziffer 2. eine Einmalzahlung in Höhe von 10.000,00 EUR brutto (…) zu bezahlen.
4.
Es besteht Einigkeit, dass Ansprüche aus der Konzernbetriebsvereinbarung ‚Zusatzprämie M’ vom 12. November 2008 nicht bestehen.
5.
Die Parteien sind sich einig, dass die unter Ziffer 2. und 3. vereinbarten Zahlungen auf einen gegebenenfalls noch entstehenden Abfindungsanspruch nach § 1 Ziff. 7 des Sozialplans ‚M’ – Restrukturierung des Bereichs Technical Operations – vom 12. November 2008 anzurechnen sind, wenn rechtskräftig festgestellt werden sollte, dass das Rückkehrrecht des Klägers zur Deutschen Telekom AG bei dem Kündigungsausspruch im Dezember 2008 nicht mehr bestand.
…
8.
Damit ist der vorliegende Rechtsstreit erledigt.“
Mit der Beklagten im Dezember 2008 zugegangenen Schreiben machte der Kläger eine Rückkehr in deren Dienste geltend. Die Beklagte lehnte dies mit Schreiben vom 16. Dezember 2008 ab.
Mit seiner am 12. Februar 2009 beim Arbeitsgericht eingegangenen Klage hat der Kläger das Rückkehrrecht gegenüber der Beklagten weiterverfolgt. Er hat die Auffassung vertreten, er habe dieses Recht fristgerecht ausgeübt. Auch die materiellen Voraussetzungen des vereinbarten Rückkehrrechts lägen vor. Die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochene Kündigung der K sei wegen des im Kündigungsschutzverfahren geschlossenen Vergleichs wirksam. Er habe keine Obliegenheit, gegenüber der KDVS eine Kündigungsschutzklage bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung durchzuführen. Hilfsweise habe er einen Anspruch auf Abschluss eines Arbeitsverhältnisses gemäß den Vorschriften des TV Ratio.
Der Kläger hat beantragt,
1.
die Beklagte zu verurteilen, ihm ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 1. August 2009 mit der Vergütungsgruppe T5 Stufe 4 gemäß § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags zu unterbreiten, wonach für das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten;
hilfsweise
2.
die Beklagte zu verurteilen, ihm einen Arbeitsvertrag mit dem Inhalt eines Änderungsvertrags gemäß § 5 Abs. 1 TV Ratio anzubieten sowie
ihn gemäß § 5 TV Ratio als Transferarbeitnehmer in der Vermittlungs- und Qualifizierungseinheit Vivento für die Dauer des Rechtsstreits zu beschäftigen.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf den Standpunkt gestellt, dem Kläger stehe kein Rückkehrrecht zu. Er habe nicht bis 31. Dezember 2008 tatsächlich zu ihr zurückkehren können, weil er durch die Auslauffrist noch bis 31. Juli 2009 an das Arbeitsverhältnis mit der K gebunden gewesen sei. Jedenfalls sei das Erfordernis einer wirksamen Kündigung, die aus dringenden betrieblichen Gründen ausgesprochen worden sei – dh. die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfülle – nicht gewahrt. Für diese Voraussetzungen sei der Kläger im Wiedereinstellungsrechtsstreit darlegungs- und beweispflichtig.
Das Arbeitsgericht hat dem Hauptantrag entsprochen und seinen Entscheidungsausspruch dahin formuliert:
Die Beklagte unterbreitet dem Kläger ein Vertragsangebot als vollbeschäftigter Arbeitnehmer ab dem 1. August 2009 mit der Vergütungsgruppe T5 Stufe 4 gemäß § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags mit der Maßgabe, dass für das Arbeitsverhältnis die Bestimmungen der Tarifverträge der Deutschen Telekom AG in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten.
Auf die Berufung der Beklagten hat das Landesarbeitsgericht die Klage abgewiesen. Mit seiner Revision begehrt der Kläger die Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Die zulässige Revision ist des Klägers ist erfolgreich. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Wiederherstellung der erstinstanzlichen Entscheidung.
