Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts München vom 11. Mai 2016 – 8 Sa 541/15 – wird zurückgewiesen.
Der Kläger hat die Kosten der Revision zu tragen.
Die Parteien streiten darüber, ob das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis aufgrund Befristung geendet hat sowie über die Wirksamkeit einer von der Beklagten vorsorglich ausgesprochenen außerordentlichen und hilfsweise ordentlichen Kündigung.
Die Beklagte ist eine Filmproduktionsgesellschaft. Sie produziert im Auftrag des ZDF die Krimiserie „Der Alte“. Der Kläger stellte als Schauspieler in dieser Krimiserie 28 Jahre lang den Kommissar „Werner Riedmann“ dar, der als Mitglied einer Mordkommission um den leitenden Hauptkommissar („Der Alte“) ermittelte. Die Parteien schlossen bis zum Jahr 2013 jeweils Rahmenverträge für die Dauer eines Jahres sowie Einzelverträge über einzelne Folgen, insgesamt 274 befristete Verträge. Seit dem Jahr 2014 vereinbarten sie Schauspielerverträge über jeweils zwei Folgen (1. Block, 2. Block etc.). Der letzte Vertrag datiert vom 12./14. Oktober 2014 und lautet auszugsweise:
„1.
PRODUZENT engagiert den VERTRAGSPARTNER für die Rolle WERNER RIEDMANN
für die Produktion ‚Der Alte: GERECHTIGKEIT‘ und ‚DER TOTE IM ACKER‘ – 4. Block
Folgen 391 + 392
Sender-Produktions-Nr.: 535/02397 + 2398
(‚Produktion‘)
2.1
Der VERTRAGSPARTNER steht PRODUZENT als Darsteller
am 17.10., 21.10., 22.10., 24.10., 27.10., 28.10., 29.10., 31.10., 03.11., 04.11., 07.11., 10.11., 12.11., 15.11., 16.11., 18.11.2014
ausschließlich zur Verfügung.
Darüber hinaus kann die Mitwirkung des VERTRAGSPARTNERS an etwaigen Nach- und Neuaufnahmen, Synchronisationsarbeiten sowie zur Herstellung eines Vorspanns oder Trailers auch außerhalb der Vertragszeit erforderlich sein. Die entsprechenden Termine werden mit dem VERTRAGSPARTNER rechtzeitig abgestimmt. Der VERTRAGSPARTNER ist nicht verpflichtet, sich außerhalb der o.g. Vertragszeit für diese Nacharbeiten zur Verfügung zu halten.
2.2
Für den Fall, dass sich die Vertragszeit aus produktionsbedingten Gründen verschieben sollte, erklärt der VERTRAGSPARTNER seine grundsätzliche Bereitschaft, auch zu einer Zeit bis zu insgesamt 7 Tagen vor oder nach der Vertragszeit (‚Verschiebung‘) für den PRODUZENTEN gemäß diesem Vertrag zur Verfügung zu stehen, ohne dass dem VERTRAGSPARTNER dadurch ein Anspruch auf zusätzliche Vergütung zusteht. Der VERTRAGSPARTNER ist aber nicht verpflichtet, sich für die Verschiebung zur Verfügung zu halten. Die sich ggf. aus der Verschiebung ergebende neue Vertragszeit wird rechtzeitig mit dem VERTRAGSPARTNER abgestimmt.
2.3
Der VERTRAGSPARTNER erklärt seine grundsätzliche Bereitschaft, für PR- und Werbemaßnahmen sowie für Fototermine und Interviews, die in Zusammenhang mit der Produktion – ggf. auch außerhalb der Vertragszeit – stattfinden, in einem angemessenen zeitlichen Rahmen unentgeltlich aber gegen Erstattung nachgewiesener Aufwendungen zur Verfügung zu stehen. Der VERTRAGSPARTNER ist aber nicht verpflichtet, sich dafür zur Verfügung zu halten. Termine sind mit dem VERTRAGSPARTNER rechtzeitig abzustimmen.
2.4
Zur Vermeidung von Kollisionen verpflichtet sich der VERTRAGSPARTNER, PRODUZENT über alle bei Vertragsschluss bestehenden und beabsichtigten Engagements schriftlich zu informieren. Das gleiche gilt für alle weiteren Engagements, die der VERTRAGSPARTNER ab Unterzeichnung dieses Vertrags eingeht.
PRODUZENT ist bekannt, dass der VERTRAGSPARTNER an den nachfolgend aufgeführten Tagen SPERRTERMINE hat:
…
4.3
Durch Zahlung der oben genannten Bruttovergütung sind sämtliche Leistungen, die der VERTRAGSPARTNER für die Produktion im Rahmen dieses Vertrages erbringt, insbesondere auch Vorbereitungsarbeiten, zu denen der Filmschaffende dem Filmhersteller auch vor Beginn der Vertragszeit (z.B. Dialogproben, Kostümproben etc.) zur Verfügung steht, sowie Nacharbeiten, auch außerhalb der Vertragszeit, insbesondere Synchronisationsarbeiten, vollständig abgegolten. …
…
8.1
Der VERTRAGSPARTNER hat von den Allgemeinen Vertragsbedingungen des PRODUZENTEN – Darsteller Kenntnis genommen. Diese werden mit Vertragsunterzeichnung Bestandteil dieses Vertrages.
8.2
Ferner hat VERTRAGSPARTNER von der Anlage des ZDF MW-Krimi Kenntnis genommen. Diese werden mit Vertragsunterzeichnung ebenfalls Bestandteil dieses Vertrages.“
Die „Allgemeinen Vertragsbedingungen des Produzenten – Darsteller“, von deren Anwendbarkeit beide Parteien ausgehen, enthalten ua. folgende Regelungen:
„30.
