Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 13. März 2014 – 2 Sa 807/13 – aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Befristung einer Übertragung der Tätigkeit als Kassiererin.
Die Beklagte ist ein Unternehmen des Textileinzelhandels. Sie stellte die Klägerin mit Wirkung zum 24. November 2009 als Verkäuferin in ihrer Filiale K ein. Laut Anstellungsvertrag vom 20. November 2009 umfasst das Aufgabengebiet der Klägerin den Verkauf sowie auch Kassierertätigkeit. Auf das Arbeitsverhältnis der Parteien finden kraft einzelvertraglicher Vereinbarung die zwischen dem Landesverband des Hamburger Einzelhandels e.V. und der Gewerkschaft ver.di abgeschlossenen Tarifverträge in ihrer jeweils gültigen Fassung Anwendung.
Im Manteltarifvertrag für den Hamburger Einzelhandel (MTV) in der ab dem 1. Januar 2007 geltenden Fassung heißt es:
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Arbeitsverhältnis
Zum Arbeitsverhältnis gehört ein schriftlicher Vertrag, der die Tätigkeit erklärt, sowie Gehalt, Eingruppierung und Kündigungsfrist nennt. Es werden geregelt:
–
die Anbahnung eines Arbeitsverhältnisses (Bewerbung u.ä.)
–
die Probezeit
–
Aushilfen
1.
Jeder Beschäftigte erhält grundsätzlich einen schriftlichen Anstellungsvertrag mit Angaben zu:
–
Art und Umfang der Tätigkeit
–
Höhe der regelmäßigen Bezüge
–
Eingruppierung (Tätigkeitsgruppe und Berufs- bzw. Tätigkeitsjahre)
–
vereinbarte Kündigungsfrist
…
7.
Eine Probezeit soll in der Regel drei Monate nicht überschreiten.
…“
Die Klägerin wurde in die Gehaltsgruppe 2a gemäß Lohn- und Gehaltstarifvertrag des Einzelhandels Hamburg eingruppiert. Der Tarifvertrag weist als Regelbeispiel für diese Gehaltsgruppe, in die Angestellte mit einfacher Tätigkeit eingruppiert sind, „Verkäufer/innen, auch wenn sie kassieren“ aus. Eine Eingruppierung in die Gehaltsgruppe 3 setzt eine Tätigkeit voraus, die erweiterte Fachkenntnisse in einem entsprechend übertragenen Aufgabenkreis erfordert. Als Regelbeispiel sind „Kassierer/innen“ genannt.
Mit einem schriftlichen Vertrag vom 14. Mai 2012 vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin in der Zeit vom 1. Mai 2012 bis zum 31. August 2012 als Kassiererin beschäftigt und tarifgerecht nach Gehaltsgruppe 3 vergütet wird. Damit erhöhte sich das monatliche Bruttoentgelt der Klägerin von 1.757,79 Euro auf 1.811,49 Euro. Mit der beiderseits unterzeichneten „Verlängerung der befristeten Positionsveränderung“ vom 10. September 2012 vereinbarten die Parteien, die Positionsveränderung bis zum 28. Februar 2013 zu verlängern.
Im Herbst 2012 führte die Beklagte in ihrer Filiale K ein neues Kassensystem ein. Im Hinblick darauf hatte sie mit dem Gesamtbetriebsrat am 19. Juli 2012 eine „Zusatzvereinbarung zur Betriebsvereinbarung vom 14.09.2011 zur testweisen Einführung eines neuen Kassensystems“ geschlossen. Danach bestand Einigkeit, dass nach Durchführung der erforderlichen Schulungen unverzüglich mit der Installation des neuen Kassensystems begonnen werden und die Installation bis Mitte November 2012 abgeschlossen sein sollte.
Am 6. Februar 2013 unterrichtete die Klägerin die Leiterin der Filiale K über ihre Schwangerschaft. Am 7. Februar 2013 schrieb die Beklagte die Stelle einer Kassiererin in der Filiale K intern aus. Die Klägerin bewarb sich nicht. Die Stelle wurde am 1. März 2013 mit einer anderen Mitarbeiterin besetzt.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, die Tätigkeit als Kassiererin sei dauerhafter Vertragsinhalt geworden, da die Befristung der Tätigkeitsübertragung unwirksam sei. Die Befristungsabrede vom 10. September 2012 verstoße gegen das Schriftformgebot, da sie erst nach der Fortsetzung der Tätigkeit im Verlängerungszeitraum unterzeichnet worden sei. Zudem benachteilige die Befristung sie unangemessen. Es treffe nicht zu, dass die Tätigkeit als Kassiererin in der Zeit ab dem 1. September 2012 ihrer Erprobung am neuen Kassensystem dienen sollte. Eine weitere Erprobung sei nicht erforderlich gewesen. Jedenfalls hätte die Erprobung nach § 2 Nr. 7 MTV die Dauer von drei Monaten nicht überschreiten dürfen. Die Befristungsabrede sei mangels Angabe des Befristungszwecks intransparent. Der Beklagten sei es verwehrt, sich auf die Befristung zu berufen. Sie habe aufgrund des Verhaltens der Beklagten darauf vertrauen dürfen, über den 28. Februar 2013 hinaus als Kassiererin beschäftigt zu werden. Außerdem sei sie allein wegen der Schwangerschaft nicht über den 28. Februar 2013 hinaus unbefristet als Kassiererin beschäftigt worden. Die Filialleiterin habe ihr erklärt, der Kassierervertrag könne nicht über den 28. Februar 2013 weitergeführt werden, da wegen der Schwangerschaft ein Einsatz beim Kassenabschluss um 21:00 Uhr nicht möglich sei. Da sie nach Gehaltsgruppe 3 zu vergüten sei, stehe ihr für Mai 2013 die Gehaltsdifferenz in Höhe von 54,50 Euro brutto sowie ein in Abzug gebrachter Nettobetrag in Höhe von 56,95 Euro zu.