A. Der Hauptantrag ist zulässig und begründet. Die Hilfsanträge fallen nicht zur Entscheidung des Senats an.
I. Der Hauptantrag ist zulässig.
1. Seinem Wortlaut nach ist der Antrag unzweifelhaft auf die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe eines Angebots gerichtet. Er ist nicht dahin auszulegen, dass der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur Annahme des Vertragsangebots verlangt, das er selbst mit Zustellung des Antrags zu 1. abgegeben haben könnte. Dem Kläger geht es nicht um das endgültige Zustandekommen eines Arbeitsvertrags mit der Beklagten, das er nur mit übereinstimmenden Willenserklärungen – Antrag und Annahme (§§ 145 bis 147 BGB) – erwirken könnte. Eine solche Auslegung wird zwar häufig dem mit einer sog. Wiedereinstellungsklage bekundeten Willen des Arbeitnehmers entsprechen (vgl. BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 20 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Zwingend ist das aber nicht. Es kann auch im Interesse des Arbeitnehmers liegen, nicht schon mit Rechtskraft des seiner Klage stattgebenden Urteils vertraglich gebunden zu sein, sondern unter Berücksichtigung der konkreten Umstände entscheiden zu können, ob er das Vertragsangebot des Arbeitgebers annimmt. Dafür spricht ua., dass im Fall einer Wiedereinstellungsklage eine Regelung fehlt, die § 12 Satz 1 KSchG entspricht. Der Arbeitnehmer kann sich nicht durch besondere Erklärung einseitig von dem Arbeitsverhältnis lösen, das mit Rechtskraft des Urteils durch die Fiktion der Abgabe der Annahmeerklärung nach § 894 Satz 1 ZPO entsteht. Ihm bleibt nur sein – idR ordentliches – Kündigungsrecht, wenn er inzwischen ein anderes Arbeitsverhältnis eingegangen ist. Dem Arbeitnehmer kann es demnach im ersten Schritt auch nur um die Abgabe eines Angebots gehen (vgl. BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – aaO).
2. Der Antrag ist in dieser Auslegung zulässig.
a) Er ist hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.
aa) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO muss die Klageschrift die bestimmte Angabe des Gegenstands und des Grundes des erhobenen Anspruchs sowie einen bestimmten Antrag enthalten. Der Kläger muss eindeutig festlegen, welche Entscheidung er begehrt. Er hat den Streitgegenstand so genau zu bezeichnen, dass der Rahmen der gerichtlichen Entscheidungsbefugnis (§ 308 Abs. 1 Satz 1 ZPO) keinem Zweifel unterliegt und die eigentliche Streitfrage mit Rechtskraftwirkung (§ 322 Abs. 1 ZPO) zwischen den Parteien entschieden werden kann (vgl. BAG 18. Mai 2011 – 5 AZR 181/10 – Rn. 10 mwN, EzA BGB 2002 § 611 Mehrarbeit Nr. 4). Ein – wie vorliegend – auf die Abgabe einer Willenserklärung gerichteter Antrag ist nur dann bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO, wenn er so gefasst ist, dass der Inhalt der nach § 894 Satz 1 ZPO fingierten Erklärung klar ist. Zur Ermittlung des Inhalts einer mit der Klage erstrebten Willenserklärung können – wie auch bei anderen auslegungsbedürftigen Klageanträgen – die Klagebegründung und das schriftsätzliche Vorbringen des Klägers herangezogen werden. Geht es um den Abschluss eines Arbeitsvertrags, muss die nach der speziellen Vollstreckungsregel des § 894 Satz 1 ZPO als abgegeben geltende Willenserklärung den für eine Vertragseinigung notwendigen Mindestinhalt umfassen (essentialia negotii). Nach § 611 Abs. 1 BGB gehören hierzu die „versprochenen Dienste“, also Art und Beginn der Arbeitsleistung. Die Art der Arbeitsleistung kann sich – mittelbar – auch über die Angabe einer Eingruppierung in ein kollektives Entgeltschema erschließen, wenn dieses bestimmte Tätigkeiten einer Entgelt- oder Vergütungsgruppe zuordnet. Die weit gefasste Beschreibung einer Tätigkeit führt nicht zwingend zu deren Unbestimmtheit, sondern zu einem entsprechend weiten Direktionsrecht des Arbeitgebers. Der Umfang der Arbeitsleistung und die Dauer des Arbeitsverhältnisses bestimmen sich ggf. nach den üblichen Umständen. Eine Einigung über weitere Inhalte ist nicht erforderlich, sofern klar ist, dass die Arbeitsleistung überhaupt vergütet werden soll (vgl. Schaub/Linck ArbR-Hdb. 14. Aufl. § 32 Rn. 4; Küttner/Röller Personalbuch 2012 19. Aufl. Arbeitsvertrag Rn. 7). Die Vergütung folgt ggf. aus § 612 BGB.