Der Vertragspartner wird die ihm nach Maßgabe seiner Beschäftigungszeit bei dem Produzenten zustehenden Urlaubstage an produktionsfreien Tagen nehmen. Der Vertragspartner erkennt an und ist damit einverstanden, dass der Produzent auf Grundlage ihrer Direktionsbefugnis allein festlegen kann, wann der Urlaub genommen wird.“
Der Kläger war im Jahr 2014 für die Beklagte an 51 Drehtagen tätig und erhielt pro Drehtag eine Vergütung von 2.000,00 Euro brutto.
Mit Schreiben vom 21. November 2014 teilte die Beklagte dem Kläger unter Hinweis auf eine entsprechende mündliche Information vom 17. September 2014 mit, sein Vertragsverhältnis habe aufgrund der zeitlichen Befristung des Schauspielervertrags vom 12./14. Oktober 2014 am 18. November 2014 geendet. Vorsorglich erklärte sie, dass der Zweck des Engagements mit dem letzten Drehtag am 18. November 2014 erreicht worden sei. Das Vertragsverhältnis ende daher mit Zweckerreichung, spätestens zwei Wochen nach Zugang dieses Schreibens. Mit Schreiben vom 2. Dezember 2014 kündigte die Beklagte das Vertragsverhältnis vorsorglich außerordentlich sowie hilfsweise ordentlich zum nächstzulässigen Zeitpunkt.
Der Kläger hat mit der am 9. Dezember 2014 beim Arbeitsgericht eingegangenen und der Beklagten am 18. Dezember 2014 zugestellten Klage die Auffassung vertreten, das Arbeitsverhältnis habe nicht durch die Befristung in dem zuletzt mit der Beklagten geschlossenen Schauspielervertrag vom 12./14. Oktober 2014 am 18. November 2014 geendet. Der Schauspielervertrag sei ein Arbeitsvertrag und unterfalle den Bestimmungen des TzBfG. Die Befristung sei nicht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG durch die Eigenart der Arbeitsleistung gerechtfertigt. In ihrer Eigenschaft als Filmproduzentin könne sich die Beklagte nicht auf die Rundfunkfreiheit nach Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen. Dieses Grundrecht stehe nur dem ZDF als Programmveranstalter zu. Außerdem sei er kein programmgestaltender Mitarbeiter. Die Befristung des Arbeitsvertrags sei auch nicht unter Berücksichtigung der Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG gerechtfertigt. Es sei zudem nicht schlüssig dargelegt, dass künstlerische Gründe die Beendigung des Arbeitsverhältnisses gerechtfertigt hätten. Jedenfalls überwiege im Rahmen der erforderlichen umfassenden Interessenabwägung sein Interesse am Fortbestand des Arbeitsverhältnisses, insbesondere unter Berücksichtigung seiner 28-jährigen Beschäftigung, die fast sein gesamtes Arbeitsleben ausmache. Sein Gesicht sei für den Fernsehzuschauer mittlerweile untrennbar mit der Rolle des „Werner Riedmann“ verknüpft, so dass es sich voraussichtlich als schwierig erweisen werde, andere Engagements als Schauspieler zu erhalten. Die zeitlich nachrangigen, vorsorglich ausgesprochenen Kündigungen seien unwirksam, weil kein wichtiger Grund zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 Abs. 1 BGB vorhanden und die ordentliche Kündigung nach § 1 Abs. 2 KSchG sozial ungerechtfertigt sei.
Der Kläger hat zuletzt beantragt
1.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis der Parteien nicht aufgrund der zuletzt mit Schauspielervertrag vom 12./14. Oktober 2014 vereinbarten Befristung beendet ist,
2.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche außerordentliche Kündigung der Beklagten vom 2. Dezember 2014, zugegangen am 3. Dezember 2014, nicht aufgelöst ist,
3.
festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers durch die schriftliche ordentliche Kündigung der Beklagten vom 2. Dezember 2014, zugegangen am 3. Dezember 2014, nicht aufgelöst ist.
Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat die Auffassung vertreten, die Befristung des Schauspielervertrags zum 18. November 2014 sei wirksam. Die befristete Beschäftigung von Schauspielern für die Dauer der Produktion sei – sofern es sich dabei überhaupt um Arbeitsverträge handele – aufgrund der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG sachlich gerechtfertigt. Schauspieler gehörten zu den programmgestaltenden Mitarbeitern und seien zudem als Künstler dem besonderen, durch Art. 5 Abs. 3 GG geprägten arbeitsrechtlichen Sektor zugeordnet. Das ZDF habe die Entscheidung getroffen, die Serie „Der Alte“ künstlerisch weiterzuentwickeln, um dem Publikumsinteresse und dem bestehenden Innovationsbedürfnis gerecht zu werden. Die Fernsehanstalt habe dazu ua. die Rollen des Kommissars „Werner Riedmann“ und eines weiteren Kommissars aus dem Drehbuch gestrichen. Die langjährige Beschäftigung des Klägers in dieser Rolle habe dem Abschluss eines befristeten Schauspielervertrags nicht entgegengestanden.
Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers zurückgewiesen. Mit seiner Revision verfolgt der Kläger die zuletzt gestellten Klageanträge weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Die Revision des Klägers ist unbegründet.
A. Das Landesarbeitsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die Parteien haben in dem Schauspielervertrag vom 12./14. Oktober 2014 eine kalendermäßige Befristung zum 18. November 2014 vereinbart. Das Arbeitsverhältnis der Parteien hat aufgrund dieser Befristung geendet. Zugunsten des Klägers kann unterstellt werden, dass es sich bei dem zuletzt geschlossenen Schauspielervertrag vom 12./14. Oktober 2014 um einen Arbeitsvertrag handelt und er deshalb in den Anwendungsbereich des TzBfG fällt. Die Befristung ist aufgrund der Eigenart der Arbeitsleistung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG gerechtfertigt. Auf die Rechtmäßigkeit der zeitlich nachfolgenden Kündigungen kommt es nicht an.
