Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Sächsischen Landesarbeitsgerichts vom 24. Februar 2012 – 3 Sa 552/10 – aufgehoben, soweit es die gegen die Abweisung des Klagantrags zu 4. gerichtete Berufung des Klägers als unzulässig verworfen hat.
Im Umfang der Aufhebung wird dem Kläger gegen die Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Landesarbeitsgericht zurückverwiesen.
Die Parteien streiten über einen Wiedereinstellungsanspruch.
Der Kläger war seit dem 11. September 1977 bei der Beklagten und deren Rechtsvorgängern in einem Arbeitsverhältnis tätig. Ab dem 1. Oktober 1999 war er im Zusammenhang mit der Ausgliederung des Breitbandkabelgeschäfts zur K D GmbH bei dieser beschäftigt und von der Beklagten beurlaubt. Am 30. April 2005 schlossen die Parteien einen Aufhebungsvertrag. Danach wurde das Arbeitsverhältnis einvernehmlich zum 31. Dezember 2005 beendet, um den Abschluss eines Arbeitsvertrages mit der K D Vertrieb & Service GmbH & Co. KG S zu ermöglichen. Zuletzt bestand das Arbeitsverhältnis zur K D Vertrieb & Service GmbH & Co. KG (KDVS).
Gleichzeitig regelte der Aufhebungsvertrag mit der Beklagten ein Rückkehrrecht des Klägers zur Beklagten auf der Grundlage einer „Schuldrechtlichen Vereinbarung“, die am 8. April 2005 zwischen der Beklagten, mehreren Kabelgesellschaften, darunter auch der KDVS, und dem Bundesvorstand der Gewerkschaft ver.di geschlossen wurde. Nachdem die KDVS das Arbeitsverhältnis des Klägers mit Schreiben vom 9. Dezember 2008 zum 31. Juli 2009 gekündigt hatte, berief sich der Kläger gegenüber der Beklagten auf sein Rückkehrrecht. Diese reagierte darauf nicht. Gegen die Kündigung erhob der Kläger rechtzeitig Kündigungsschutzklage. Das Verfahren endete mit einem Vergleich, nach dem die Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum 31. Juli 2009 bestehen blieb.
Mit seiner Klage hat der Kläger sein Rückkehrrecht gerichtlich weiterverfolgt.
Der Kläger hat zuletzt beantragt,
1.
festzustellen, dass ihm ein Rückkehrrecht zur Beklagten aufgrund des Auflösungsvertrages vom 30. April 2005 iVm. der Anlage (Schuldrechtliche Vereinbarung vom 8. April 2005) zum 1. August 2009 zusteht;
2.
die Beklagte zu verurteilen, ihn im gelernten Beruf als Facharbeiter für Nachrichtentechnik im Betrieb im Raum D zu betriebsüblichen Bedingungen mit Wirkung zum 1. August 2009 wieder einzustellen, wobei er hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tariflichen Regelungen so gestellt wird, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Beklagten seit 1977 durchgehend beschäftigt worden;
3.
die Beklagte zu verurteilen, ihn im gelernten Beruf als Facharbeiter für Nachrichtentechnik zu unveränderten Arbeitsbedingungen im Betrieb im Raum D mit Wirkung vom 1. August 2009 weiter zu beschäftigen, wobei er hinsichtlich der zu vereinbarenden Arbeitsvertragsbedingungen und anzuwendenden tariflichen Regelungen so gestellt wird, als wäre er ohne Unterbrechung bei der Beklagten seit 1977 durchgehend beschäftigt worden;
4.
hilfsweise die Beklagte zu verurteilen, ihm mit Wirkung vom 1. August 2009 ein Angebot auf Abschluss eines Arbeitsvertrages zu unterbreiten, wonach er als vollzeitbeschäftigter Arbeitnehmer in Vergütungsgruppe T 3 Stufe 4 nach § 10 des Entgeltrahmentarifvertrages zu beschäftigen ist und die Tarifverträge der T AG in ihrer jeweiligen Fassung als unmittelbar zwischen den Parteien vereinbart gelten.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.