Die Klägerin hat beantragt
1.
festzustellen, dass die zwischen ihr und der Beklagten vereinbarte Positionsveränderung zur Kassiererin nicht aufgrund Befristung zum 28. Februar 2013 beendet ist, sondern als unbefristete Positionsveränderung zur Kassiererin in der Gehaltsgruppe 3 des Lohn- und Gehaltstarifvertrags des Hamburger Einzelhandels über den 28. Februar 2013 hinaus fortbesteht;
2.
für den Fall des Obsiegens mit dem Antrag zu 1. die Beklagte zu verurteilen, an sie für Mai 2013 Vergütung in Höhe von 54,50 Euro brutto sowie weitere Vergütung in Höhe von 56,95 Euro netto, jeweils nebst Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 2. Juni 2013 zu zahlen.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Sie hat die Ansicht vertreten, die Befristung der Positionsveränderung sei wirksam. Die Befristung einzelner Vertragsbedingungen bedürfe nicht der Schriftform. Die Befristung habe der Erprobung der Klägerin am neuen Kassensystem gedient. Dieses unterscheide sich erheblich vom bisherigen Kassensystem. Die Bedienungsmaske, die einzugebenden Codes der Zahlungsarten und weitere Eingabebezeichnungen seien so verändert, dass es auch erfahrenen Kassiererinnen ohne Schulung nicht möglich sei, das neue Kassensystem zu bedienen. Die Klägerin könne sich nicht auf Vertrauensschutz berufen. Die Beendigung ihres Einsatzes als Kassiererin stehe auch nicht mit ihrer Schwangerschaft im Zusammenhang. Außerdem könne ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot nicht die Verpflichtung begründen, die Klägerin unbefristet als Kassiererin zu beschäftigen.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung der Klägerin zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt die Zurückweisung der Revision.
Die Revision ist begründet. Mit der gegebenen Begründung durfte das Landesarbeitsgericht die Klage nicht abweisen. Auf Grundlage der bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen kann der Senat nicht abschließend entscheiden, ob die Befristung der Übertragung der Tätigkeit als Kassiererin an die Klägerin wirksam ist. Dies führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Landesarbeitsgericht.
I. Der Klageantrag zu 1. ist zulässig.
1. Es handelt sich nicht um einen Befristungskontrollantrag nach § 17 Satz 1 TzBfG, sondern um einen allgemeinen Feststellungsantrag iSv. § 256 Abs. 1 ZPO.
Die Klägerin macht geltend, die Tätigkeit als Kassiererin sei dauerhafter Vertragsinhalt geworden, weil die vereinbarte Befristung der Übertragung dieser Tätigkeit unwirksam sei. Auf die Befristung der Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit findet die besondere Feststellungsklage nach § 17 Satz 1 TzBfG keine Anwendung. Die Unwirksamkeit der Befristung einzelner Arbeitsvertragsbedingungen ist mit einer Klage nach § 256 Abs. 1 ZPO geltend zu machen (BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 18; 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12 – Rn. 19; 15. Dezember 2011 – 7 AZR 394/10 – Rn. 10, BAGE 140, 191; 2. September 2009 – 7 AZR 233/08 – Rn. 14 mwN, BAGE 132, 59).
2. Der Klageantrag zu 1. erfüllt als Feststellungsantrag die Voraussetzungen des § 256 Abs. 1 ZPO.
a) Der Antrag ist auf die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses iSd. § 256 Abs. 1 ZPO gerichtet. Eine Feststellungsklage muss sich nicht auf das Rechtsverhältnis im Ganzen beziehen, sondern kann sich auch auf einzelne Beziehungen oder Folgen aus einem Rechtsverhältnis, auf bestimmte Ansprüche oder Verpflichtungen sowie auf den Umfang einer Leistungspflicht beschränken (BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 20; 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12 – Rn. 22; 15. Mai 2012 – 3 AZR 11/10 – Rn. 19, BAGE 141, 259). So liegt der Fall hier. Die Parteien streiten über den arbeitsvertraglich dauerhaft geschuldeten Inhalt der Tätigkeit der Klägerin und damit über den Umfang ihrer Leistungspflicht.
b) Das nach § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Interesse an der begehrten Feststellung liegt vor, da sich die Beklagte auf die zum 28. Februar 2013 vereinbarte Befristung der Tätigkeitsübertragung beruft und damit die dauerhafte Übertragung der Tätigkeit einer Kassiererin auf die Klägerin in Abrede stellt.
II. Der Senat kann auf der Grundlage der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Tatsachenfeststellungen nicht abschließend entscheiden, ob der Feststellungsantrag begründet ist.