bb) Nach diesen Grundsätzen ist der Inhalt des anzubietenden Arbeitsvertrags ausreichend konkretisiert. Der Zeitpunkt der Wirkung der Abgabe des Angebots – der 1. August 2009 – ist genannt. Die Angabe „Vergütungsgruppe T5 Stufe 4 gemäß § 10 des Entgeltrahmentarifvertrags“ macht die Art der geschuldeten Arbeitsleistung hinreichend kenntlich (vgl. zu einer ähnlichen Antragstellung BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 743/10 – Rn. 21). Der Kläger meint den Entgeltrahmentarifvertrag Deutsche Telekom AG (ERTV). Der ERTV regelt die Grundzüge für die Festsetzung der Vergütung. § 10 Abs. 1 und Abs. 2 ERTV gibt die Eingruppierungsgrundsätze vor. § 10 Abs. 2 ERTV verweist auf das Entgeltgruppenverzeichnis der Anlage 1 zum ERTV (vgl. zum Tarifsystem bspw. BAG 8. März 2006 – 10 AZR 129/05 – Rn. 5 ff., BAGE 117, 202). In diesem sind näher beschriebene Tätigkeiten und Tätigkeitsmerkmale bestimmten Entgeltgruppen – ua. der Entgeltgruppe T5 – zugeordnet. Die für die Bestimmtheit des Antrags nicht notwendig anzugebende Gruppenstufe nach § 11 ERTV ist kenntlich gemacht. Die Dauer der Arbeitszeit – Vollzeit – ist bezeichnet. Mangels gegenteiliger Anhaltspunkte geht es um das Zustandekommen eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses. Die übrigen Arbeitsbedingungen, die für die Einhaltung des Bestimmtheitserfordernisses nicht zwangsläufig notwendig sind, ergeben sich aus Nr. 4 Satz 2 SV. Danach wird der Arbeitnehmer hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tarifvertraglichen Regelungen so gestellt, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Beklagten weiterbeschäftigt worden (vgl. BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 22, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
b) Für die erstrebte Verurteilung zur Abgabe eines Angebots auf Abschluss eines Arbeitsvertrags besteht ein allgemeines Rechtsschutzbedürfnis. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger auch die Möglichkeit gehabt hätte, selbst ein Vertragsangebot abzugeben und auf dessen Annahme durch die Beklagte zu klagen. Das gilt insbesondere deshalb, weil ein einseitiges, § 12 Satz 1 KSchG entsprechendes Lösungsrecht des Arbeitnehmers vom Vertrag fehlt (vgl. BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 23, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
II. Der Hauptantrag hat in der Sache Erfolg. Der Senat hat über die zu behandelnden Rechtsfragen großteils schon mit Urteil vom 9. Februar 2011 entschieden (- 7 AZR 91/10 – AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2) und an den gefundenen Ergebnissen unter Berücksichtigung der weiteren Argumente der Beklagten festgehalten (BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 743/10 -, vgl. auch die Senatsentscheidungen vom selben Tag – 7 AZR 471/10 -, – 7 AZR 672/10 – und – 7 AZR 33/11 -). Der Hauptantrag ist in nicht zu beanstandender Weise auf die rückwirkende Abgabe einer Angebotserklärung gerichtet. Der Kläger hat Anspruch auf Abgabe des Angebots. Die Regelungen des Rückkehrrechts im Auflösungsvertrag vom 1. Juni 2004, in § 1 des Änderungsvertrags vom 30. April 2005 und in der SV unterliegen einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Anspruchsvoraussetzung, die nicht nur eine wirksame Kündigung, sondern darüber hinaus dringende betriebliche Gründe unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG verlangt, ist unwirksam. Sie benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Der Kläger erfüllt die übrigen Voraussetzungen des sog. Rückkehrrechts der SV.