Mit Urteil vom 30. Juli 2010 hat das Arbeitsgericht die Klage hinsichtlich der Anträge zu 1. und 2. als unzulässig und im Übrigen als unbegründet abgewiesen. Das Urteil ist dem Kläger am 12. August 2010 zugestellt worden. Dagegen hat der Kläger Berufung eingelegt. Die Berufungsschrift ist am 8. September 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen. Auf Antrag des Klägers vom 29. September 2010 hat das Landesarbeitsgericht mit Beschluss vom 30. September 2010 die Frist zur Begründung der Berufung bis zum 11. November 2010 verlängert. Der Beschluss schließt mit dem Satz: „Eine nochmalige Verlängerung ist nicht möglich.“
Mit Schriftsatz vom 10. November 2010 hat die seinerzeitige Prozessbevollmächtigte des Klägers unter Bezugnahme auf ein geführtes Telefonat vom selben Tage mit der Vertreterin des Vorsitzenden der zuständigen Kammer eine Verlängerung der Frist zur Berufungsbegründung bis einschließlich 25. November 2010 wegen Erkrankung beantragt. Mit diesem Antrag hat sie ein vom Prozessbevollmächtigten der Beklagten unterschriebenes Anschreiben vorgelegt, wonach „diesseits mit dem zweiten Fristverlängerungsantrag der Berufungsbegründungsfrist um zwei Wochen, dh. bis zum 25.11.2010, Einverständnis besteht“. Daraufhin hat die Vertreterin des Vorsitzenden die Frist zur Begründung der Berufung durch Beschluss vom 11. November 2010 antragsgemäß bis zum 25. November 2010 verlängert. Auch dieser Beschluss enthält die Aussage, eine nochmalige Verlängerung der Frist sei nicht möglich. Die Berufungsbegründung des Klägers ist am 25. November 2010 beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
Mit Beschluss vom 16. August 2011, der dem Kläger am 19. August 2011 zu Händen seiner Prozessbevollmächtigten zugestellt worden ist, hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, die Frist zur Berufungsbegründung sei nicht eingehalten. Die zweite Fristverlängerung sei wegen Verstoßes gegen § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG nichtig. Hierauf hat der Kläger mit Schriftsatz seiner nunmehrigen Prozessbevollmächtigten, der am 19. September 2011 beim Landesarbeitsgericht eingegangen ist, beantragt, ihm Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hinsichtlich der Berufungsbegründungsfrist zu gewähren. Das hat er auf eine seelische Erkrankung seiner früheren Prozessbevollmächtigten gestützt. Er hat dazu eidesstattliche Versicherungen der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers und des mit ihr in Kanzleigemeinschaft tätigen Ehemanns im Original sowie in Ablichtung eine auf den 10. März 2011 datierte ärztliche Stellungnahme des Assistenzarztes Dr. med. B im Department für Psychische Gesundheit, Klinik und Poliklinik für Psychiatrie und Psychotherapie in L, die dieser für das Versorgungswerk der Rechtsanwälte in B erstellt hat, und einen Bescheid der Rechtsanwaltskammer Sachsen vom 4. Mai 2011, wonach der seinerzeitige Ehemann der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers wegen deren andauernder Erkrankung zu ihrem amtlich bestellten Vertreter bestellt wurde, vorgelegt.
Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung nach mündlicher Verhandlung durch Urteil als unzulässig verworfen. Es hat dies zum einen darauf gestützt, dass die Berufungsbegründung nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist eingegangen sei. Eine zweifache Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist sei unzulässig und rechtlich unerheblich. Den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hat das Landesarbeitsgericht abgewiesen. Hinsichtlich der Hauptanträge des Klägers hat das Landesarbeitsgericht die Berufung zudem deshalb als unzulässig verworfen, weil sich die Berufungsbegründung auch inhaltlich nicht mit tragenden Argumenten des Arbeitsgerichts hinsichtlich dieser Anträge auseinandergesetzt hatte.
Mit seiner Revision verfolgt der Kläger seinen zu 4. gestellten Hilfsantrag weiter. Die Beklagte begehrt die Zurückweisung der Revision.
Die Revision ist zulässig und begründet. Sie führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht.
A. Die Revision ist zulässig, insbesondere statthaft. Das Landesarbeitsgericht hat durch Urteil nach mündlicher Verhandlung entschieden. Das ist gemäß § 522 Abs. 1 ZPO iVm. § 66 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 1 ArbGG zulässig. Nach dieser Vorschrift kann das Landesarbeitsgericht als Berufungsgericht über die Verwerfung der Berufung zwar durch Beschluss – und damit außerhalb der mündlichen Verhandlung (§ 128 Abs. 4 ZPO) – entscheiden, es muss dies aber nicht, kann also auch durch Urteil entscheiden. Nur wenn eine mündliche Verhandlung unterbleibt, ergeht die Entscheidung deshalb durch Beschluss, den der Vorsitzende erlässt (§ 66 Abs. 2 Satz 2 Halbs. 2 ArbGG; vgl. HWK/Kalb 5. Aufl. § 66 ArbGG Rn. 21; Schwab/Weth/Schwab ArbGG 3. Aufl. § 66 Rn. 87; aA entgegen dem Gesetzeswortlaut GMP/Germelmann 7. Aufl. § 66 Rn. 43: Entscheidung durch Beschluss des Vorsitzenden auch bei mündlicher Verhandlung). Ergeht danach die Entscheidung – wie hier – durch Urteil, richtet sich die Statthaftigkeit des Rechtsmittels auch nach den für Urteile geltenden Regeln. Danach ist hier im Hinblick auf die Zulassung durch das Landesarbeitsgericht die Revision statthaft (§ 72 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1, Abs. 3 ArbGG).