1. Die vom Landesarbeitsgericht bislang getroffenen Tatsachenfeststellungen rechtfertigen nicht die Annahme, dass die zum 28. Februar 2013 vereinbarte Befristung der Übertragung der Tätigkeit als Kassiererin der Vertragsinhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB standhält.
a) Die Befristung der Übertragung der Tätigkeit einer Kassiererin unterliegt einer Vertragsinhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB.
aa) Die Vertragsinhaltskontrolle nach dem Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen wird nicht durch die für die Befristung von Arbeitsverträgen geltenden Bestimmungen in §§ 14 ff. TzBfG verdrängt. Die Vorschriften des Teilzeit- und Befristungsgesetzes sind auf die Befristung einzelner Arbeitsvertragsbedingungen nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar (vgl. BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 31; 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12 – Rn. 29; 15. Dezember 2011 – 7 AZR 394/10 – Rn. 18, BAGE 140, 191; 18. Juni 2008 – 7 AZR 245/07 – Rn. 19).
bb) Die Vertragsinhaltskontrolle erstreckt sich – wie das Landesarbeitsgericht zutreffend erkannt hat – nur auf die letzte, am 10. September 2012 vereinbarte befristete Übertragung der Tätigkeit einer Kassiererin. Die Kontrolle der Befristung einer Arbeitsvertragsbedingung ist nur dann nicht auf die zuletzt getroffene Befristungsabrede beschränkt, wenn die Parteien in einer nachfolgenden Vereinbarung zur Befristung der Arbeitsvertragsbedingung dem Arbeitnehmer – ausdrücklich oder konkludent – das Recht vorbehalten, die Wirksamkeit der vorangegangenen Befristung überprüfen zu lassen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 32; 2. September 2009 – 7 AZR 233/08 – Rn. 22, BAGE 132, 59; 27. Juli 2005 – 7 AZR 486/04 – zu B I 1 der Gründe, BAGE 115, 274). Dieses Recht haben die Parteien der Klägerin in der Vereinbarung vom 10. September 2012 nicht vorbehalten.
cc) Es kann dahinstehen, ob die Vereinbarung vom 10. September 2012 Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 BGB enthält oder ob sie nur zur einmaligen Verwendung mit der Klägerin bestimmt war. § 307 Abs. 1 BGB findet jedenfalls nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB auf die Vereinbarung Anwendung.
(1) Nach § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB ist § 307 BGB bei Verbraucherverträgen auf vorformulierte Vertragsbedingungen auch dann anzuwenden, wenn diese nur zur einmaligen Verwendung bestimmt sind und soweit der Verbraucher aufgrund der Vorformulierung auf ihren Inhalt keinen Einfluss nehmen konnte. Arbeitsverträge sind Verbraucherverträge iSv. § 310 Abs. 3 BGB (vgl. BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 34; 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12 – Rn. 31; 15. Dezember 2011 – 7 AZR 394/10 – Rn. 17, BAGE 140, 191).
(2) Bei der letzten Befristungsabrede vom 10. September 2012 handelt es sich nach ihrem äußeren Erscheinungsbild um eine von der Beklagten vorformulierte Vertragsbestimmung, auf deren Inhalt die Klägerin keinen Einfluss nehmen konnte. Dies wird auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt.
dd) Die Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB ist nicht nach § 307 Abs. 3 BGB ausgeschlossen.
(1) Nach § 307 Abs. 3 BGB unterliegen Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen nur dann der uneingeschränkten Inhaltskontrolle, wenn durch sie von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Bei anderen Bestimmungen ist die Inhaltskontrolle auf den Verstoß gegen das Transparenzgebot gemäß § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB beschränkt. Der nur eingeschränkten Kontrolle unterliegen deklaratorische Vertragsklauseln, die in jeder Hinsicht mit einer bestehenden gesetzlichen Regelung übereinstimmen (BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 37; 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12 – Rn. 34; 27. Juli 2005 – 7 AZR 486/04 – zu B II 1 e aa der Gründe, BAGE 115, 274). Ebenfalls nur eingeschränkt zu kontrollieren sind Abreden über den Umfang der von den Parteien geschuldeten Hauptleistungen, die ihrer Art nach nicht der Regelung durch Gesetz oder andere Rechtsvorschriften unterliegen, sondern von den Vertragsparteien festgelegt werden müssen (BAG 31. August 2005 – 5 AZR 545/04 – zu II 3 a der Gründe, BAGE 115, 372).
(2) Danach ist die Befristungsabrede der uneingeschränkten Inhaltskontrolle zu unterziehen. Die Befristungsabrede ist nicht deshalb nur beschränkt kontrollfähig, weil sie sich auf die Tätigkeit und die damit verbundene Vergütung bezieht. Gegenstand der Inhaltskontrolle ist nicht die vereinbarte Tätigkeit und die damit verbundene (höhere) Vergütung und somit der Umfang der von den Parteien zu erbringenden Hauptleistungen, sondern deren zeitliche Einschränkung durch die Befristung (vgl. BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 38; 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12 – Rn. 36; 27. Juli 2005 – 7 AZR 486/04 – zu B II 1 e bb der Gründe, BAGE 115, 274).
b) Das Landesarbeitsgericht durfte aufgrund der von ihm bislang festgestellten Tatsachen nicht annehmen, die zum 28. Februar 2013 vereinbarte Befristung der Übertragung der Tätigkeit als Kassiererin an die Klägerin halte der Vertragsinhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB stand.
aa) Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen.