1. Die Klage ist nicht schon deswegen teilweise unbegründet, weil die Verurteilung der Beklagten zur Abgabe der Angebotserklärung zum 1. August 2009 (rück-)wirken soll. Eine rückwirkende Begründung eines Arbeitsverhältnisses durch Urteil, die mit der Fiktion der Abgabe der Angebotserklärung vorbereitet werden soll, ist zulässig (ausf. BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 25 ff. mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
2. Der Kläger hat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts Anspruch auf Abgabe der mit dem Hauptantrag verlangten Angebotserklärung. Grundlage des Anspruchs ist § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV. Das ergibt eine Auslegung dieser Regelungen.
a) § 2 Nr. 1 des ursprünglichen Auflösungsvertrags der Parteien vom 1. Juni 2004 ist ein von der Beklagten vorformulierter Vertrag, den sie nach dem Erscheinungsbild mehrfach verwendet hat. Der Text der Vereinbarung enthält über die persönlichen Daten des Klägers hinaus keine individuellen Besonderheiten. Dieser Vertrag wurde durch § 1 der Vereinbarung vom 30. April 2005 lediglich an die von der SV umgestalteten Rückkehrrechte angepasst, blieb nach § 1 Abs. 2 des Vertrags vom 30. April 2005 aber im Übrigen bestehen. Den Inhalt eines solchen typischen Mustervertrags kann der Senat selbst nach §§ 133, 157 BGB auslegen (vgl. etwa BAG 24. März 2009 – 9 AZR 983/07 – Rn. 79 mwN, BAGE 130, 119).
b) Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV enthält Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Auch Vertragsbedingungen, die vor ihrer Verwendung kollektivrechtlich ausgehandelt worden sind, können Allgemeine Geschäftsbedingungen sein (vgl. BAG 19. März 2009 – 6 AZR 557/07 – Rn. 20 mwN, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 17).
aa) Die Parteien haben hier in § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags vom 30. April 2005 auf die in Anlage 1 enthaltene SV verwiesen. Sie haben den Text der SV vollständig verwendet, so dass deren Charakter als Allgemeine Geschäftsbedingung erhalten geblieben ist.
bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden. Dabei sind die Verständnismöglichkeiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen. Ansatzpunkt für die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Dabei kommt es nur dann auf das Verständnis des Wortlauts durch die konkreten Vertragspartner an, wenn sie den Inhalt der Regelung übereinstimmend abweichend vom objektiven Wortsinn interpretieren (§ 305b BGB). Ist der Wortlaut eines Formularvertrags nicht eindeutig, ist für die Auslegung entscheidend, wie der Vertragstext aus der Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner muss beachtet werden (§ 157 BGB). Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, gilt das nur für typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele. Eine solche Auslegung nach einem objektiv-generalisierenden Maßstab ist geboten, weil der Vertragspartner des Verwenders auf den Inhalt der Allgemeinen Geschäftsbedingungen, die für eine Vielzahl von Fallgestaltungen vorformuliert worden sind und gerade unabhängig von den Besonderheiten des Einzelfalls zur Anwendung kommen sollen, keinen Einfluss nehmen kann (BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 32 mwN, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
cc) Klauseln in arbeitsvertraglichen Vereinbarungen, die auf kollektivrechtlich ausgehandelte Vertragsbedingungen Bezug nehmen oder inhaltlich mit ihnen übereinstimmen, sind nach denselben Maßstäben auszulegen wie einseitig vom Arbeitgeber vorformulierte Klauseln. Auch sie betreffen eine Vielzahl von Fällen, die eine einheitliche Auslegung erfordern. Die Arbeitnehmer, die derartige Verträge unterzeichnen, waren zudem an der Aushandlung der Kollektivregelung nicht beteiligt und konnten sie nicht beeinflussen. Die Gründe, die zu der später in die vertragliche Vereinbarung übernommenen Kollektivregelung geführt haben, sind ihnen unbekannt. Für die Auslegung solcher Klauseln kommt es deshalb nicht auf das Verständnis der an den Verhandlungen über die Kollektivregelung Beteiligten, sondern nach § 157 BGB auf die Verständnismöglichkeiten der Arbeitnehmer an, mit denen später die darauf verweisende arbeitsvertragliche Regelung vereinbart wird (BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 33, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
c) § 1 Abs. 1 Satz 1 des Vertrags der Parteien vom 30. April 2005 iVm. § 2 Nr. 1 des Vertrags vom 1. Juni 2004 und Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a SV begründen ein sog. besonderes, bis 31. Dezember 2008 auszuübendes Rückkehrrecht des Klägers in die Dienste der Beklagten. Der Kläger hat diesen Wiedereinstellungsanspruch wirksam geltend gemacht.
aa) Die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen sind erfüllt. Der Kläger ist ehemaliger Arbeitnehmer der Beklagten. Er stand zum 1. Oktober 2002 in einem Arbeitsverhältnis mit einer der sog. Kabelgesellschaften und war von der Beklagten beurlaubt.