B. Die Revision ist begründet und führt zur Zurückverweisung des Rechtsstreits an das Landesarbeitsgericht. Zu Recht ist das Landesarbeitsgericht davon ausgegangen, dass der Kläger die Frist zur Begründung der Berufung versäumt hat. Zu Unrecht hat das Landesarbeitsgericht dem Kläger hinsichtlich des Hilfsantrages keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt und deshalb die Berufung als unzulässig verworfen. Dem Kläger ist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Berufungsbegründungsfrist hinsichtlich des in der Revision allein noch anhängigen zu 4. gestellten Hilfsantrages zu gewähren. Mangels Feststellungen in der Sache selbst ist der Rechtsstreit insoweit an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen.
I. Der Kläger hat die Frist zur Begründung der Berufung versäumt.
1. Das arbeitsgerichtliche Urteil wurde dem Kläger am 12. August 2010 zugestellt. Die zweimonatige Frist zur Begründung der Berufung lief daher mit dem 12. Oktober 2010 ab (§ 66 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 ArbGG, § 221 ZPO iVm. § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 BGB).
2. Diese Frist hat das Landesarbeitsgericht durch seinen ersten Beschluss vom 30. September 2010 nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG wirksam bis zum 11. November 2010 verlängert. Der nach dieser Bestimmung erforderliche Antrag des Klägers stammt vom 29. September 2010 und ging innerhalb der gesetzlichen Frist zur Begründung der Berufung und damit rechtzeitig beim Landesarbeitsgericht ein (vgl. BAG 4. Juni 2003 – 10 AZR 586/02 – zu I 1 der Gründe, AP InsO § 209 Nr. 2 = EzA InsO § 209 Nr. 1).
3. Demgegenüber war die weitere Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist durch Beschluss vom 11. November 2010 bis zum 25. November 2010 unwirksam.
Nach § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG kann die Frist zur Begründung der Berufung „einmal“ auf Antrag verlängert werden. Aufgrund einer bewussten Entscheidung des historischen Gesetzgebers (dazu BT-Drucks. 8/1567 S. 34) weicht diese Regelung von der entsprechenden Regelung in der Zivilprozessordnung ab. Nach § 520 Abs. 2 ZPO ist die Verlängerung der Frist zur Begründung der Berufung bei Einwilligung des Gegners ohne Einschränkungen und damit auch mehrfach möglich. Eine mehrfache Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist ist im arbeitsgerichtlichen Verfahren deshalb unwirksam (BAG 13. September 1995 – 2 AZR 855/94 – zu II 2 der Gründe mwN, AP ArbGG 1979 § 66 Nr. 12 = EzA ArbGG 1979 § 66 Nr. 22). Dass der Beklagtenvertreter der mehrfachen Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist zugestimmt hat, steht dem wegen der Unterschiedlichkeit der Rechtslage zwischen dem Arbeitsgerichtsgesetz und der Zivilprozessordnung nicht entgegen (vgl. Schwab/Weth/Schwab § 66 Rn. 83).
4. Die Begründung der Berufung ist erst am 25. November 2010, und damit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist am 11. November 2010 und damit verspätet beim Landesarbeitsgericht eingegangen.
II. Rechtsfehlerhaft ist das Landesarbeitsgericht jedoch davon ausgegangen, dass dem Kläger auf seinen Antrag keine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren war. Die Voraussetzungen für die Wiedereinsetzung liegen vor.
1. Das Landesarbeitsgericht hat dem Kläger mit fehlerhafter Begründung die Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand versagt.
a) Nach § 233 ZPO ist einer Partei auf ihren Antrag Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, wenn sie ohne ihr Verschulden ua. die Frist zur Begründung der Berufung nicht eingehalten hat. Dabei steht nach § 85 Abs. 2 ZPO das Verschulden des Bevollmächtigten dem Verschulden der Partei gleich.
Eine Partei ist ohne ihr Verschulden verhindert, eine der in § 233 ZPO genannten Fristen einzuhalten, wenn der Säumige diejenige Sorgfalt aufgewendet hat, die von ihm verständigerweise erwartet werden konnte. Dabei ist auf die Person des Säumigen und die gesamten Umstände abzustellen. Hinsichtlich der Sorgfaltspflichten eines Prozessbevollmächtigten bedeutet dies, dass ein Verschulden entsprechend § 276 BGB dann zu verneinen ist, wenn er die von einem Rechtsanwalt üblicherweise zu fordernde Sorgfalt aufgewendet hat. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist daher nicht erst dann zu gewähren, wenn der Prozessbevollmächtigte trotz Aufwendung der äußersten nach Sachlage erforderlichen und zumutbaren Sorgfalt die Frist versäumt hat (vgl. BAG 8. Juni 1982 – 7 AZB 3/82 – zu II 2 der Gründe mwN, AP ZPO 1977 § 233 Nr. 6 = EzA ZPO § 233 Nr. 3). Für die Annahme eines Verschuldens genügt es nicht, eine lediglich objektiv mögliche Sorgfalt zu beschreiben, durch die der Fehler hätte verhindert werden können. Vielmehr muss die Beachtung dieser Sorgfalt im Einzelfall auch zumutbar sein, dh. noch den nach der konkreten Sachlage zu stellenden Erwartungen entsprechen (vgl. BGH 22. November 1984 – VII ZR 160/84 – zu 2 a der Gründe mwN, NJW 1985, 1710).