(1) Unangemessen iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB ist jede Beeinträchtigung eines rechtlich anerkannten Interesses des Arbeitnehmers, die nicht durch begründete und billigenswerte Interessen des Arbeitgebers gerechtfertigt ist oder durch gleichwertige Vorteile ausgeglichen wird. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus. Es bedarf einer umfassenden Würdigung der beiderseitigen Positionen unter Berücksichtigung des Grundsatzes von Treu und Glauben. Bei der Beurteilung der Unangemessenheit ist ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen. Abzuwägen sind die Interessen des Verwenders gegenüber den Interessen der typischerweise beteiligten Vertragspartner. Im Rahmen der Inhaltskontrolle sind dabei Art und Gegenstand, Zweck und besondere Eigenart des jeweiligen Geschäfts zu berücksichtigen. Zu prüfen ist, ob der Klauselinhalt bei der in Rede stehenden Art des Rechtsgeschäfts generell und unter Berücksichtigung der typischen Interessen der beteiligten Verkehrskreise eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners ergibt. Betrifft die Inhaltskontrolle einen Verbrauchervertrag, sind nach § 310 Abs. 3 Nr. 3 BGB bei der Beurteilung der unangemessenen Benachteiligung auch die den Vertragsschluss begleitenden Umstände zu berücksichtigen (st. Rspr., vgl. etwa BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 40; 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12 – Rn. 46; 15. Dezember 2011 – 7 AZR 394/10 – Rn. 21, BAGE 140, 191). Eine unangemessene Benachteiligung kann sich nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB auch daraus ergeben, dass die Bestimmung nicht klar und verständlich ist.
(2) Für die bei der Befristung einzelner Vertragsbedingungen vorzunehmende Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB gelten damit andere Maßstäbe als für die Befristungskontrolle nach § 14 Abs. 1 TzBfG. Während die Befristung des gesamten Arbeitsvertrags – von den Fällen der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit zur sachgrundlosen Befristung abgesehen – daraufhin zu überprüfen ist, ob sie durch einen sachlichen Grund gemäß § 14 Abs. 1 TzBfG gerechtfertigt ist, unterliegt die Befristung einzelner Vertragsbedingungen nach § 307 Abs. 1 BGB einer Angemessenheitskontrolle, die anhand einer Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen beider Vertragsparteien vorzunehmen ist (BAG 15. Dezember 2011 – 7 AZR 394/10 – Rn. 22, BAGE 140, 191).
(a) Trotz des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs sind jedoch bei der nach § 307 Abs. 1 BGB vorzunehmenden Inhaltskontrolle der Befristung einzelner Vertragsbedingungen Umstände, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnten, nicht ohne Bedeutung. Sie können sich bei der Interessenabwägung nach § 307 Abs. 1 BGB zugunsten des Arbeitgebers auswirken (BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 42; 15. Dezember 2011 – 7 AZR 394/10 – Rn. 22, BAGE 140, 191; 2. September 2009 – 7 AZR 233/08 – Rn. 30, 38, BAGE 132, 59). Liegt der Befristung ein Sachverhalt zugrunde, der die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt mit einem Sachgrund iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnte, überwiegt in aller Regel das Interesse des Arbeitgebers an der nur befristeten Vereinbarung der Vertragsbedingung das Interesse des Arbeitnehmers an deren unbefristeter Vereinbarung. Dies ergibt sich aus den im Teilzeit- und Befristungsgesetz zum Ausdruck kommenden gesetzlichen Wertungsmaßstäben. Nur bei Vorliegen außergewöhnlicher Umstände auf Seiten des Arbeitnehmers kann in Ausnahmefällen eine andere Beurteilung in Betracht kommen (BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 42; 2. September 2009 – 7 AZR 233/08 – Rn. 30, 38, aaO).
(b) Nach der Rechtsprechung des Senats können ausnahmsweise zur Annahme einer nicht unangemessenen Benachteiligung durch die Befristung einer Vertragsbedingung Umstände erforderlich sein, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt rechtfertigen würden. Dies hat der Senat für den Fall der Befristung einer erheblichen Aufstockung der Arbeitszeit angenommen, da die dem Teilzeit- und Befristungsgesetz zugrunde liegende Wertung, dass der unbefristete Vertrag der Normalfall und der befristete Vertrag die Ausnahme ist, auch für die Vereinbarung des Umfangs der Arbeitszeit gilt. Das sozialpolitisch erwünschte – auch seinem Inhalt nach – unbefristete Arbeitsverhältnis soll dem Arbeitnehmer ein dauerhaftes Auskommen sichern und zu einer längerfristigen Lebensplanung beitragen. Für diese Planung des Arbeitnehmers ist regelmäßig auch die Höhe des von ihm erzielten Einkommens maßgebend. Diese hängt ua. vom Umfang seiner Arbeitszeit ab. Eine längerfristige Planungssicherheit wird dem Arbeitnehmer daher nicht schon allein durch den Abschluss eines unbefristeten Arbeitsvertrags ermöglicht, sondern nur dann, wenn auch der Umfang der Arbeitszeit unbefristet vereinbart wird (vgl. BAG 15. Dezember 2011 – 7 AZR 394/10 – Rn. 23, BAGE 140, 191; 27. Juli 2005 – 7 AZR 486/04 – zu B II 2 b bb (1) der Gründe, BAGE 115, 274). Daher bedarf die Befristung einer Arbeitszeiterhöhung in erheblichem Umfang besonderer berechtigter Belange auf Arbeitgeberseite. Sie liegen nicht vor, wenn nicht auch ein zusätzlicher, über das erhöhte Arbeitszeitvolumen gesondert abgeschlossener Arbeitsvertrag insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG zulässig hätte befristet werden können (vgl. BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 43; 15. Dezember 2011 – 7 AZR 394/10 – Rn. 24, aaO).