bb) Das Arbeitsverhältnis des Klägers mit der K wurde aus dringenden betrieblichen Gründen iSv. Nr. 2 Buchst. a SV gekündigt. Dem steht nicht entgegen, dass diese Bestimmung auf § 1 Abs. 2 ff. KSchG Bezug nimmt, die K wegen des tariflichen Sonderkündigungsschutzes des Klägers jedoch eine außerordentliche Kündigung mit Auslauffrist erklärte. Die Wirksamkeit einer solchen außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung wird zwar nicht an § 1 KSchG gemessen, sondern an § 626 BGB. Zu prüfen ist nach § 626 Abs. 1 BGB aber, ob dem Arbeitnehmer im Fall ordentlicher Kündbarkeit eine Weiterbeschäftigung bis zum Ablauf der Kündigungsfrist unzumutbar wäre. Die Voraussetzungen der außerordentlichen Kündigung sind dadurch mit denen einer ordentlichen Kündigung verknüpft. Bei einer außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung handelt es sich deswegen um eine Kündigung „aus dringenden betrieblichen Gründen“ iSv. Nr. 2 Buchst. a SV. Das Erfordernis einer „aus dringenden betrieblichen Gründen“ ausgesprochenen Kündigung dient der Abgrenzung von personen- und verhaltensbedingten Kündigungen, bei denen kein Rückkehrrecht besteht. Das macht insbesondere Nr. 5 SV deutlich. Aus der SV geht im Übrigen nicht hervor, dass dieses Regelwerk Arbeitnehmer, die tariflich gegen ordentliche Kündigungen geschützt sind, von ihrem persönlichen Geltungsbereich ausnehmen will. Wegen des besonderen Schutzes dieser Arbeitnehmergruppe hätte es hierfür eines klaren Anhaltspunkts im Wortlaut der SV bedurft (BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 36, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
cc) Der Kläger hat ein besonderes Rückkehrrecht iSv. Nr. 1 Buchst. b SV, obwohl sein Arbeitsverhältnis mit der K nicht schon mit dem 31. Dezember 2008, sondern erst am 31. Juli 2009 endete.
(1) Nach Nr. 1 Buchst. b SV räumte die Beklagte dem Kläger ein besonderes Rückkehrrecht „nach Ablauf des allgemeinen Rückkehrrechts für weitere 36 Monate“ ein. Das allgemeine Rückkehrrecht bestand nach Nr. 1 Buchst. a SV für einen Zeitraum von 24 Monaten, berechnet ab 1. Januar 2004, also bis 31. Dezember 2005. Der Zeitraum für das besondere Rückkehrrecht endete 36 Monate später mit dem 31. Dezember 2008.
(2) Nr. 1 Buchst. b SV ist auslegungsbedürftig. Aus dem Wortlaut der Regelung geht nicht eindeutig hervor, ob mit dem Rückkehrrecht „für weitere 36 Monate“ die Entstehung des Rechts bis 31. Dezember 2008, seine Geltendmachung oder die tatsächliche Rückkehr bis zu diesem Zeitpunkt gemeint ist. Der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner (§ 157 BGB) spricht aber dafür, dass es jedenfalls genügt, wenn das Rückkehrrecht bis 31. Dezember 2008 durch den Zugang einer ordentlichen oder außerordentlichen „betriebsbedingten“ Kündigung entstand und gegenüber der Beklagten geltend gemacht wurde (vgl. BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 39, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
(3) Der Kläger erfüllt diese Voraussetzung des besonderen Rückkehrrechts. Die K kündigte sein Arbeitsverhältnis mit ihr unter dem 9. Dezember 2008 außerordentlich „aus betriebsbedingten Gründen“. Der Kläger machte das besondere Rückkehrrecht mit einem der Beklagten noch im Dezember 2008 zugegangenen Schreiben geltend.
dd) Wie die Auslegung von Nr. 2 Buchst. a SV ergibt, verlangt die Vorschrift nicht nur eine wirksame Kündigung. Nach der Regelung genügt insbesondere nicht der Eintritt der Fiktion in § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG. Erforderlich ist darüber hinaus, dass die Kündigung unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochen wurde. Die Unklarheitenregel des § 305c Abs. 2 BGB ist nicht anzuwenden (ausf. hierzu BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 41 ff., AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
ee) Dieses in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung ist unwirksam. Das Erfordernis benachteiligt den Kläger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Klausel unterliegt der Inhaltskontrolle. Dem stehen weder § 310 Abs. 4 Satz 1 noch § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB entgegen.