Dabei ist zu berücksichtigen, dass das grundrechtsgleiche Recht auf rechtliches Gehör, das in Art. 103 Abs. 1 GG garantiert ist, in einem funktionellen Zusammenhang mit der Rechtsschutzgarantie steht. Die Gerichte dürfen durch ihre Auslegung und Anwendung des Prozessrechts den Beteiligten den Zugang zu den in den Verfahrensordnungen eingeräumten Instanzen nicht in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschweren. Daher dürfen die Anforderungen daran, was der Betroffene veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu erlangen, nicht überspannt werden (BVerfG 26. Februar 2008 – 1 BvR 2327/07 – Rn. 22 mwN, NJW 2008, 2167).
b) Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, der Rechtsirrtum der vormaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers sei nicht unvermeidbar gewesen. Auch wenn zu Gunsten des Klägers unterstellt würde, die vormalige Prozessbevollmächtigte des Klägers sei aufgrund einer psychischen Erkrankung nicht mehr zu einer vertieften selbständigen Prüfung der Rechtslage in der Lage gewesen, so hätte sie – so das Landesarbeitsgericht – doch aufgrund des Inhalts des ersten Beschlusses des Landesarbeitsgerichts vom 30. September 2010 erkennen müssen, dass eine nochmalige Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist nicht in Betracht komme. Sie habe sich daher ohne vertiefte Prüfung der Rechtslage durch einen Blick in § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG Klarheit verschaffen können. Dass ihr einfache Überlegungen aufgrund ihrer Erkrankung unmöglich gewesen seien, habe der Kläger nicht behauptet. Vielmehr ergebe sich aus der eidesstattlichen Versicherung der früheren Prozessbevollmächtigten, dass sie in der Lage gewesen sei, unter Fristendruck in Einzelfällen noch inhaltliche Schriftsätze zu fertigen. Sie habe auch die verspätet eingegangene Berufungsbegründung tatsächlich gefertigt.
Der Rechtsirrtum sei auch nicht entschuldbar. Ein Rechtsanwalt müsse die Gesetze kennen. Aus dem Umstand, dass die frühere Prozessbevollmächtigte es überhaupt für möglich hielt, die Berufungsbegründungsfrist um ein weiteres Mal zu verlängern, sei zu schließen, dass ihr nicht bekannt gewesen sei, dass die Berufungsbegründungsfrist nach dem Arbeitsgerichtsgesetz nur einmal verlängert werden könne. Es seien keine Tatsachen vorgetragen, die belegen, dass die Prozessbevollmächtigte krankheitsbedingt dermaßen eingeschränkt gewesen sei, dass sie aus diesem Grund die ihr eigentlich bekannte Vorschrift nicht habe interpretieren können.
Eventuelle Fehler des Gerichts seien unerheblich. Sie seien nicht die alleinige Ursache für die Fristversäumung. Diese beruhten vielmehr maßgeblich darauf, dass die frühere Prozessbevollmächtigte die einschlägige Verfahrensvorschrift nicht kannte bzw. sie nicht erinnerte und zudem den Hinweis im ersten Beschluss nicht beachtet habe. Ohne diese Fehler wäre es – so das Landesarbeitsgericht – zu den Fehlern des Gerichts nicht gekommen. Dass gerichtliche Fehler die frühere Prozessbevollmächtigte in ihrem Irrtum bestärkt hätten, spiele daher keine entscheidende Rolle.
Zudem liege im vorliegenden Fall ein Organisationsverschulden vor. Im Fristenkalender habe ein Hinweis dahingehend angebracht werden müssen, dass eine nochmalige Fristverlängerung ausgeschlossen sei.
c) Diese Begründung wird entgegen den einfachgesetzlichen Vorgaben den vorgetragenen Umständen des Einzelfalles nicht gerecht und überspannt zudem entgegen den Vorgaben der Verfassungsnorm des Art. 103 GG die Anforderungen an die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
aa) Das Landesarbeitsgericht ist – wie die Revision zu Recht rügt – fälschlicherweise davon ausgegangen, der Kläger habe keine Tatsachen vorgetragen, die darauf hindeuteten, dass seine vormalige Prozessbevollmächtigte krankheitsbedingt nicht in der Lage war, eine an sich ihr bekannte Vorschrift anzuwenden. Damit hat das Landesarbeitsgericht die Stoßrichtung der Begründung und die Glaubhaftmachung des Wiedereinsetzungsantrages außer Acht gelassen und nicht alle vorgetragenen Umstände in die rechtliche Würdigung einbezogen.