(c) Die Grundsätze, die der Senat zur befristeten Erhöhung der Arbeitszeit in erheblichem Umfang entwickelt hat, sind auf die befristete Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit nicht uneingeschränkt übertragbar. Das nach der gesetzgeberischen Wertung des Teilzeit- und Befristungsgesetzes sozialpolitisch erwünschte unbefristete Arbeitsverhältnis soll dem Arbeitnehmer in erster Linie ein bestimmtes dauerhaftes Einkommen sichern, nicht aber einen bestimmten Tätigkeitsinhalt oder eine bestimmte hierarchische Stellung. Deshalb kann die Sicherung eines bestimmten Auskommens des Arbeitnehmers bei einer befristeten Tätigkeitsübertragung allenfalls dann beeinträchtigt sein, wenn diese mit einer ebenso befristeten und erheblichen Anhebung der Vergütung verbunden ist (vgl. BAG 7. Oktober 2015 – 7 AZR 945/13 – Rn. 44; 15. Dezember 2011 – 7 AZR 394/10 – Rn. 24, BAGE 140, 191).
bb) Danach hält die vom Landesarbeitsgericht nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB vorgenommene Würdigung, das Interesse der Beklagten an der nur befristeten Übertragung der Tätigkeit einer Kassiererin an die Klägerin sei höher zu bewerten als das Interesse der Klägerin an der dauerhaften Tätigkeitsübertragung, einer revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand.
(1) Das Landesarbeitsgericht hat zutreffend angenommen, dass die Klägerin ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an der unbefristeten Übertragung der Tätigkeit als Kassiererin hat. Diese höherwertige Tätigkeit ist mit einer höheren Vergütung als derjenigen für die dauerhaft vertraglich geschuldete Tätigkeit verbunden.
(2) Auf der Grundlage der bisherigen Tatsachenfeststellungen kann nicht angenommen werden, dass der Befristung ein Sachverhalt zugrunde liegt, der die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt mit dem Sachgrund der Erprobung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG rechtfertigen könnte. Dieser Sachgrund könnte durch die Dauer der vereinbarten Vertragslaufzeit in Frage gestellt sein. Dies hat das Landesarbeitsgericht nicht berücksichtigt.
(a) Nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG liegt ein Sachgrund für die Befristung eines Arbeitsvertrags vor, wenn die Befristung zur Erprobung erfolgt. § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG nennt zwar keine konkrete zeitliche Vorgabe zur Erprobungsdauer. Allerdings kann der vereinbarten Vertragslaufzeit Bedeutung im Rahmen der Prüfung des Befristungsgrunds zukommen. Die Dauer der Vertragslaufzeit muss sich am Sachgrund der Befristung orientieren und so mit ihm im Einklang stehen, dass sie nicht gegen das Vorliegen des Sachgrunds spricht. Aus der vereinbarten Vertragsdauer darf sich nicht ergeben, dass der Sachgrund tatsächlich nicht besteht oder nur vorgeschoben ist (BAG 2. Juni 2010 – 7 AZR 85/09 – Rn. 16; 29. Juli 2009 – 7 AZR 907/07 – Rn. 29; 26. August 1988 – 7 AZR 101/88 – zu III der Gründe, BAGE 59, 265). Steht die vereinbarte Dauer der Erprobungszeit in keinem angemessenen Verhältnis zu der in Aussicht genommenen Tätigkeit, trägt der Sachgrund der Erprobung nicht. Im Allgemeinen werden nach dem Vorbild des § 1 KSchG und der Kündigungsfristenregelung für Kündigungen während der Probezeit (§ 622 Abs. 3 BGB) sechs Monate als Erprobungszeit ausreichen. Einschlägige Tarifverträge können Anhaltspunkte geben, welche Probezeit angemessen ist (BAG 2. Juni 2010 – 7 AZR 85/09 – Rn. 16; 15. März 1978 – 5 AZR 831/76 – zu I 2 b der Gründe). Längere Befristungen zur Erprobung aufgrund besonderer Einzelfallumstände sind aber – vorbehaltlich entgegenstehender einschlägiger und für das Arbeitsverhältnis geltender Tarifvorschriften – möglich (vgl. BAG 12. September 1996 – 7 AZR 31/96 – zu I 3 der Gründe). An einem sachlichen Grund der Erprobung fehlt es, wenn der Arbeitnehmer bereits ausreichende Zeit bei dem Arbeitgeber mit den von ihm zu erfüllenden Aufgaben beschäftigt war und der Arbeitgeber die Fähigkeiten des Arbeitnehmers hinreichend beurteilen kann (BAG 23. Juni 2004 – 7 AZR 636/03 – zu II 3 a der Gründe).
(b) Danach könnte die vereinbarte Vertragslaufzeit gegen die Annahme sprechen, die befristete Beschäftigung der Klägerin in der Zeit vom 1. September 2012 bis zum 28. Februar 2013 habe ihrer Erprobung am neuen Kassensystem gedient.