(1) § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB hindert die Inhaltskontrolle nicht. Nach dieser Vorschrift finden §§ 305 ff. BGB auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen keine Anwendung. Die Unterzeichner der SV haben dem Regelwerk aber nicht den normativen Charakter eines Tarifvertrags iSv. § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB beigelegt (ausf. hierzu BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 47 ff., AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV sind auch nicht deswegen durch § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB der sog. AGB-Kontrolle der §§ 305 ff. BGB entzogen, weil der SV der Charakter einer schuldrechtlichen Koalitionsvereinbarung zugunsten Dritter iSv. § 328 BGB zukäme (näher hierzu BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 743/10 – Rn. 48). Nr. 1 Buchst. b SV verlangt vielmehr ausdrücklich den Zwischenschritt einer einzelvertraglichen Vereinbarung des besonderen Rückkehrrechts. Der Senat kann daher offenlassen, ob schuldrechtliche Koalitionsvereinbarungen zugunsten Dritter dem Tarifvertragsbegriff des § 310 Abs. 4 Satz 1 BGB überhaupt unterfallen (BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 743/10 – Rn. 48).
(2) § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB schließt eine Angemessenheitskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht aus. Nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB sind von der Inhaltskontrolle zum einen deklaratorische Vertragsklauseln ausgenommen, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen. Zum anderen unterliegen Abreden, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterfallen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen, nicht der Inhaltskontrolle der §§ 307 ff. BGB. Die Regelung des besonderen Rückkehrrechts in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV iVm. § 1 des Vertrags vom 30. April 2005 und § 2 Nr. 1 einschließlich der Anlage 1 Nr. 1 Buchst. b, Nr. 2 Buchst. a des Auflösungsvertrags vom 1. Juni 2004 hat keinen rein deklaratorischen Charakter. Auch beschränkt sich das eng zu fassende, kontrollfreie Haupt- und Gegenleistungsversprechen auf die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses gegen das Versprechen der Wiedereinstellung. Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV stellen das besondere (verlängerte) Rückkehrrecht unter die Voraussetzung der Einhaltung der Erfordernisse des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ wirksame Kündigung. Die Klauseln gestalten damit das Gegenleistungsversprechen aus. Sie sind inhaltlich zu kontrollieren (näher hierzu BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 743/10 – Rn. 50 ff. mwN).
(3) Das in Nr. 2 Buchst. a SV begründete Erfordernis einer nicht nur wirksamen, sondern unter Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG ausgesprochenen Kündigung benachteiligt den Kläger unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB.
(a) Es verkehrt zum einen die für den Kündigungsschutzprozess in § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG vorgesehene Darlegungs- und Beweislast. Die Regelung macht die Einhaltung der Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG für eine von der K ausgesprochene „betriebsbedingte“ Kündigung zur Anspruchsvoraussetzung des Rückkehrrechts. Zum anderen beseitigt Nr. 2 Buchst. a SV die Fiktion in § 13 Abs. 1 Satz 2, § 7 Halbs. 1 KSchG. Die Wirkung dieser Fiktion beschränkt sich darauf, dass eine bestimmte Kündigung wirksam ist. Ob der Kündigungsgrund tatsächlich zutrifft, ist nicht Gegenstand der Fiktion (vgl. BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2; 19. Oktober 2011 – 7 AZR 672/10 – Rn. 60 mwN, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10). Die Beseitigung der Fiktion geht über die bloße Umkehr der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess hinaus (ausf. BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 59, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