Mit seinem Antrag hat der Kläger vorgebracht, seine seinerzeitige Prozessbevollmächtigte habe aufgrund einer ständig schwerer werdenden Depression unter einer Antriebslosigkeit gelitten und sei zunehmend nur noch unter großer und extremer Überwindung in der Lage gewesen, kurzzeitig einzelne berufliche und auch private Tätigkeiten wahrzunehmen. Seit Ende Oktober / Anfang November 2010 habe sie sich kaum mehr und im Einzelfall nur nach extremer Überwindung in der Lage gesehen, sich auf berufliche Tätigkeiten auch nur ansatzweise zu konzentrieren, rechtliche Fragestellungen und Problemstellungen zu erkennen, anzudenken oder gar eine umfassende rechtliche Prüfung vorzunehmen. Anfang November 2010 habe sich der Zustand weiter verschlechtert. Eine Bearbeitung der Berufungsbegründung im vorliegenden Fall sei wegen der Antriebslosigkeit zunächst nicht erfolgt. Auf den drohenden Fristablauf durch das Sekretariat hingewiesen, habe die frühere Prozessbevollmächtigte einen weiteren Fristverlängerungsantrag gestellt, nachdem sie sich mit dem Beklagtenvertreter und dem Sächsischen Landesarbeitsgericht in Verbindung gesetzt habe. Durch die erfolgte Fristverlängerung sei der früheren Prozessbevollmächtigten der unmittelbare Belastungsdruck genommen worden und nur dies sei zu diesem Zeitpunkt für die frühere Prozessbevollmächtigte maßgeblich gewesen. Damit sei die bestehende Unfähigkeit zur Prüfung und Bearbeitung der Berufungsbegründung überwunden gewesen. Im Zustand der früheren Prozessbevollmächtigten habe sie keine Veranlassung gehabt, an der rechtlichen Zulässigkeit einer weiteren Fristverlängerung zu zweifeln.
Damit geht der Sachvortrag des Klägers im Wiedereinsetzungsverfahren dahin, dass es seiner Prozessbevollmächtigten aus krankheitsbedingten Gründen nicht oder jedenfalls nur nach erheblicher Überwindung möglich gewesen sei, die Rechtslage hinsichtlich der Zulässigkeit von Fristverlängerungsanträgen zu prüfen. Der Kläger hat also genau das vorgebracht, was das Landesarbeitsgericht in seinem Vortrag vermisst hat.
bb) Soweit das Landesarbeitsgericht davon ausgeht, es liege ein Organisationsverschulden der früheren Prozessbevollmächtigten vor, weil nicht im Fristenkalender notiert worden sei, dass es sich bei der verlängerten Berufungsbegründungsfrist um eine nicht mehr verlängerbare Frist handele, so überspannt das Landesarbeitsgericht die Anforderungen an die Kanzleiorganisation in unzumutbarer Weise. Ein Rechtsanwalt ist verpflichtet, Fristen und angemessene Vorfristen zu notieren (vgl. BGH 25. März 1992 – XII ZR 268/91 – AP ZPO 1977 § 233 Nr. 21 und 5. Oktober 1999 – VI ZB 22/99 – zu II 1 der Gründe, AP ZPO 1977 § 233 Nr. 63), nicht jedoch sie zu kommentieren. Dass wegen unzureichender Notierung von Vorfristen in der Kanzlei der früheren Prozessbevollmächtigten eine sachgemäße Bearbeitung von Berufungssachen nicht gewährleistet war, hat das Landesarbeitsgericht seiner Entscheidung nicht zugrunde gelegt. Darauf gibt es auch keine Hinweise.
2. Die Entscheidung erweist sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig (§ 561 ZPO). Das Landesarbeitsgericht hätte dem Wiedereinsetzungsantrag stattgeben müssen. Er ist zulässig. Er erweist sich auch in der Sache als begründet. Der Senat kann über den Wiedereinsetzungsantrag auch in der Revisionsinstanz selbst entscheiden.
a) Der Antrag ist zulässig. Der Kläger hat ihn eingehend beim Landesarbeitsgericht am 19. September 2011 gestellt und damit innerhalb eines Monats, nachdem seine seinerzeitige Prozessvertretung durch die Zustellung des Hinweisbeschlusses vom 16. August 2011 am 19. August 2011 von der Versäumung der Frist zur Begründung der Berufung Kenntnis erlangt hat; das ist rechtzeitig (§ 234 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 ZPO). Er hat mit dem Antrag alle Tatsachen, auf die er ihn stützt, angeführt und die Mittel der Glaubhaftmachung dieser Tatsachen im Laufe des Verfahrens eingeführt (§ 236 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Soweit der Kläger lediglich Kopien vorgelegt hat, ist dies unschädlich; auch insoweit handelt es sich um Mittel der Glaubhaftmachung. Zum Zeitpunkt der Antragstellung war die Berufung bereits begründet und damit die versäumte Prozesshandlung nachgeholt (§ 236 Abs. 2 Satz 2 ZPO).
b) Der Antrag hat auch in der Sache Erfolg. Der Kläger hat glaubhaft gemacht, dass weder ein ihm zurechenbares Verschulden seiner ehemaligen Prozessbevollmächtigten noch ihres als Kanzleikollegen tätigen Ehemanns vorliegt.
aa) Es ist davon auszugehen, dass die ehemalige Prozessbevollmächtigte des Klägers an der Versäumung der Berufungsbegründungsfrist wegen ihrer Erkrankung kein Verschulden trifft.