(aa) Nach § 2 Nr. 7 MTV soll eine Probezeit in der Regel drei Monate nicht überschreiten. Die Vorschrift gilt zwar nur für die Vereinbarung einer Probezeit iSv. § 622 Abs. 3 BGB. Die sich aus § 2 Nr. 7 MTV ergebende Wertung, für eine Erprobung der unter den Anwendungsbereich des MTV fallenden Arbeitnehmer sei regelmäßig nur eine Dauer von drei Monaten erforderlich, kann aber auch zur Beurteilung der Angemessenheit der vorliegend vereinbarten Vertragslaufzeit für die Erprobung der Klägerin am neuen Kassensystem herangezogen werden. Bei einer bereits als Verkäuferin beschäftigten Arbeitnehmerin, die künftig in der Funktion als Kassiererin beschäftigt werden soll, wird im Regelfall jedenfalls keine längere Erprobungszeit für die Tätigkeit in der neuen Funktion erforderlich sein als bei einer neu eingestellten Arbeitnehmerin, die von Anfang an als Kassiererin beschäftigt werden soll. § 2 Nr. 7 MTV schließt zwar eine längere Befristung zur Erprobung als drei Monate nicht aus. Dazu bedarf es aber besonderer Einzelfallumstände.
(bb) Die Klägerin war bereits als Verkäuferin mit Kassierertätigkeiten betraut und in der Zeit vom 1. Mai 2012 bis zum 31. August 2012 am alten Kassensystem erprobt worden. Die Klägerin sollte nach dem Vortrag der Beklagten in der Folgezeit am neuen Kassensystem erprobt werden. Die Beklagte hat insoweit behauptet, das neue Kassensystem unterscheide sich erheblich vom bisherigen. Die Bedienungsmaske, die einzugebenden Codes der Zahlungsarten und weitere Eingabebezeichnungen seien so verändert, dass es auch erfahrenen Kassiererinnen ohne Schulung nicht möglich sei, das neue Kassensystem zu bedienen. Entsprechende Feststellungen über den Umfang der Änderungen und die erforderliche Dauer einer Schulung, Einarbeitung und Erprobung sowie über den bei Vertragsschluss vorgesehenen Zeitpunkt der Einführung des Kassensystems hat das Landesarbeitsgericht nicht getroffen. Deshalb kann nicht beurteilt werden, ob eine mehr als dreimonatige Probezeit den Sachgrund der Erprobung in Frage stellt.
cc) Der Senat kann nicht abschließend beurteilen, ob die Befristung der Übertragung der Tätigkeit als Kassiererin der gebotenen Vertragsinhaltskontrolle standhält. Zur Wirksamkeit der Befristung bedarf es zwar keiner Umstände, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt nach § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen würden. Die Beklagte hat sich jedoch ausschließlich darauf berufen, dass die Befristung zur Erprobung der Klägerin an dem neuen Kassensystem erfolgt sei. Ein berechtigtes Interesse der Beklagten an der nur befristeten Übertragung der Tätigkeit kann der Beklagten jedoch ebenfalls nur für einen zur Erprobung angemessenen Zeitraum zugebilligt werden.
(1) Umstände, die die Befristung eines Arbeitsvertrags insgesamt iSv. § 14 Abs. 1 TzBfG rechtfertigen könnten, sind zu der Annahme, dass die Klägerin durch die Befristung nicht iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt wird, nicht erforderlich. Eine erhebliche Anhebung der Vergütung, die ausnahmsweise einen Sachgrund erfordern könnte, liegt bei der Übertragung der Tätigkeit einer Kassiererin an die Klägerin nicht vor. Es handelt sich zwar um eine höherwertige und höher vergütete Tätigkeit als die Tätigkeit einer Verkäuferin. Allerdings beläuft sich die Vergütungsdifferenz lediglich auf derzeit 54,50 Euro brutto monatlich und damit auf etwa 3 % der monatlichen Gesamtvergütung der Klägerin. Die längerfristige, durch die Höhe des Einkommens beeinflusste Lebensplanung der Klägerin wird durch die möglicherweise zu erwartende Rückkehr zu der dauerhaft vertraglich vereinbarten Tätigkeit nach dem Befristungsende nicht in ähnlicher Weise beeinträchtigt wie bei der befristeten Erhöhung der Arbeitszeit in erheblichem Umfang.
(2) Die Annahme, die Klägerin werde durch die Befristung nicht iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unangemessen benachteiligt, setzt jedoch ein rechtlich anerkennenswertes Interesse der Beklagten an der nur befristeten Übertragung der Tätigkeit einer Kassiererin an die Klägerin voraus. Der Zweck, die Eignung eines Arbeitnehmers zur Wahrnehmung einer höherwertigen Position zu erproben, kann ein rechtlich anerkennenswertes Interesse an einer befristeten Übertragung der höherwertigen Aufgaben begründen. Dies ist jedoch nur dann der Fall, wenn der befristete Vertrag für einen zur Erprobung angemessenen Zeitraum vereinbart wird. Steht die vereinbarte Vertragslaufzeit außer Verhältnis zu dem Erprobungszweck, wird die Klägerin durch die Befristung der Tätigkeitsübertragung unangemessen benachteiligt iSv. § 307 Abs. 1 BGB.
(3) Das Landesarbeitsgericht wird daher – ggf. nach ergänzendem Sachvortrag der Parteien – zu prüfen haben, ob die vereinbarte Vertragslaufzeit außer Verhältnis zu dem Erprobungszweck steht. Dies ist nicht wegen des Fehlens einer schriftlichen Vereinbarung des Erprobungszwecks entbehrlich. Der Erprobungszweck muss nicht vereinbart sein.