(b) Die in Nr. 2 Buchst. a SV enthaltene Voraussetzung ist nach § 307 Abs. 2 iVm. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Für den Arbeitnehmer, der das Rückkehrrecht ausüben will, begründet sie die Obliegenheit, eine Kündigungsschutzklage nicht nur anzustrengen, sondern sie durch streitiges, klageabweisendes und rechtskräftiges Urteil zu beenden. Darin liegt eine unzumutbare Belastung des Arbeitnehmers, dh. eine Einschränkung, die es gefährdet, dass der Vertragszweck – die Verknüpfung der Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Wiedereinstellungsanspruch – erreicht wird (vgl. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB). Der Arbeitnehmer kann sich nicht frei entschließen, die Unsicherheiten und Belastungen eines Kündigungsschutzrechtsstreits auf sich zu nehmen, wenn er das besondere Rückkehrrecht – den Wiedereinstellungsanspruch – durchsetzen will. Er kann seine Klage gegen die Kabelgesellschaft nicht zurücknehmen, keinen Klageverzicht erklären, kein Versäumnisurteil gegen sich ergehen lassen und sich, ohne den Verlust des Wiedereinstellungsanspruchs zu riskieren, nicht vergleichsweise einigen. Er kann seine Entscheidung über die Einleitung und Fortführung des Rechtsstreits auch nicht von einer Beurteilung der Prozessaussichten abhängig machen. Er muss den Rechtsstreit vielmehr sogar dann führen, wenn er selbst der Auffassung ist, die klagebegründenden Tatsachen nicht schlüssig vortragen zu können. Der Prozesserfolg steht regelmäßig erst nach Jahren fest. Das widerspricht dem typischen Zweck eines Wiedereinstellungsanspruchs, der ua. darin besteht, Zeiten der Arbeitslosigkeit entgegenzuwirken. Hinzu kommt die von § 1 Abs. 2 Satz 4 KSchG abweichende atypische Verkehrung der Darlegungs- und Beweislast im Wiedereinstellungsprozess. Der Arbeitnehmer muss hinsichtlich der Kündigungsgründe Tatsachen darlegen und beweisen, die er selbst idR nicht kennt und die jedenfalls nicht aus seiner Sphäre stammen. Diese atypische Überbürdung der Beweislast für die Kündigungsgründe auf den gekündigten Arbeitnehmer ist nicht etwa geboten, um die berechtigten Interessen der Beklagten zu wahren. Sie mag ein berechtigtes Interesse daran haben, den sich aufdrängenden Verdacht eines kollusiven Zusammenwirkens zwischen dem Arbeitnehmer und der Kabelgesellschaft bei Ausspruch der Kündigung erkennen zu können. Die berechtigten Belange der Beklagten gebieten es aber nicht, die Beweislast und das sog. non-liquet-Risiko für die Kündigungstatsachen auf den Arbeitnehmer zu übertragen (BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 61 f., AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Die Interessen der Beklagten sind ausreichend durch § 2 Abs. 1 Satz 2 des Vertrags vom 30. April 2005 gewahrt. Der Kläger hat ihr damit das Recht eingeräumt, sich die Fragen der sozialen Rechtfertigung und Wirksamkeit der Kündigung von der K offenlegen zu lassen.
ff) Das besondere Rückkehrrecht in Nr. 1 Buchst. b und Nr. 2 Buchst. a SV ist teilbar und kann ohne unzumutbare Härte für die Beklagte iSv. § 306 Abs. 3 BGB aufrechterhalten bleiben. Der wirksame Teil der Nr. 2 Buchst. a SV beschränkt sich auf die Voraussetzung einer – aus betrieblichen Gründen veranlassten – „wirksamen Kündigung“ (ausf. BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 63 ff., AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2).
gg) Die Voraussetzung einer „wirksamen Kündigung“ ist zum einen bei Eintritt der Fiktion des § 7 Halbs. 1 KSchG – im Fall einer außerordentlichen Kündigung iVm. § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG – erfüllt (BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 65, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Sie ist aber auch dann erfüllt, wenn – unabhängig von einer gerichtlichen Entscheidung oder der Fiktion des § 7 Halbs. 1, § 13 Abs. 1 Satz 2 KSchG ggf. iVm. § 269 Abs. 3 Satz 1 ZPO – aus anderen Gründen feststeht, dass die aus betrieblichen Gründen veranlasste Kündigung das Arbeitsverhältnis wirksam beendet hat. Das entspricht dem Sinn und Zweck des besonderen Rückkehrrechts. Die Anspruchsvoraussetzung ist daher auch dann erfüllt, wenn aufgrund eines bestandskräftigen gerichtlichen Vergleichs feststeht, dass die von der K ausgesprochene Kündigung das Arbeitsverhältnis beendet hat.
hh) Hiernach ist das Erfordernis einer aus betrieblichen Gründen ausgesprochenen „wirksamen Kündigung“ durch die K gewahrt.
(1) Die Kündigung der K war aus betrieblichen Gründen veranlasst. Mit dem Prozessvergleich vom 12. August 2009 in dem Kündigungsschutzverfahren steht fest, dass die Kündigung das Arbeitsverhältnis wirksam beendet hat. Nach dem dem Prozessvergleich zugrunde liegenden Vertrag haben sich die K und der Kläger darauf verständigt, dass die Kündigung ihr Arbeitsverhältnis beendet hat.