I. Die Parteien haben in dem Schauspielervertrag vom 12./14. Oktober 2014 eine kalendermäßige Befristung zum 18. November 2014 vereinbart. Dies ergibt die Auslegung des Schauspielervertrags, die das Landesarbeitsgericht zwar unterlassen hat, die der Senat aber selbst vornehmen kann, weil es sich dabei um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt.
1. Allgemeine Geschäftsbedingungen iSd. § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB sind nach ihrem objektiven Inhalt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei nicht die Verständnismöglichkeiten des konkreten, sondern die des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen sind. Ansatzpunkt für die nicht am Willen der jeweiligen Vertragspartner zu orientierende Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen ist in erster Linie der Vertragswortlaut. Ist dieser nicht eindeutig, kommt es für die Auslegung entscheidend darauf an, wie der Vertragstext aus Sicht der typischerweise an Geschäften dieser Art beteiligten Verkehrskreise zu verstehen ist, wobei der Vertragswille verständiger und redlicher Vertragspartner beachtet werden muss. Soweit auch der mit dem Vertrag verfolgte Zweck einzubeziehen ist, kann das nur in Bezug auf typische und von redlichen Geschäftspartnern verfolgte Ziele gelten (BAG 15. Februar 2017 – 7 AZR 291/15 – Rn. 14). Die Auslegung Allgemeiner Geschäftsbedingungen unterliegt einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Nachprüfung (BAG 15. Februar 2017 – 7 AZR 291/15 – Rn. 16). Sie kann vom Senat selbst vorgenommen werden, wenn das Landesarbeitsgericht – wie hier – keine Auslegung vorgenommen hat.
2. Danach ergibt die Auslegung des Schauspielervertrags, dass dieser keine Zweckbefristung enthält, sondern eine kalendermäßige Befristung zum 18. November 2014. Ziffer 1 des Vertrags regelt, dass der Vertrag nicht auf Dauer angelegt ist, sondern nur für die Produktion der dort genannten Folgen 391 und 392 des „4. Blocks“ gelten soll. Dies könnte zwar für eine Zweckbefristung sprechen, da die Vertragsbestimmung das Vertragsende nicht datumsmäßig bezeichnet. Eine nähere zeitliche Bestimmung erfolgt aber durch die Regelung in Ziffer 2.1 des Schauspielervertrags. Dort werden die einzelnen Drehtage genannt, an denen der Kläger der Beklagten ausschließlich zur Verfügung stehen musste. Zudem spricht die Regelung in Ziffer 2.1 – ebenso wie Ziffer 2.2, 2.3 und 4.3 – von der „Vertragszeit“. Daraus wird deutlich, dass die Laufzeit des Schauspielervertrags durch die Zeit zwischen dem ersten und dem letzten Drehtag definiert ist. Zu Leistungen außerhalb der „Vertragszeit“ ist der Kläger nach den Ziffern 2.2 und 2.3 des Vertrags nicht verpflichtet. Vielmehr bedarf es für Tätigkeiten außerhalb der „Vertragszeit“ nach den genannten Vertragsbestimmungen einer gesonderten Abstimmung. Bei einer Zweckbefristung wären Regelungen zu einer – nur einvernehmlich möglichen – Verschiebung der Vertragszeit nicht erforderlich. Ziffer 4.3 des Vertrags gebietet keine andere Beurteilung. Dort sind lediglich Vergütungsansprüche geregelt.
3. Auf den erstmals in der Revision erhobenen Einwand, in dem Schauspielervertrag vom 12./14. Oktober 2014 sei gar keine Befristung vereinbart worden, kann sich der Kläger schon deshalb nicht berufen, weil er damit den Rechtsstreit um einen zusätzlichen Streitgegenstand erweitert. Klageerweiterungen sind in der Revisionsinstanz grundsätzlich nicht zulässig. Der Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht bildet sowohl bezüglich des tatsächlichen Vorbringens als auch bezüglich der Anträge der Parteien die Entscheidungsgrundlage für das Revisionsgericht (§ 559 ZPO). Die Feststellung des Bestands eines unbefristeten Arbeitsverhältnisses ist nicht Gegenstand einer Befristungskontrollklage nach § 17 Satz 1 TzBfG, sondern einer allgemeinen Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO (vgl. BAG 8. Dezember 2010 – 7 AZR 438/09 – Rn. 15, BAGE 136, 270; 23. Juni 2004 – 7 AZR 440/03 – zu I 3 der Gründe mwN, BAGE 111, 148). § 17 Satz 1 TzBfG ist unanwendbar bei einem Streit darüber, ob überhaupt eine Befristung oder auflösende Bedingung vereinbart worden ist, weil diese Auseinandersetzung nicht die Rechtsunwirksamkeit der Befristung eines Arbeitsvertrags, sondern deren Existenz betrifft (BAG 15. Februar 2017 – 7 AZR 291/15 – Rn. 11; 20. Februar 2002 – 7 AZR 622/00 – zu B II 4 a der Gründe). Eine allgemeine Feststellungsklage war in der Berufungsinstanz zuletzt nicht Gegenstand des Rechtsstreits. Auf das Fehlen einer Befristungsabrede hatte sich der Kläger in den Vorinstanzen nicht berufen.
II. Die Befristung zum 18. November 2014 ist wirksam.
1. Die Befristung zum 18. November 2014 gilt nicht bereits nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 7 Halbs. 1 KSchG als wirksam. Der Kläger hat deren Unwirksamkeit rechtzeitig innerhalb der Drei-Wochen-Frist des § 17 Satz 1 TzBfG geltend gemacht. Die Klageschrift vom 9. Dezember 2014 ist beim Arbeitsgericht am selben Tag eingegangen. Sie wurde der Beklagten am 18. Dezember 2014 und damit „demnächst“ iSv. § 167 ZPO zugestellt.