(1) Eine Erkrankung kann eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand grundsätzlich rechtfertigen. Sie muss jedoch ursächlich dafür geworden sein, dass die Frist nicht eingehalten wurde. Die Erkrankung muss ihrer Art nach in verfahrensrelevanter Form Einfluss auf Entschluss-, Urteils- und Handlungsfähigkeit der für die Fristeinhaltung verantwortlichen Person gehabt haben (vgl. BVerfG 17. Juli 2007 – 2 BvR 1164/07 – NJW-RR 2007, 1717; BGH 24. März 1994 – X ZB 24/93 – NJW-RR 1994, 957). Auch eine starke krankheitsbedingte seelische Belastungssituation kann die Wiedereinsetzung rechtfertigen (vgl. BGH 6. Juli 2009 – II ZB 1/09 – NJW 2009, 3037).
Die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung sind dabei zweifelsfrei vorzutragen (BAG 11. August 2011 – 9 AZN 806/11 – Rn. 6, AP BGB § 613a Nr. 410). Sie sind zudem glaubhaft zu machen. Dafür kann sich der Antragsteller aller Beweismittel, einschließlich der Versicherung an Eides statt bedienen (§ 294 ZPO). Zudem ist – anders als in Konstellationen, in denen eine Partei den vollen Beweis für eine Behauptung zu erbringen hat – eine Glaubhaftmachung selbst bei Vorliegen vernünftiger Zweifel nicht ausgeschlossen. Zur Glaubhaftmachung genügt ein geringerer Grad der richterlichen Überzeugungsbildung. An Stelle des Vollbeweises tritt eine Wahrscheinlichkeitsfeststellung. Die Behauptung ist schon dann glaubhaft gemacht, wenn eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür besteht, dass sie zutrifft. Das ist der Fall, wenn bei der umfassenden Würdigung der Umstände des jeweiligen Falles mehr für das Vorliegen der in Rede stehenden Behauptung spricht als dagegen (BGH 21. Oktober 2010 – V ZB 210/09 – Rn. 7 mwN, NJW-RR 2011, 136).
(2) Der Kläger hat in seinem Antrag einen Sachverhalt dargelegt, der zweifelsfrei ein ihm zurechenbares Verschulden seiner früheren Prozessbevollmächtigten ausschließt.
Der Kläger hat vorgetragen, dass seine frühere Prozessbevollmächtigte aufgrund einer sich verschlimmernden Depression an Antriebshemmungen gelitten habe, die sie nur noch unter großer und extremer Überwindung in die Lage versetzt hätten, sich mit rechtlichen Fragestellungen und Problemstellungen zu befassen. Das habe im konkreten Fall dazu geführt, dass es ihr nur noch um Abwendung des unmittelbaren Belastungsdruckes gegangen sei. Diese Vermeidungsstrategie habe dazu geführt, dass sie keine Veranlassung gehabt habe, an der rechtlichen Zulässigkeit einer weiteren Fristverlängerung zu zweifeln.
Damit hat der Kläger dargelegt, dass seine Prozessbevollmächtigte aufgrund ihrer seelischen Erkrankung das Ziel gehabt hat, sich den beruflichen Belastungen und Anforderungen zu entziehen und dieses Ziel aufgrund ihrer Erkrankung ihr Verhalten dominierte. Selbst wenn man davon ausgeht, dass es der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers auf der Basis dieses Sachvortrages möglich gewesen wäre, im Einzelfall tatsächlich ihre krankheitsbedingte Antriebslosigkeit zu überwinden und entgegen ihrem Bedürfnis, Druck von sich zu nehmen, rechtliche Erwägungen anzustellen, wäre dies jedenfalls nur unter großem persönlichen Aufwand möglich gewesen.
Legt man dies zugrunde, liegen Wiedereinsetzungsgründe vor. Angesichts der vorgetragenen seelischen Erkrankung und der damit verbundenen Belastung war es der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers unzumutbar zu problematisieren, ob der von ihr beschrittene Ausweg einer Fristverlängerung tatsächlich gangbar war. Dafür hätte sie unter erheblichen Anstrengungen, die ein gesunder Mensch nicht aufbringen muss, entgegen ihrer krankheitsbedingten Tendenz handeln müssen.
(3) Den so vorgetragenen Sachverhalt hat der Kläger auch glaubhaft gemacht. Der Sachverhalt ist überwiegend wahrscheinlich.