(2) Der Kläger musste demnach entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts nicht darlegen und beweisen, dass die Voraussetzungen des § 1 Abs. 2 ff. KSchG erfüllt sind. Auch die in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat von der Beklagten vertieften Argumente einer Unwirksamkeit der Kündigung etwa wegen der fehlerhaften Anhörung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG oder wegen des offensichtlichen Bestehens einer Weiterbeschäftigungsmöglichkeit des Klägers bei der K auf einer anderen Netzebene berücksichtigen nicht, dass bei der Frage einer „wirksamen Kündigung“ als Tatbestandsvoraussetzung für das Rückkehrrecht deren materiell-rechtliche Wirksamkeit nicht ausschlaggebend ist. Die Kündigung wird nicht – inzident – einer gerichtlichen Wirksamkeitskontrolle unterzogen. Entscheidend ist allein, ob sie zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geführt hat.
3. Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte darauf, dass der Kläger sein Rückkehrrecht missbräuchlich ausübe. Insbesondere für ein kollusives Zusammenwirken des Klägers mit der K bei Ausspruch der Kündigung bestehen keine Anhaltspunkte. Dagegen sprechen schon der im Zusammenhang mit der Restrukturierungsmaßnahme geschlossene Interessenausgleich und Sozialplan sowie der Umstand, dass der Betriebsrat der beabsichtigten Kündigung nicht widersprochen hat (vgl. hierzu auch BAG 9. Februar 2011 – 7 AZR 91/10 – Rn. 66, AP BGB § 307 Nr. 52 = EzA BGB 2002 § 311a Nr. 2). Auch der am 12. August 2009 geschlossene Vergleich lässt kein bewusstes Zusammenwirken des Klägers mit der K zum Nachteil der Beklagten erkennen. Dem Kläger war es nicht verwehrt, sich im Kündigungsschutzprozess – zumal „auf dringendes Anraten des Gerichts“ – mit der K zu einigen. Der Senat kann offenlassen, welche Auswirkungen der gegenüber der Beklagten erfolgreich durchgesetzte Wiedereinstellungsanspruch auf die von der K aufgrund des Vergleichs geleisteten Ausgleichszahlungen hat. Es kann auch auf sich beruhen, ob sich die Beklagte unter irgendeinem rechtlichen Gesichtspunkt auf die dem Kläger zugeflossenen Vorteile berufen kann, wenn Zahlungsansprüche gegen sie erhoben werden (vgl. auch schon BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 743/10 – Rn. 66).
4. Der Kläger ist nicht auf einen Vertrag zu den Arbeitsbedingungen verwiesen, die im Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento gelten. Das folgt aus der Auslegung von § 4 Satz 1 und Satz 2 SV. Nach dieser Regelung richten sich die Wiedereinstellungsbedingungen. Der Wortlaut von Nr. 4 Satz 1 SV bindet die Geltung der Rationalisierungsschutz-Tarifverträge an den Fall der Rückkehr, dh. die Neubegründung des Arbeitsverhältnisses durch übereinstimmende Willenserklärungen. Der Passus, wonach die Tarifverträge „ab diesem Zeitpunkt“ zur Anwendung kommen sollen, stellt klar, dass keine „automatische Überführung“ in den Vermittlungs- und Qualifizierungsbetrieb Vivento zeitgleich mit der Wiedereinstellung gemeint ist (ausf. BAG 19. Oktober 2011 – 7 AZR 672/10 – Rn. 71, EzA KSchG § 1 Wiedereinstellungsanspruch Nr. 10).
5. Der Hauptantrag ist entscheidungsreif. Die vom Kläger angenommene Eingruppierung in Entgeltgruppe T5 Stufe 4 nach der Anlage 1 zum ERTV hat die Beklagte nicht substantiiert in Abrede gestellt. Wegen der vom Arbeitsgericht unterlassenen „Verurteilung“ der Beklagten in seinem Entscheidungsausspruch war diese klarstellend auszusprechen.
B. Die Hilfsanträge fallen wegen des Erfolgs des Hauptantrags nicht zur Entscheidung des Senats an.
C. Die Beklagte hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten der Berufung und der Revision zu tragen.
Linsenmaier
Kiel
Schmidt
Vorbau
Strippelmann