2. Die Befristung ist nicht wegen fehlender Schriftform nach § 14 Abs. 4 TzBfG unwirksam. Auf die erstmals in der Revisionsbegründung gerügte Nichteinhaltung der Schriftform kann sich der Kläger nicht berufen. Er ist nach § 17 Satz 2 TzBfG iVm. § 6 Satz 1 KSchG mit diesem Unwirksamkeitsgrund präkludiert.
a) Hat der Arbeitnehmer innerhalb der dreiwöchigen Klagefrist des § 17 Satz 1 TzBfG Befristungskontrollklage erhoben, kann er die Unwirksamkeit der Befristung aus anderen Gründen als denjenigen, die er innerhalb der Klagefrist benannt hat, nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 1 KSchG bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz geltend machen. Hierauf soll ihn das Arbeitsgericht nach § 17 Satz 2 TzBfG, § 6 Satz 2 KSchG hinweisen. Hat das Arbeitsgericht einen Hinweis unterlassen, kann der Arbeitnehmer den erstinstanzlich nicht geltend gemachten Unwirksamkeitsgrund auch noch in das Berufungsverfahren einführen (grundlegend BAG 4. Mai 2011 – 7 AZR 252/10 – Rn. 16 ff., BAGE 138, 9).
b) Danach hätte der Kläger die fehlende Schriftform für die Befristung spätestens in der Berufungsinstanz geltend machen müssen.
3. Die Befristung des Vertrags vom 12./14. Oktober 2014 zum 18. November 2014 ist nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG durch die Eigenart der Arbeitsleistung sachlich gerechtfertigt.
a) In § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG ist nicht näher bestimmt, welche Eigenarten der Arbeitsleistung die Befristung eines Arbeitsvertrags rechtfertigen können. Den Gesetzesmaterialien lässt sich entnehmen, dass mit dem Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG vor allem verfassungsrechtlichen, sich aus der Rundfunkfreiheit (Art. 5 Abs. 1 GG) und der Freiheit der Kunst (Art. 5 Abs. 3 GG) ergebenden Besonderheiten Rechnung getragen werden soll (BT-Drs. 14/4374 S. 19). Die Regelung kann daher zB geeignet sein, die Befristung von Arbeitsverträgen mit programmgestaltenden Mitarbeitern bei Rundfunkanstalten oder mit Bühnenkünstlern zu rechtfertigen. Der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung ist jedoch nach dem Willen des Gesetzgebers nicht auf diese Fallgruppen beschränkt. Unter anderem haben Tendenzunternehmen der Presse und der Kunst aufgrund der verfassungsrechtlichen Gewährleistungen nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG ebenfalls die Möglichkeit, befristete Verträge mit sog. Tendenzträgern bzw. künstlerischem Personal zu begründen (vgl. BAG 18. Mai 2016 – 7 AZR 533/14 – Rn. 18, BAGE 155, 101; 26. Juli 2006 – 7 AZR 495/05 – Rn. 11 mwN, BAGE 119, 138).
b) Die Beklagte kann sich als reine Produktionsgesellschaft zwar nicht auf die Rundfunkfreiheit berufen. Sie kann jedoch die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG für sich in Anspruch nehmen.
aa) Die Beklagte kann sich nicht auf die Rundfunkfreiheit des Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG berufen. Sie hat als Produktionsgesellschaft keinen Einfluss auf die Struktur und Abfolge der Krimiserie „Der Alte“. Die Programmgestaltung liegt ausschließlich beim ZDF als Fernsehanstalt.
(1) Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist die Rundfunkfreiheit in ihrem Kern Programmfreiheit. Sie gewährleistet, dass der Rundfunk frei von externer Einflussnahme entscheiden kann, wie er seine publizistische Aufgabe erfüllt. Das Grundrecht steht ohne Rücksicht auf die Rechtsform oder auf eine kommerzielle oder gemeinnützige Betätigung nicht nur allen natürlichen und juristischen Personen zu, die Rundfunkprogramme veranstalten, sondern auch denen, die nur Programmteile herstellen. Rundfunkfreiheit umfasst grundsätzlich jede Sendung (BVerfG 13. Januar 1982 – 1 BvR 848/77 ua. – BVerfGE 59, 231, 258; 5. Juni 1973 – 1 BvR 536/72 – BVerfGE 35, 202, 223; BAG 4. Dezember 2013 – 7 AZR 457/12 – Rn. 18 mwN). Unter Programm wird eine auf längere Dauer angelegte, planmäßige und strukturierte Abfolge von Sendungen oder Beiträgen verstanden. Als Veranstalter eines solchen Programms ist anzusehen, wer seine Struktur festlegt, die Abfolge plant, die Sendungen zusammenstellt und unter einer einheitlichen Bezeichnung dem Publikum anbietet. Durch diese auf das gesamte Programm bezogenen Tätigkeiten unterscheidet er sich vom bloßen Zulieferer einzelner Sendungen oder Programmteile. Nicht notwendig ist dagegen, dass der Veranstalter das Programm selbst ausstrahlt oder die einzelnen Sendungen selbst produziert. Ob jemand ein Programm in dem genannten Sinne veranstaltet und folglich den Schutz des Grundrechts aus Art. 5 Abs. 1 Satz 2 GG genießt, beurteilt sich nach der tatsächlich ausgeübten Tätigkeit (BVerfG 20. Februar 1998 – 1 BvR 661/94 – BVerfGE 97, 298, 310; BAG 26. Juli 2006 – 7 AZR 495/05 – Rn. 14, BAGE 119, 138).