Der Kläger hat Kopien, an deren Authentizität keine Zweifel bestehen, eines Bescheides der Rechtsanwaltskammer Sachsen vom 4. Mai 2011 und eines Arztberichtes des Assistenzarztes Dr. med. B vom 10. März 2011 an das Versorgungswerk der Rechtsanwälte in B vorgelegt. Aus dem Bescheid der Anwaltskammer ergibt sich, dass der Ehemann der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers wegen deren langfristiger Arbeitsunfähigkeit zu deren amtlichen Vertreter bestellt wurde. Aus der ärztlichen Stellungnahme ergibt sich, dass bei der ehemaligen Prozessbevollmächtigen des Klägers mindestens seit Dezember 2010, als sie sich zuerst in der Ambulanz der Klinik vorstellte, eine aktuell schwere depressive Episode bei rezidivierender depressiver Störung bestand zusammen mit einer sozialen Phobie und dass die ehemalige Prozessbevollmächtigte ab diesem Zeitpunkt für mindestens die nächsten drei Monate zur Ausübung ihres Berufs vollständig unfähig war. Angesichts dessen besteht kein Zweifel, dass die ehemalige Prozessbevollmächtigte des Klägers tatsächlich seit Dezember 2010 an einer schweren Depression litt, die Krankheitswert hat.
Darüber hinausgehend hat der Kläger eidesstattliche Versicherungen seiner früheren Prozessbevollmächtigten und ihres Ehemanns und Kanzleikollegen vorgelegt. Die ehemalige Prozessbevollmächtigte schildert darin den Krankheitsverlauf seit Ende Oktober / Anfang November 2010 sowie die Beobachtungen des Ehemanns und Kanzleikollegen der früheren Prozessbevollmächtigten hinsichtlich dieses Krankheitsverlaufs. Sie geben dabei an, dass die Symptome der schweren Erkrankung nicht erst zum Zeitpunkt der Vorstellung in der Ambulanz der psychiatrischen Klinik im Dezember 2010 aufgetreten sind, sondern bereits früher ab Ende Oktober. Es bestehen keine Zweifel, die die Annahme begründen würden, die darin gemachten Angaben seien unrichtig. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass eine schwere Erkrankung, die Anfang Dezember schon vorgelegen hat, sich jedenfalls seit Ende Oktober entwickelt hat. Es ist ebenso überwiegend wahrscheinlich, dass sie die von dem Kläger vorgetragenen Auswirkungen hatte, wie dies seine ehemalige Prozessbevollmächtigte ebenfalls an Eides statt versichert. Sie schildert, dass sie sich nur noch schwer überwinden konnte, wenn es um die Vermeidung von Forderungen ging und dass sie deshalb keine Veranlassung sah, den von ihr gewählten Weg auf seine rechtliche Richtigkeit zu überprüfen.
Angesichts dessen ist es auch überwiegend wahrscheinlich, dass die Außerachtlassung der rechtlichen Regelung des § 66 Abs. 1 Satz 5 ArbGG, wonach eine Berufungsfrist nur einmal verlängert werden kann, auf der Erkrankung der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers beruht. Dabei mag mit dem Landesarbeitsgericht davon ausgegangen werden, dass die Prozessbevollmächtigte kein aktuelles Wissen über die Abweichung der Rechtslage im Arbeitsgerichtsgesetz von der in der Zivilprozessordnung hatte. Entscheidend ist, dass gerade vor dem Hintergrund des eindeutigen Hinweises im ersten Verlängerungsbeschluss, wonach eine nochmalige Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist nicht möglich ist, es überwiegend wahrscheinlich ist, dass ohne die schwere Depression und die sich daraus ergebende Vermeidungsstrategie die Prozessbevollmächtigte diesen Hinweis wahrgenommen hätte. Dann wäre es der Prozessbevollmächtigten ohne weiteres möglich gewesen, die tatsächliche Rechtslage durch den vom Landesarbeitsgericht geforderten Blick in die gesetzliche Vorschrift festzustellen.
Gegen die überwiegende Wahrscheinlichkeit der Kausalität der Erkrankung der ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers für die Fristversäumnis spricht entgegen der Ansicht der Beklagten auch nicht, dass die Prozessbevollmächtigte in der Lage war, innerhalb der verlängerten Frist eine Berufsbegründung zu erstellen, die dann unterzeichnet durch ihren Ehemann und Kanzleikollegen bei Gericht einging. Die ehemalige Prozessbevollmächtigte des Klägers hat insoweit an Eides statt versichert, dass, soweit sie sich doch überwunden hat, anwaltlich tätig zu werden, sie sich im Wesentlichen darauf beschränkte, früheres Vorbringen zu wiederholen. Aus dieser Glaubhaftmachung ergibt sich, dass auch dort, wo die frühere Prozessbevollmächtigte tätig wurde, sie nicht mehr in der Lage war, in vollem Umfange die Anforderungen an eine anwaltliche Arbeit zu erfüllen. Dies wird dadurch bestätigt, dass die Berufungsbegründung nicht die gesetzlichen Anforderungen erfüllte und die Berufung vom Landesarbeitsgericht auch aus diesem Grunde hinsichtlich der Klageanträge zu 1. und 2. als unzulässig verworfen wurde.