(a) Das Bestehen eines anerkennenswerten Interesses des Arbeitgebers an der nur befristeten Tätigkeitsübertragung ist nur objektive Wirksamkeitsvoraussetzung für die Befristung. Die Vereinbarung eines Befristungsgrunds ist dazu nicht erforderlich. Ebenso wie für den Sachgrund der Erprobung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 TzBfG (vgl. dazu BAG 23. Juni 2004 – 7 AZR 636/03 – zu II 2 der Gründe) gelten insoweit auch für das anerkennenswerte Interesse des Arbeitgebers, einen Arbeitnehmer zu erproben, im Rahmen der Vertragsinhaltskontrolle keine Besonderheiten. Der Erprobungszweck kann auch dann erreicht werden, wenn der Arbeitnehmer davon nicht in Kenntnis gesetzt ist.
(b) Eine Verpflichtung, den Grund für die Befristung der Tätigkeitsübertragung schriftlich zu vereinbaren, folgt für den Verwender einer Allgemeinen Geschäftsbedingung bei einer kalendermäßigen Befristung auch nicht aus dem Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB (BAG 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12 – Rn. 51; 2. September 2009 – 7 AZR 233/08 – Rn. 23, BAGE 132, 59). Die Befristungsabrede ist auch ohne diese Angabe klar und verständlich.
(c) Eine schriftliche Vereinbarung des Erprobungszwecks ist auch nicht nach dem Eingangssatz in § 2 MTV erforderlich. Danach regelt der Arbeitsvertrag ua. eine Probezeit. Diese Vorschrift gebietet nicht die Angabe des Erprobungszwecks bei einer Vereinbarung der befristeten Übertragung einer höherwertigen Tätigkeit. Hierbei handelt es sich nicht um eine Probezeit iSv. § 2 MTV.
Das ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Tarifnorm, von dem bei der Auslegung eines Tarifvertrags vorrangig auszugehen ist (BAG 9. Dezember 2015 – 10 AZR 488/14 – Rn. 14). Die „Probezeit“ ist ein in der Rechtssprache gebräuchlicher Begriff. Darunter ist ein vereinbarter Zeitraum zu Beginn eines Arbeitsverhältnisses zu verstehen, innerhalb dessen das Arbeitsverhältnis nach § 622 Abs. 3 BGB mit einer verkürzten Frist gekündigt werden kann. Verwenden die Tarifvertragsparteien – wie hier – einen Rechtsbegriff, ist anzunehmen, dass sie ihn in seiner rechtlichen Bedeutung verwenden wollen (BAG 25. September 2013 – 10 AZR 850/12 – Rn. 14).
Der Gesamtzusammenhang der tariflichen Regelung bestätigt dieses Verständnis. Der Begriff „Probezeit“ steht auch an anderer Stelle im Tarifvertrag im Zusammenhang mit der verkürzten Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 3 BGB. So kann nach § 17 Nr. 3 MTV für eine Probezeit von bis zu drei Monaten (§ 2 Nr. 7 MTV) eine Kündigungsfrist von zwei Wochen vereinbart werden. Wird ein bestimmter Begriff – wie hier – mehrfach in einem Tarifvertrag verwendet, ist im Zweifel davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien dem Begriff im Geltungsbereich dieses Tarifvertrags stets die gleiche Bedeutung beimessen wollen (BAG 13. Januar 2016 – 10 AZR 42/15 – Rn. 16).
Sinn und Zweck der tariflichen Regelung gebieten keine andere Auslegung. Die Regelung dient – ebenso wie § 2 Abs. 1 NachwG – dem Ziel, Rechtssicherheit und Rechtsklarheit zu schaffen. Dazu genügt bei einer kalendermäßigen Befristung die schriftliche Niederlegung der Befristungsabrede. Der Angabe des Befristungsgrunds bedarf es nicht.
2. Der Rechtsfehler des Landesarbeitsgerichts führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache zur weiteren Sachaufklärung an das Landesarbeitsgericht. Die Zurückverweisung ist nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO entbehrlich. Die Befristung der Tätigkeitsübertragung ist weder aus anderen Gründen unwirksam noch ist die Beklagte nach Treu und Glauben gemäß § 242 BGB daran gehindert, sich auf die Befristung der Tätigkeitsübertragung zu berufen.
a) Die Befristung ist nicht aus anderen Gründen unwirksam.
aa) Der Wirksamkeit der Befristung steht nicht entgegen, dass sie erst nach Beginn des Verlängerungszeitraums schriftlich niedergelegt wurde.
(1) Ein Verstoß gegen das Schriftformerfordernis des § 14 Abs. 4 TzBfG kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die Bestimmung nicht für die Befristung einzelner Arbeitsvertragsbedingungen gilt (BAG 10. Dezember 2014 – 7 AZR 1009/12 – Rn. 52).