(2) Reine Produktionsgesellschaften, die – wie die Beklagte – lediglich im Auftrag von Rundfunk- und Fernsehanstalten Beiträge oder Sendungen zuliefern, können danach die Rundfunkfreiheit nicht für sich in Anspruch nehmen.
bb) Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht hingegen angenommen, dass sich die Beklagte hinsichtlich der Produktion der einzelnen Folgen der Krimiserie „Der Alte“ auf die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG berufen kann. Dem steht nicht entgegen, dass das Format dieser Krimiserie einschließlich der Drehbücher und nach dem Vorbringen der Beklagten auch der Auswahl der Schauspieler vom ZDF vorgegeben wird. Die Kunstfreiheit kann daher zur Rechtfertigung der Befristung von Arbeitsverträgen der Beklagten mit den in der Krimiserie mitwirkenden Künstlern herangezogen werden.
(1) Durch den in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG geregelten Sachgrund soll die Befristung von Arbeitsverträgen ua. wegen des durch die Kunstfreiheit (Art. 5 Abs. 3 GG) geprägten Gestaltungsinteresses des Arbeitgebers ermöglicht werden. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zur Befristung von Bühnenarbeitsverhältnissen ist die Befristung von Arbeitsverträgen des künstlerisch tätigen Bühnenpersonals sachlich gerechtfertigt, weil der Arbeitgeber auf diese Weise die künstlerischen Vorstellungen des Intendanten mit dem von ihm dafür als geeignet angesehenen künstlerischen Bühnenpersonal verwirklichen und dem Abwechslungsbedürfnis des Publikums Rechnung tragen kann (BAG 2. August 2017 – 7 AZR 601/15 – Rn. 47 mwN).
(2) Diese Grundsätze sind nicht auf Bühnenarbeitsverhältnisse beschränkt. Sie gelten entsprechend für Fernsehanstalten und erstrecken sich auch auf Produktionsgesellschaften (vgl. zur Rechtfertigung einer auflösenden Bedingung BAG 2. Juli 2003 – 7 AZR 612/02 – zu I 3 b der Gründe, BAGE 107, 28), soweit diese in einem arbeitsteiligen Produktionsprozess die zuvor von den Fernsehanstalten im Rahmen der Kunstfreiheit getroffenen Entscheidungen bei der Produktion von Fernsehserien umsetzen. Eine derartige Produktionsgesellschaft ist – gemeinsam mit der Fernsehanstalt – Herstellerin eines Kunstwerks. Bei einer Fernsehserie handelt es sich unabhängig von ihrem Niveau oder ihrem künstlerischen Wert um eine freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zur unmittelbaren Anschauung gebracht werden, und damit um ein Kunstwerk iSd. Art. 5 Abs. 3 GG (vgl. BAG 2. Juli 2003 – 7 AZR 612/02 – zu I 3 b der Gründe, aaO unter Bezugnahme auf BVerfG 24. Februar 1971 – 1 BvR 435/68 – zu C III 1 der Gründe, BVerfGE 30, 173). Wird dieses Kunstwerk gemeinsam von der Fernsehanstalt und einer Produktionsgesellschaft in einem arbeitsteiligen Prozess hergestellt, genießen sowohl die Fernsehanstalt als auch die Produktionsgesellschaft den Schutz der Kunstfreiheit. Dies gilt auch dann, wenn das künstlerische Konzept vom Drehbuch bis zur Besetzung der Rollen von der Fernsehanstalt vorgegeben wird und die Produktionsgesellschaft diese Vorgaben umzusetzen hat. Auch hierbei wird die Produktionsgesellschaft schöpferisch gestaltend tätig. Es würde der Kunstfreiheit nicht gerecht, bei einer solchen Fallgestaltung einer Produktionsgesellschaft die Möglichkeit zur Befristung von Arbeitsverträgen mit Schauspielern nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG vorzuenthalten. Müsste die Produktionsgesellschaft Schauspieler in unbefristeten Arbeitsverhältnissen beschäftigen, könnte sie ein verändertes künstlerisches Konzept, das die Streichung der von einem Schauspieler verkörperten Rolle vorsieht, nicht in der Weise umsetzen, wie dies der Fernsehanstalt als Trägerin des Grundrechts der Kunstfreiheit möglich wäre, wenn diese die Sendung selbst produzieren würde.
(3) Allein die Kunstfreiheit kann allerdings die Befristung des Arbeitsvertrags mit einem an der Erstellung des Kunstwerks mitwirkenden künstlerisch tätigen Arbeitnehmer nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG nicht rechtfertigen. Vielmehr erfordert der Sachgrund auch die Berücksichtigung des durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleisteten Mindestbestandsschutzes des befristet beschäftigten Arbeitnehmers.
(a) Die Kunst in ihrer Eigenständigkeit und Eigengesetzlichkeit ist zwar durch Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GG vorbehaltlos gewährleistet; weder die „Schrankentrias“ des Art. 2 Abs. 1 Halbs. 2 GG noch die Schranken des Art. 5 Abs. 2 GG gelten unmittelbar oder analog (BVerfG 17. Juli 1984 – 1 BvR 816/82 – zu C III 1 der Gründe, BVerfGE 67, 213). Die Gerichte für Arbeitssachen sind jedoch wegen ihrer durch Art. 1 Abs. 3 GG angeordneten Grundrechtsbindung bei der Auslegung und Anwendung zivilrechtlicher Normen (hier § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG) gehindert, das völlige Zurückweichen eines Grundrechts zugunsten eines anderen Grundrechts hinzunehmen. Sie sind vielmehr gehalten, im Wege einer Güterabwägung nach dem Grundsatz der praktischen Konkordanz einen Ausgleich der jeweils widerstreitenden grundrechtlichen Gewährleistungen herbeizuführen. Diese Pflicht entfällt nicht schon deswegen, weil es sich bei Art. 5 Abs. 3 GG um ein vorbehaltlos gewährleistetes Grundrecht handelt (vgl. BVerfG 27. Oktober 2016 – 1 BvR 458/10 – Rn. 58, BVerfGE 143, 161; 24. November 2010 – 1 BvF 2/05 – Rn. 147, BVerfGE 128, 1; BAG 24. September 2014 – 5 AZR 611/12 – Rn. 47, BAGE 149, 144). Die durch Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistete Kunstfreiheit findet daher ihre Grenzen unmittelbar in anderen Bestimmungen der Verfassung, die ein in der Verfassungsordnung des Grundgesetzes ebenfalls wesentliches Rechtsgut schützen (BVerfG 17. Juli 1984 – 1 BvR 816/82 – zu C III 1 der Gründe, aaO).