Die Einholung eines Sachverständigengutachtens zur Frage der Kausalität, wie es die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angeregt hat, war nicht möglich. Im Verfahren der Glaubhaftmachung verbietet § 294 Abs. 2 ZPO eine Beweisaufnahme, die nicht sofort erfolgen kann.
bb) Ebenso ist davon auszugehen, dass auch die berufliche Verbindung zwischen der ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers und ihrem Ehemann sowie dessen Verhalten kein dem Kläger zurechenbares Verschulden begründen (§ 85 Abs. 2, § 233 ZPO).
Selbst wenn man mit der von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geäußerten Ansicht davon ausgeht, dass die berufliche Verbindung zu einer Mithaftung des früheren Ehemanns der Prozessbevollmächtigten des Klägers im Außenverhältnis führt, setzt eine solche Haftung einen Haftungstatbestand voraus. Der Ehemann der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers würde deshalb lediglich für ein schuldhaftes Verhalten der früheren Prozessbevollmächtigten des Klägers haften, ein dem Kläger zurechenbares Verschulden bei der Bearbeitung des vorliegenden Verfahrens läge jedoch nur vor, wenn dem Ehemann und Kanzleikollegen der ehemaligen Prozessbevollmächtigten des Klägers selbst ein Verschulden vorzuwerfen wäre. Es ist überwiegend wahrscheinlich, dass ein solches nicht vorliegt:
Zwar ergibt sich aus dem Vortrag des Klägers, dass der Ehemann seiner früheren Prozessbevollmächtigten die von dieser gefertigte Berufungsbegründung unterzeichnet hat. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist zur Begründung der Berufung jedoch schon verstrichen. Es gibt auch keine Pflicht zur ständigen gegenseitigen Überwachung beruflich miteinander verbundener Anwälte.
Im Übrigen hat der Kläger vorgetragen, dass der Ehemann seiner früheren Prozessbevollmächtigten die Probleme seiner Ehefrau zunächst als „Burnout“ eingeordnet und die tatsächliche Schwere der Erkrankung erst Mitte Dezember 2010 und damit nach Ablauf der Berufungsbegründungsfrist im vorliegenden Verfahren erkannt habe. Anlass war danach, dass ihm zufällig ein Faltblatt der Deutschen Depressionsliga in die Hände fiel, aus dem sich ergab, dass die dort für eine Depression genannten Symptome auch bei seiner Ehefrau vorlagen. Vorher habe er für die Verhaltensänderungen seiner Ehefrau lediglich die allgemeine Belastungssituation verantwortlich gemacht. Hierin ein Verschulden des Ehemanns und früheren Kanzleikollegen der Prozessbevollmächtigten des Klägers zu sehen, würde die Anforderungen an das Zumutbare übersteigen.
Seinen Vortrag hat der Kläger durch Vorlage eidesstattlicher Versicherungen seiner ehemaligen Prozessbevollmächtigten und ihres Ehemanns und Kanzleikollegen glaubhaft gemacht. Die Richtigkeit dieser Versicherungen ist zumindest überwiegend wahrscheinlich.
cc) Der Senat war befugt, die Voraussetzungen der Glaubhaftmachung selbst zu überprüfen.
Allerdings ist die Würdigung im Rahmen des Verfahrens der Glaubhaftmachung – ebenso wie bei einer Beweiswürdigung nach § 286 ZPO – grundsätzlich Sache des Tatrichters (BGH 21. Oktober 2010 – V ZB 210/09 – Rn. 7, NJW-RR 2011, 136 für die Überprüfung einer Entscheidung über einen Befangenheitsantrag). Jedoch geht es hier um die Frage, ob eine Prozessfortführungsvoraussetzung, nämlich die Zulässigkeit der Berufung, vorliegt. Dies von Amts wegen zu prüfen, obliegt auch dem Revisionsgericht (vgl. nur BAG 16. Mai 2012 – 4 AZR 245/10 – Rn. 9, NZA-RR 2012, 599). Es kann dahingestellt bleiben, ob dies immer eine Prüfung auch der erfolgreichen Glaubhaftmachung von Tatsachen im Rahmen eines Wiedereinsetzungsantrages durch das Revisionsgericht erfordert. Jedenfalls berechtigt es das Revisionsgericht in Fällen wie dem vorliegenden, in dem das Landesarbeitsgericht rechtsfehlerhaft die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand verneint hat, zu prüfen, ob diese Voraussetzungen nicht nur vorgetragen, sondern auch glaubhaft gemacht sind, soweit – wie hier – alle Mittel der Glaubhaftmachung vorliegen.
III. Damit war das Urteil des Landesarbeitsgerichts aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 542 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Mangels Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist die Sache auch nicht zur Endentscheidung reif (§ 563 Abs. 3 ZPO). Das Landesarbeitsgericht wird auch über die Kosten des Revisionsverfahrens zu entscheiden haben. Dabei ist § 238 Abs. 4 ZPO zu berücksichtigen (vgl. dazu BAG 9. Januar 1990 – 3 AZR 528/89 – zu III der Gründe mwN, AP ZPO 1977 § 233 Nr. 16 = EzA ZPO § 233 Nr. 12).
Zwanziger
Kiel
Schmidt
R. Gmoser
Glock