(2) Die Befristung verstößt auch nicht gegen die in § 2 MTV vorgesehene Schriftform. § 2 MTV bestimmt zwar im Eingangssatz, dass zum Arbeitsverhältnis ein schriftlicher Vertrag gehört; nach § 2 Nr. 1 MTV erhält jeder Beschäftigte grundsätzlich einen schriftlichen Anstellungsvertrag, der bestimmte Angaben zu enthalten hat. Die Angabe einer vereinbarten Befristung ist in § 2 MTV nicht erwähnt. Im Übrigen sieht § 2 MTV kein konstitutives Schriftformerfordernis für den Arbeitsvertrag und die darin festgelegten Arbeitsbedingungen vor. Die Einhaltung der Schriftform des § 2 MTV ist keine Wirksamkeitsvoraussetzung für das Zustandekommen des Arbeitsvertrags. Dafür spricht schon der Wortlaut der Vorschrift. Die Formulierung im Eingangssatz zu § 2 MTV „zum Arbeitsverhältnis gehört ein schriftlicher Vertrag“ ist zur Begründung eines Formzwangs unüblich. Aus § 2 Nr. 1 MTV, wonach jeder Beschäftigte grundsätzlich einen schriftlichen Anstellungsvertrag erhält, ist vielmehr zu schließen, dass eine Beschäftigung auch auf der Grundlage eines formlos abgeschlossenen Arbeitsvertrags möglich ist und dem Arbeitnehmer ein Anspruch auf schriftliche Abfassung des Vertrags zusteht. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die Tarifvertragsparteien die Wirksamkeit des Arbeitsvertrags von einem schriftlichen Vertragsschluss abhängig machen wollten.
bb) Die Befristung ist nicht wegen eines Verstoßes gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Geschlechts nach § 7 Abs. 2 AGG unwirksam.
(1) Nach § 7 Abs. 2 AGG sind Bestimmungen in Vereinbarungen, die gegen das Benachteiligungsverbot des § 7 Abs. 1 AGG verstoßen, unwirksam. Beschäftigte dürfen nach § 7 Abs. 1 Halbs. 1 AGG nicht wegen eines der in § 1 AGG genannten Gründe – hierzu gehört auch das Geschlecht – benachteiligt werden.
(2) Die Beklagte hat die Klägerin durch die Befristung der Übertragung der Tätigkeit einer Kassiererin nicht wegen ihrer Schwangerschaft und damit gemäß § 3 Abs. 1 Satz 2 AGG wegen ihres Geschlechts benachteiligt. Im Zeitpunkt der Vereinbarung der Befristung am 10. September 2012 war die Klägerin nicht schwanger. Die von der Klägerin behauptete Benachteiligung bei der Entscheidung, ihren Einsatz als Kassiererin nicht über den 28. Februar 2013 hinaus zu verlängern, führt unabhängig von der Motivation der Beklagten nicht zur Unwirksamkeit der am 10. September 2012 vereinbarten Befristung, da für die Wirksamkeit der Befristung die Umstände im Zeitpunkt des Vertragsschlusses maßgebend sind (vgl. BAG 24. September 2014 – 7 AZR 987/12 – Rn. 22).
b) Der Beklagten ist es auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die Befristung zu berufen. Es kann dahinstehen, ob der Klägerin ein Anspruch gegen die Beklagte auf Änderung des Arbeitsvertrags zwecks dauerhafter Übertragung der Tätigkeit als Kassiererin zusteht. Selbst wenn die Beklagte wegen eines von ihr geschaffenen Vertrauenstatbestands im Sinne einer Zusage auf unbefristete Fortsetzung dieser Tätigkeit (vgl. hierzu BAG 15. Mai 2012 – 7 AZR 754/10 – Rn. 31; 21. September 2011 – 7 AZR 150/10 – Rn. 21; 13. August 2008 – 7 AZR 513/07 – Rn. 18, BAGE 127, 239) verpflichtet sein sollte, der Klägerin die Funktion einer Kassiererin dauerhaft zu übertragen, oder sich diese Pflicht unter dem Gesichtspunkt des Schadensersatzes wegen Verletzung des Verbots der Benachteiligung wegen des Geschlechts nach § 7 Abs. 1 iVm. §§ 1, 3 Abs. 1 Satz 2 AGG ergeben sollte, weil die Beklagte der Klägerin die dauerhafte Übertragung der Tätigkeit einer Kassiererin wegen ihrer Schwangerschaft vorenthalten hat, wie die Klägerin behauptet, führte dies weder zur Unwirksamkeit der Befristung im Vertrag vom 10. September 2012 noch begründete eine solche Rechtspflicht einen gegenüber der Beklagten aus § 242 BGB herzuleitenden Einwand des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens (vgl. hierzu BAG 13. Oktober 2015 – 1 AZR 853/13 – Rn. 42). Dies begründete vielmehr einen Anspruch auf Abschluss eines Änderungsvertrags. Ein solcher Anspruch ist nicht Gegenstand des vorliegenden Rechtsstreits. Er ist mit einer Leistungsklage auf Abgabe einer Willenserklärung geltend zu machen (vgl. hierzu BAG 17. Januar 2007 – 7 AZR 81/06 – Rn. 17).
III. Der Zurückverweisung unterliegt auch der auf Zahlung gerichtete Hilfsantrag. Über diesen Antrag ist nur für den Fall des Obsiegens mit dem Feststellungsantrag zu entscheiden. Die Voraussetzung ist bislang nicht erfüllt. Sollte das Landesarbeitsgericht nach erneuter Prüfung dem Feststellungsantrag stattgeben, wird noch über den Hilfsantrag zu entscheiden sein.
Gräfl
Kiel
M. Rennpferdt
Busch
Hansen