(b) Demnach ist bei dem in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG geregelten Sachgrund zu berücksichtigen, dass das durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht der Berufsfreiheit des Arbeitnehmers, das einen Mindestbestandsschutz gewährleistet, das Grundrecht der Kunstfreiheit des Arbeitgebers begrenzt. Das Interesse des künstlerischen Personals an unbefristeten Arbeitsverhältnissen darf daher bei der Anwendung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG nicht unberücksichtigt bleiben. Die durch die Rücksichtnahme auf die kollidierenden Verfassungswerte notwendig werdende Annäherung kann nicht generell, sondern nur im Einzelfall durch Güterabwägung vorgenommen werden. Eine damit einhergehende Begrenzung verfassungsrechtlich geschützter Interessen darf dabei nicht weiter gehen, als es notwendig ist, um die Konkordanz der widerstreitenden Rechtsgüter herzustellen. Das Zurückweichen einer grundrechtlichen Gewährleistung muss zum Schutz der anderen geboten sein. Für die erforderliche Abwägung gibt die Verfassung kein bestimmtes Ergebnis vor. Die hiernach vorzunehmende Güterabwägung betrifft nicht den gesamten Bereich der jeweiligen verfassungsrechtlichen Gewährleistungen, sondern ist auf den Ausgleich der konkreten Kollisionslage beschränkt (vgl. BAG 24. September 2014 – 5 AZR 611/12 – Rn. 47, BAGE 149, 144; 20. November 2012 – 1 AZR 179/11 – Rn. 114, 115 mwN, BAGE 143, 354).
(c) Dem verfassungsrechtlichen Mindestbestandsschutz nach Art. 12 Abs. 1 GG ist daher nicht allein dadurch entsprochen, dass in dem durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützten Gestaltungsinteresse des Arbeitgebers eine künstlerisch geprägte Arbeitsleistung erbracht wird. Vielmehr ist eine Abwägung der beiderseitigen Belange geboten, bei der auch das Bestandsschutzinteresse des Arbeitnehmers angemessen Berücksichtigung finden muss. Die Abwägung ist Bestandteil der Sachgrundprüfung nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG. Die Kunstfreiheit genießt dabei keinen absoluten Vorrang. Allerdings wird das durch Art. 5 Abs. 3 GG geschützte Interesse des Arbeitgebers an der Befristung des Arbeitsvertrags in der Regel das Bestandsinteresse des Arbeitnehmers überwiegen, wenn der Arbeitnehmer in verantwortlicher Weise bei der Umsetzung der künstlerischen Konzeption eines Werks unmittelbar mitzuwirken hat. Umstände, unter denen die Eigenart der künstlerischen Tätigkeit die Befristung des Arbeitsverhältnisses nicht zu rechtfertigen vermag, können sich etwa aus der Art der künstlerischen Tätigkeit sowie aus den Umständen, unter denen diese zu erbringen ist, ergeben. Mit einem Arbeitnehmer, der nach dem Inhalt der geschuldeten Tätigkeit keinen oder nur einen unmaßgeblichen Einfluss auf die Umsetzung der künstlerischen Konzeption hat, kann die Befristung nicht auf § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG gestützt werden (vgl. BAG 2. August 2017 – 7 AZR 601/15 – Rn. 48).
(4) Diese Grundsätze zur Auslegung und Anwendung von § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG entsprechen den Vorgaben der Richtlinie 1999/70/EG und der inkorporierten EGB-UNICE-CEEP-Rahmenvereinbarung.
(a) Die Befristung von Arbeitsverträgen mit künstlerisch tätigen Arbeitnehmern setzt, soweit die Grenzen des § 14 Abs. 2 TzBfG für die sachgrundlose Befristung überschritten sind und kein sonstiger Sachgrund besteht, den Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung gemäß § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG voraus. Damit ist der nationale Gesetzgeber seiner Verpflichtung nachgekommen, eine oder mehrere der in § 5 Nr. 1 Buchst. a bis c der Rahmenvereinbarung genannten Maßnahmen zu ergreifen, um Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge oder -verhältnisse zu verhindern. Bei der „Eigenart der Arbeitsleistung“ handelt es sich um einen Sachgrund iSv. § 5 Nr. 1 Buchst. a der Rahmenvereinbarung. Der Begriff „sachliche Gründe“ meint genau bezeichnete, konkrete Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können. Die Umstände können sich etwa aus der besonderen Art der Aufgaben, zu deren Erfüllung solche Verträge geschlossen wurden, und deren Wesensmerkmalen oder ggf. aus der Verfolgung eines legitimen sozialpolitischen Ziels durch einen Mitgliedstaat ergeben (EuGH 26. Februar 2015 – C-238/14 – [Kommission/Luxemburg] Rn. 44; 26. November 2014 – C-22/13 ua. – [Mascolo ua.] Rn. 87 mwN). Die in § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG vorgesehene Befristungsmöglichkeit beruht auf der besonderen Art der dem Arbeitnehmer übertragenen Aufgaben. Die Rahmenvereinbarung erkennt überdies ausweislich des zweiten und des dritten Absatzes ihrer Präambel sowie der Nrn. 8 und 10 ihrer Allgemeinen Erwägungen an, dass befristete Arbeitsverträge für die Beschäftigung in bestimmten Branchen oder bestimmten Berufen und Tätigkeiten charakteristisch sein können (vgl. EuGH 26. November 2014 – C-22/13 ua. – [Mascolo ua.] Rn. 75; 3. Juli 2014 – C-362/13 ua. – [Fiamingo ua.] Rn. 59; 13. März 2014 – C-190/13 – [Márquez Samohano] Rn. 51). Das bedeutet allerdings nicht, dass es dem Mitgliedstaat erlaubt ist, hinsichtlich einer bestimmten Branche nicht der Pflicht nachzukommen, eine Maßnahme zu ergreifen, die geeignet ist, Missbrauch durch aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge zu verhindern (EuGH 26. Februar 2015 – C-238/14 – [Kommission/Luxemburg] Rn. 51; 26. November 2014 – C-22/13 ua. – [Mascolo ua.] Rn. 88). Eine nationale Vorschrift, die sich darauf beschränkte, den Rückgriff auf aufeinanderfolgende befristete Arbeitsverträge allgemein und abstrakt durch Gesetz zuzulassen, entspräche nicht den Erfordernissen der Rahmenvereinbarung.
(b) § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG genügt diesen Vorgaben.
Der Sachgrund der Eigenart der Arbeitsleistung nimmt keinen Beruf und keine Branche aus. Er rechtfertigt die Befristung eines Arbeitsvertrags im Bereich der Kunst nur bei künstlerisch tätigem Personal, das nach der vertraglich geschuldeten Tätigkeit an der Umsetzung des künstlerischen Konzepts mitwirkt und dieses beeinflussen kann. Damit sind die Umstände, die eine bestimmte Tätigkeit kennzeichnen und daher in diesem speziellen Zusammenhang den Einsatz aufeinanderfolgender befristeter Arbeitsverträge rechtfertigen können, konkret und genau bezeichnet. Den Anforderungen des Unionsrechts, wonach die Gerichte dazu verpflichtet sind, durch Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auszuschließen, dass Arbeitgeber missbräuchlich auf befristete Arbeitsverträge zurückgreifen (vgl. EuGH 21. September 2016 – C-614/15 – [Popescu] Rn. 44, 65 f.; 14. September 2016 – C-16/15 – [Pérez López] Rn. 31; 26. November 2014 – C-22/13 ua. – [Mascolo ua.] Rn. 77, 101 f.; 3. Juli 2014 – C-362/13 ua. – [Fiamingo ua.] Rn. 62; 26. Januar 2012 – C-586/10 – [Kücük] Rn. 40), wird außerdem durch das Erfordernis einer umfassenden Interessenabwägung Rechnung getragen.
c) Nach diesen Grundsätzen hat das Landesarbeitsgericht die Befristung des Schauspielervertrags zum 18. November 2014 zu Recht nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG als sachlich gerechtfertigt angesehen.
aa) Die Befristung dient dem durch die Kunstfreiheit geprägten Gestaltungsinteresse der Beklagten und der Fernsehanstalt ZDF als deren Auftraggeberin. Sie ermöglicht es ihnen, das künstlerische Konzept der Krimiserie „Der Alte“ durch Veränderung oder Streichung der vom Kläger verkörperten Rolle des Kommissars „Werner Riedmann“ kurzfristig weiterzuentwickeln und ggf. an einen veränderten Publikumsgeschmack anzupassen. Die Rolle lag nach den nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts im Kernbereich des künstlerischen Konzepts der Krimiserie, die stark auf die Charaktere der Ermittler bezogen präsentiert wurde. Unabhängig vom quantitativen Umfang dieser Rolle in den einzelnen Serienfolgen handelte es sich um eine der tragenden Rollen des langjährig etablierten Kommissarteams in der Fernsehserie „Der Alte“. Der Kläger prägte durch seine schauspielerische Leistung die Serie maßgeblich mit. Soweit er sich darauf berufen hat, nur geringe Freiräume für seine künstlerische Entfaltung gehabt zu haben, da er zB nur den vorgegebenen Text sprechen durfte und Anweisungen des Regisseurs befolgen musste, handelt es sich um für die Tätigkeit eines (Film- und Fernseh-)Schauspielers typische und übliche „Einschränkungen“, die der Annahme einer künstlerischen Tätigkeit nicht entgegenstehen.
Ohne Erfolg rügt der Kläger, ein allgemeines Bedürfnis an der kurzfristigen Fortentwicklung des Krimiformats genüge zur Befristung des Arbeitsvertrags nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG nicht, vielmehr hätte die Attraktivität seiner Rolle vor einer Streichung konkret analysiert werden und eine substantiierte Darlegung der künstlerischen Erwägungen erfolgen müssen. Dies liefe auf eine gerichtliche Überprüfung der „Nachvollziehbarkeit“ oder „Plausibilität“ von künstlerischen Motiven hinaus, die der durch Art. 5 Abs. 3 GG garantierten Kunstfreiheit nicht gerecht würde. Dafür, dass die Beklagte das Innovationsbedürfnis nur vorgeschoben hätte und andere Gründe für die Beendigung der Zusammenarbeit maßgeblich wären, bestehen keine Anhaltspunkte.
bb) Das durch die Kunstfreiheit geprägte Interesse der Beklagten an der Befristung des Arbeitsvertrags mit dem Kläger überwiegt dessen durch Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG geschütztes Interesse an einer unbefristeten Beschäftigung.
(1) Zwar hat das Landesarbeitsgericht übersehen, dass im Rahmen der Prüfung des Sachgrunds nach § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 TzBfG eine umfassende Interessenabwägung vorzunehmen ist. Es hat lediglich bei der von ihm vorgenommenen Prüfung eines institutionellen Rechtsmissbrauchs (§ 242 BGB) darauf abgestellt, dass kein Dauerarbeitsplatz vorhanden sei und der Kläger nicht davon habe ausgehen können, auf Dauer und bis zum Eintritt in den Ruhestand den Kommissar „Werner Riedmann“ darzustellen.
(2) Da das Landesarbeitsgericht die für die Interessenabwägung wesentlichen Umstände festgestellt hat, kann der Senat jedoch nach § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache abschließend entscheiden. Eine eigene Abwägung durch das Revisionsgericht ist dann möglich, wenn die des Berufungsgerichts fehlerhaft oder unvollständig ist und sämtliche relevanten Tatsachen feststehen (BAG 22. März 2017 – 5 AZR 337/16 – Rn. 20; 20. Oktober 2016 – 6 AZR 471/15 – Rn. 29, BAGE 157, 84; 22. Oktober 2015 – 2 AZR 569/14 – Rn. 47, BAGE 153, 111; 27. September 2012 – 2 AZR 646/11 – Rn. 42). So verhält es sich hier.
(a) Dem Bestandsschutzinteresse des Klägers ist erhebliches Gewicht beizumessen, da er länger als 28 Jahre aufgrund befristeter Verträge in der Rolle des Kommissars „Werner Riedmann“ an der Krimiserie „Der Alte“ mitgewirkt hat und der berufliche und wirtschaftliche Schwerpunkt seiner Tätigkeit auf dieser Produktion lag. Der drei minderjährigen Kindern gegenüber unterhaltspflichtige Kläger hat seine berufliche Tätigkeit für die Beklagte als Schauspieler in dieser Fernsehserie bereits im Alter von 21 Jahren begonnen. Unabhängig davon, ob die Zeiten der Unterbrechung des Arbeitsverhältnisses zwischen der Produktion der einzelnen Folgen oder „Blöcke“ eine Befristungskette ausschließen könnten oder nicht, war er in seinem beruflichen und wirtschaftlich/finanziellen Schwerpunkt zunehmend auf die Beschäftigung als Kommissar „Werner Riedmann“ in der Krimiserie „Der Alte“ fixiert. Dabei fällt auch ins Gewicht, dass er in den vertragsfreien Zeiträumen zwischen den einzelnen Produktionen der Folgen oder „Blöcke“ zwar grundsätzlich anderen schauspielerischen Tätigkeiten nachgehen konnte. Es ist jedoch davon auszugehen, dass er längerfristige und/oder zeitaufwendige Engagements etwa in anderen Serienproduktionen oder an Theatern – auch unter Berücksichtigung ihm zugestandener Sperrtermine – nur unter Schwierigkeiten realisieren konnte.
(b) Trotz dieses erheblichen Bestandsschutzinteresses ist dem auf der Kunstfreiheit beruhenden Interesse der Beklagten an einer befristeten Beschäftigung des Klägers der Vorrang einzuräumen. Die Kunstfreiheit nach Art. 5 Abs. 3 GG gewährleistet ein hohes Maß an Flexibilität bei der Konzeption der Fernsehserie. Anpassungen in der Ausrichtung und Besetzung des Krimiformats müssen kurzfristig möglich sein, auch um auf die Anforderungen und Wünsche des Publikums eingehen zu können. Auch eine langjährige Beschäftigung in der Fernsehserie konnte nicht die Erwartung des Klägers begründen, die von ihm besetzte Rolle werde auf Dauer bestehen. Vielmehr kann gerade ein langjährig bestehendes Format eine Fernsehanstalt dazu veranlassen, aus künstlerischen Gründen Veränderungen in der personellen „Grundstruktur“ der von ihr gesendeten Serie vorzunehmen. Die lange Beschäftigungszeit musste die Beklagte, die als Produktionsgesellschaft an die künstlerischen Vorgaben des ZDF unmittelbar gebunden ist, deshalb nicht veranlassen, mit dem Kläger einen unbefristeten Arbeitsvertrag abzuschließen. Bei einer unbefristeten Beschäftigung des Klägers wäre sie in ihren künstlerischen Ausdrucks- und Variationsmöglichkeiten stark eingeschränkt gewesen und hätte ein verändertes Konzept erst nach einer – ggf. betriebsbedingten – Kündigung umsetzen können, weil der Kläger bis zum Ablauf der Kündigungsfrist aufgrund seines auf die Rolle des Kommissars „Werner Riedmann“ zugeschnittenen Schauspielervertrags eine Beschäftigung in der von ihm übernommenen Rolle hätte verlangen können. Seine Beschäftigungsmöglichkeit hing von dem Fortbestehen der Rolle in der Fernsehserie ab. Anders als zB bei für eine oder mehrere Spielzeiten engagierten Schauspielern in einem Bühnenensemble wäre ein anderweitiger Einsatz des Klägers als Schauspieler nicht möglich gewesen. Zugunsten der Beklagten ist auch zu berücksichtigen, dass die mit dem Kläger geschlossenen Schauspielerverträge neben der Vereinbarung bestimmter Produktionstage und Zeiträume die Möglichkeit der Vereinbarung von Sperrterminen vorsahen, und dass zwischen den – zuletzt – auf bestimmte Folgen und Produktionszeiten bezogenen Schauspielerverträgen mehrmonatige Unterbrechungszeiten lagen, in denen der Kläger andere Engagements annehmen konnte. Dies lag auch im Interesse des Klägers, da er hierdurch seine schauspielerischen Fähigkeiten auch in anderen Rollen einsetzen und vermarkten konnte.
III. Die Kündigungsschutzanträge sind ebenfalls unbegründet, da das zwischen den Parteien bestehende Arbeitsverhältnis bereits aufgrund der Befristung am 18. November 2014 geendet hat. Die danach erklärten Kündigungen gehen daher ins Leere.
B. Der Kläger hat nach § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten seiner erfolglosen Revision zu tragen.
Gräfl
Waskow
Kiel
Deinert
Wicht